107年度建字第155號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：109 年 07 月 31 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　107年度建字第155號原　　　告　久福營造有限公司法定代理人　陳彥廷訴訟代理人　王淑琍律師被　　　告　國防部陸軍司令部戰備訓練處法定代理人　李天龍訴訟代理人　許恭綸謝承哲黃柏嘉洪啓明訴訟代理人　徐維良律師參　加　人　中泰工程顧問股份有限公司法定代理人　吳泳佶訴訟代理人　林一秀上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國109年6月18日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序部分一、原告之法定代理人原為陳奕赫，嗣於本院審理中變更為陳彥廷，此有有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈢第217 、218頁），其聲明承受訴訟（見本院卷㈢第215頁），合於民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許。二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。本件原告主張其已完成向被告承攬之工程，故起訴請求被告給付工程款，而參加人中泰工程顧問有限公司為該工程之監造單位，本件訴訟之結果，攸關其對於監造審查結果認定之正確性與否，影響其是否需對被告負債務不履行損害賠償責任，核屬具有法律上利害關係之第三人，其於本件訴訟繫屬中，具狀表明為輔助被告而為訴訟參加（見本院卷㈢第13頁），應予允許。貳、實體部分一、原告主張：㈠原告向被告承攬「大漢營區107兵舍屋頂防水防漏工程」（下稱系爭工程），於民國106年10月13日簽訂「國防部陸軍司令部戰訓處工程採購契約」（下稱系爭契約），並以參加人為監造人，約定自簽約後7日內開工，工期自開工日起45 日曆天完工（預定竣工日為106年12月3日），工程款為新臺幣（下同）441萬元。嗣原告依被告於106年12月5日召開趕工協調會之結論，檢具材料廠商之實驗數據送審後，進場施作，並於106年12月13日、107年1月4日依被告工地負責人之監督指示進場、現地抽樣採驗及施工，於107年1月17日通知竣工。詎參加人審查後以原告所使用之複合式噴塗防水層材料，未經被告核定即擅自進料施工，不予認定竣工，並拒絕驗收。被告則於107年2月23日以原告違反系爭契約第21條第1款約定為由，對原告終止系爭契約，並於107年11月22日通知原告就已施作完成部分辦理結算，片面認定工程成本僅為45萬4,070元及違約金47萬5,740元。㈡又原告係依被告所指派工營處代表韓學斌之指示載運材料進場、抽樣送驗（依系爭契約第10條第2款、第3款第4目、第11條第2款等規定，地區工營處有權解釋契約，為工程及材料機具設備之檢試驗，並得自行取樣、將取樣試體送往自行擇定之檢試驗單位），故原告既係依被告工地負責人之指示履約，應無違反約定之程序問題。再者，被告為軍方，進出營區均需經事前許可，故原告載運材料及人員辦理抽樣檢驗、進行施工等，均為被告事前知悉，並在被告全程監控與指揮下進行，復未阻止原告持續施作，被告自不得於完工後僅以抽樣送驗之程序瑕疵而拒絕付款，有違誠實信用原則。㈢再者，韓學斌為系爭工程開工報告表所列主辦機關之主辦者，亦為系爭工程承辦人，且兩造間行文由韓學斌為之，並加蓋被告機關條戳，顯見韓學斌應有代理權限，或有足使原告信賴其已獲授權之表見外觀行為，故原告在韓學斌、王基全（被告人員）等引領下載運材料進場，韓學斌並參與現場抽樣（其並向原告表示有權解釋契約，依其指示進場及採驗，參加人無須到場抽驗，及交由原告送驗即可），且於樣品上簽名，被告對原告自應負授權或表見代理之授權人責任，自不得以其對於韓學斌之代理權限制，對抗不知情之原告。㈣又原告抽樣送驗之檢測結果係屬合格，且被告使用至今亦無不符合契約約定品質及效用之瑕疵存在，被告僅以抽樣檢驗程序不符其要求而不予認定竣工，致無法驗收，顯係以不正當行為不願進行工程估驗，應認原告已完成驗收，原告自得請求工程款441萬元。另依民法第511條反面解釋，原告既已完工，被告已無從終止契約。縱認被告終止契約為合法，然兩造間契約關係應向將來失其效力，原告自得依民法第179 條規定請求被告返還受有已完成工項之不當得利。爰依民法第490條、第505條、民法第179條及系爭契約之約定提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告441萬元及自107年9月18日（調解申請書繕本送達被告翌日）起至清償日，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。二、被告答辯如下：㈠依106年11月3日施工疑義現地會勘紀錄之會議結論、106年12月5日趕工會議結論、參加人於107年1月11日函文意旨及契約相關規定（契約第11條第1、2、3、7款、契約內「聚脲樹脂複合式噴塗防水層施工說明及物性規範」第2條送審部分、耐候面漆物性測試要求規範之註解、品質計畫書中圖4- 1施工前準備、圖5-2送審程序及圖5-3材料進場程序、附件單價分析表5品管作業費備註欄等），可知原告於材料訂料進場前需完成送審，而材料送審需符合相關契約規範，於材料進場後需會同被告與參加人三方取樣送驗，檢驗合格後方得進行施工，且於施工過程中，每階段（應施作五層不同防水材）於施作前，應由原告報請參加人查驗，未查驗即不得進行後續施工。㈡本件參加人於107年1月11日始就原告之材料送審審查同意，，然在此之前，原告即擅自訂料進場、未通知參加人及被告會同清點、取樣及送驗，顯不能進入施工程序，且施作過程未經參加人就施作防水層各層會驗，無從確認原告有依契約工法施作，並作為估驗計價付款之依據，是原告既未依債之本旨提出給付，不生給付效力，被告並無給付工程款之義務。另原告施作內容違反被告之計劃及意願，屬強迫得利，不得行使不當得利請求權，且施作行為及行使不當得利請求權亦違反民法第148條誠信原則。㈢至原告所稱被告於106年12月5日趕工協調會上同意以材料供應商出具之報告作為驗收依據，係對於該次會議結論斷章取意。因原告仍應於材料進場後抽樣送驗，除2,000小時耐候性試驗報告於日後完成再行提出外，其餘檢驗項目於材料進場抽驗檢驗合格後始能進行防水層施作。㈣又系爭工程委由參加人提供監造服務，由兩造、參加人間往來函文可知此亦為原告所知悉，故原告送審資料及後續施工依契約約定均應由參加人審核，再由被告最終核定，並無存在原告所主張之「地區工營處」，被告復無指派任何工地負責人（韓學斌為被告內部人員，並無對外代表權限），亦無工地負責人指示原告進場、抽驗、送交檢測。況依系爭契約第9條施工管理第12款約定，任何被告工地負責人對原告有何等指示，均不影響原告之契約義務。㈤縱原告事後提出SGS試驗報告，然其採樣、送驗流程均與前述契約約定不符；況取樣與送樣日期並非同一日，且斯時材料尚未送審合格，本不得訂料進場，又報告上所載取樣人員韓學斌未獲授權從事監造事務，顯無從證明取樣物品與送樣物品具同一性，更無從判斷材料及工程品質是否符合契約標準。再者，原告施作之塗料成分不明，數量、工法、使用機具、施作層數、厚度等均不符契約約定之程序及債之本旨，另於108年8月1日、109年5月18日亦有遇大雨出現明顯漏水、積水情形。㈥是原告有上揭違約情事，經被告於107年2月5日發函催告原告應於107年2月14日前完成防水材料進場並通知三方會驗抽樣等情，然原告未履行，延誤履約期限，且情節重大，被告已於107年2月23日發函通知原告依系爭契約第21條第1款規定終止契約及沒收履約保證金。又被告於契約終止後進行結算，原告實際施作工項工程款合計45萬4,070元，惟扣除逾期違約金36萬1,620元，及其他違約罰款11萬4,100元（合計違約金47萬5,720元），是被告依民法第334條第1項前段以違約金債權抵銷原告工程款債權後，原告已無任何工程款債權可請求等語，並聲明：原告之訴駁回。三、參加人亦以：依系爭契約第15條第1款約定，原告履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失通常效用，且為新品，而參加人為監造單位，依契約對於原告申報竣工負有審核之責，其已於107年2月2日函覆原告系爭工程無法確認竣工，爰具狀聲明參加訴訟。四、下列事實為兩造不爭執(見本院卷㈢第316頁) ：㈠原告承攬被告之系爭工程，兩造於106年10月13日簽訂系爭契約，約定工程總價為441萬元。㈡原告於106年10月20日開工，履約期限自開工日起算45個日曆天，預定竣工日為106年12月3日。㈢兩造會同參加人於106年12月5日召開趕工協調會，會議內容如本院卷㈠第240至242頁會議紀錄。㈣系爭契約關於複合式噴塗防水材料之書面送審，原告先後於106年11月2日、106年12月6日、106年12月19日、106年12月26日、107年1月9日提送審查資料，參加人於107年1月11日審查同意採用。㈤原告向被告申報於107年1月17日竣工。㈥被告於107年2月23日對原告終止系爭契約。五、查兩造不爭執系爭工程於材料進場施工以前，原告需先完成材料送審程序，而參加人就原告所送審資料於107年1月11日審查同意一情，應可信為真。至原告主張其已依106年12月5日趕工協調會之結論，檢具材料廠商之實驗數據送審，即得進場施作，並於106年12月13日、107年1月4日依被告工營處代表韓學斌之監督指示抽樣試驗及施工，於107年1月17日完工一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。本院認定如下：㈠原告主張其已依106年12月5日趕工協調會之結論，檢具材料廠商之實驗數據送審，即得先材料進場施作、無須會同參加人採樣送驗云云。惟： ⒈按系爭契約第11條關於工程品管第2款前段約定：「乙方（指原告）自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送『監造單位/地區工營處』審查同意。如需辦理檢（試）驗之項目，應會同『監造單位/地區工營處或其代表人』取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場；或由甲方（指被告）將取樣之試體送往甲方自行擇定之檢（試）驗單位」、另系爭契約第1條第2款第6目關於「監造單位/地區工營處」定義為：有監造單位者，為監造單位；無監造單位者，為地區工營處。另「監造單位」係指受甲方委託執行監造作業之技術服務廠商而言，同條款第5目亦有定義。是依前揭規定，原告於材料進場以前，應將有關資料及樣品送審，如有監造單位時，應送監造單位審查同意，如無監造單位，應送地區工營處審查同意，另被告如需辦理材料之取樣送驗時，如有監造單位時，應會同監造單位，如無監造單位，應會同地區工營處或其代表人取樣，且須該抽樣檢驗合格後始得進場施工。而本件被告既有委託參加人執行監造作業，是原告進行前開程序時，自應會同或送交參加人為之甚明。 ⒉另觀諸被告於106年12月5日邀集原告、參加人所召開趕工協調會議，會中達成：「①本案依契約施工材料需由監造單位完成審查同意後始可進場施作，監造單位為確保材料品質，要求檢附TAF實驗室認證之報告作為參考，後續施工廠商雖將材料為送驗SGS試驗室測試，仍應就進度落後及逾期部份辦理檢討。②經研討後，廠商已將材料提送試驗，雖測試報告無法立即取得進而判定是否符合規範要求（2,000小時耐候性測試），足以顯見廠商履約誠意及對該材料信任，考量本案工期僅45日曆天，針對2,000小時（約83.3日）耐候性測試於材料進場抽樣送驗，無法立即取得數據，原則同意採材料供應商實驗數據作為參考，另應檢附TAF認證實驗室之報告作為佐證（已取得之數據及扣除2,000小時耐候性測試），施工材料進場後，於現地採樣送驗作為品質檢驗之依據，相關材應按送審程序於106年12月5日前送交監造單完成審認。③施工廠商應注意材料進場後，仍需就該批材料取樣送驗，若檢驗不合格，瑕疵擔保責任應回歸於契約由乙方（即原告）向甲方（即被告）負擔保之責。」（見本院卷㈠第240、241頁）、佐諸證人林一秀（即參加人負責系爭工程之專案經理）於本院證稱：該次會議，因廠商爭執2,000小時耐候性試驗，也就是紫外線的部分來不及試驗取得數據，後來會中協調，除2,000小時耐候性試驗的項目可先不出具以外，其他項目請廠商把已經試驗合格的報告提出來，讓監造單位可以審定材料，審定之後再會同他們進場、取樣、送驗（抽驗項目包括有2,000小時耐候性項目），檢驗合格再施作的契約流程沒有改變等語（見本院卷㈢第199至201、204頁）。 ⒊準此，可知原告本應於施工材料完成書面送審（經監造單位即參加人審查同意後），始得材料進場；另書面送審部分，參加人同意其中就2,000小時紫外線耐候性檢測項目部分，得暫時採用材料供應商之實驗數據作為參考，至其餘檢測項目仍需提出材料供應商之實驗數據，及已取得之TAF實驗室認證報告等資料；而送審經參加人同意後，於材料進場時，需會同三方（含參加人）現地採樣送驗，檢驗合格後始得施作（其中2,000小時紫外線耐後性檢測項目，送驗後無法立即取得數據，待日後取得TAF實驗室認證報告後，適用民法瑕疵擔保責任），應可認定。是原告稱其於提出材料廠商之實驗數據及已取得TAF實驗室認證報告後，即得先進場施作（不待參加人書審合格）、材料進場後無須會同參加人現地抽樣取驗即可逕為施作云云，顯與系爭契約及兩造前述合意不合，此部分主張自非可採。㈡原告另主張其於106年12月13日、107年1月4日依被告工營處代表韓學斌之指示進場會同抽樣採驗，且全程均為被告軍方所知悉，不得僅以抽樣檢驗程序瑕疵而拒絕付款，且原告送驗結果亦屬合格云云，並以證人陳彥廷證詞、SGS試驗報告、抽樣現場照片及對話紀錄等件為憑。然查： ⒈參加人係於107年1月11日始同意原告之材料送審，揆諸前開說明，原告於參加人之書審同意以前，擅自材料進場並為取樣送驗等，已與兩造約定之程序不合，已有未洽。 ⒉另觀諸系爭契約第11條第3款前段約定：「乙方於各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中之檢（試）驗作作業等計畫，先洽請監造單位/地區工營處同意，並在施工前會同監造單位/地區工營處完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序」、同條項後段：「施工後，乙方亦應會同監造單位/地區工營處或其代表人對施工之品質進行檢驗。另應辦理下列事項…⒊有關監造單位監造檢驗停留點（含安全衛生事項），須經監造單位派員會同辦理施工抽查及材料抽驗合格後，方得繼續下一階段施工，並作為估驗計價之付款依據」（見本院卷㈠第33、34頁）、另系爭契約第11條第7款關於工程查驗第3、4點部分：「⒊契約施工期間，乙方應按規定之階段報請監造單位查驗。⒋本工程如有任何事後無法檢驗之隱蔽部分，乙方應在事前報請監造單位查驗，監造單位不得無故遲延」（見本院卷㈠第36頁）、參以原告所提出之品質計畫書圖4-1「屋頂防水工程分項施工流程圖及管理要點」，其施工方法及程序載明：⒈施工前準備、⒉施工面清理、⒊第一層底漆塗布、⒋超速凝聚酯噴塗材、⒌介面強化劑、⒍聚脲韌性防水面材、⒎耐候面漆，且以上5層防水料塗佈，於各層施作完畢後，均須經過原告之自主檢查及參加人檢驗合格後始得進行下一階段之施工等情（參照品質計畫書本章撰寫說明第9點關於檢驗停留點之定義，見本院卷㈡第40頁）。再觀諸證人林一秀證稱：每個階段除了材料設備送審以外，就是材料設備的進場，這是一個停留檢驗點，包括需要取樣，需要會同送驗，再來是施工停留檢驗點，第一個施工的清潔面完成就是一個停留點，再來分層做施工材料大約有6個停留點，故按契約規定、廠商的施工計畫、品質計畫，廠商應正式通知監造單位到場會同，但監造單位從材料進場的會同、施工過程，完全都沒有接到原告通知，造成隱蔽部分無法查驗等語明確（見本院卷㈢第197、198頁）。可知系爭防水工程包括數層之防水料塗佈，且原告於施工過程中，於每一階段防水層（檢驗停留點），均應會同參加人檢驗合格後始得進行下一階段之施工，否則塗料層層覆蓋後即難以查驗工法及施作內容物、數量等有無符合契約約定品質及數量。而本件工程之施作事涉高度專業，被告並非此方面之專業人士，始委請監造單位即參加人執行監造作業以確保施工之品質，然原告於所有工程之施工階段，均未通知監造單位查核確認（並非僅有前階段之材料進場未通知監造抽樣送驗而已），致參加人無法為如上所述之施工查驗，故原告稱被告僅以抽樣檢驗程序瑕疵而拒絕付款云云，顯係刻意忽略其於施工過程中應遵守之前述契約規範。 ⒊再者，依原告所提出試驗報告所示（見本院卷㈠第65至70頁），送驗人員為材料廠商即「時慶實業股份有限公司」，與系爭契約第11條第2款所定「乙方（指原告）會同監造單位取樣，並會同將取樣之試體，送往檢（試）驗單位，或由甲方（指被告）送往甲方自行擇定之檢（試）驗單位」之送驗程序不合，亦有不當。遑論該份報告所載取樣日期為106年 12月13日，實驗室收件日期為106年12月14日、107年3月2日等情，內容更無包括2,000小時耐候性試驗項目，則原告所採樣及送驗之材料是否為同一物品，非無疑義，原告欲以該份報告證明其實際施作防水材料之品質符合契約約定，本屬速斷。 ⒋原告另主張於106年12月13日、107年1月4日係受被告工營處代表韓學斌指示進場、辦理抽驗送驗（或具有表見代理外觀）一節，無非係以開工報告表所列主辦機關之主辦者處蓋有韓學斌印章、兩造行文由韓學斌加蓋被告機關條戳、與韓學斌間對話紀錄部分等件為證。 ①然系爭契約第10條關於監造作業部分，第1款前段約定：「契約履約期間，甲方得視案件性質及實際需要指派地區工營處駐場，代表甲方監督乙方履行契約各項應辦事項。如甲方委託技術服務廠商執行監造作業時，甲方應通知乙方。」、另系爭契約所稱「地區工營處」是指甲方（指被告）以書面指派行使本契約所賦予之職權單位；另監造單位係指受甲方委託執行監造作業之技術服務廠商而言（系爭契約第1條第2款第3、5目規定參照）。而本件被告並無向原告以「書面指派」任何單位（包括韓學斌）行使系爭契約之職務內容，韓學斌縱於開工報告表上所列主辦機關之主辦者處蓋有印章、或兩造往來函文上方名列聯絡人，然此至多僅係代表其為被告方之承辦人員而已，原告仍應依約遵守監造單位所為指示辦理之契約義務，是原告此部分所指自難憑採。 ②另證人陳彥廷（原告法定代理人）雖於本院證稱：趕工協調會後，監造單位仍拒絕書審，被告工地負責人韓學斌表示我們可以先施工，之後再補書審，韓學斌電話連絡我們，叫我們進場與被告作抽驗，不須會同監造，他有在抽驗罐子上簽名，且是他決定送SGS檢測單位，另他有說依契約主辦單位有權解釋契約，他可以讓我們先施工，之後再請長官出來解釋云云（見本院卷㈢第138頁）。然證人陳彥廷為原告負責人，其證述之內容本有偏頗之可能，況前揭情事已為證人韓學斌於本院作證時予以否認，並證稱：這2次是原告主動進場要抽材料，我認為這是廠商要做自主品管，陳彥廷要我在罐子上簽名，我可以配合就簽名，我認為這不是「被抽樣」，因依契約需通知三方檢驗才是被抽樣，且我的權限無法做任何決定，需經長官核定才可執行，我亦無權解釋契約，也沒有和陳彥廷或原告負責人說過這些話等語（見本院卷㈢第81、83、85頁）；另證人王基全（被告方人員）亦證稱：106年12月13日原告抽樣採驗我有在場，當天材料商及原告都有進來，廠商要取樣，就我們認知，他們沒有正式來函確認送審合格，他們只是就他們的材料做自主品管，採樣是他們決定，他們進來營區要管制，所以我們要陪同等語（見本院卷㈢第89、91頁）；再觀諸原告提出其與韓學斌間之對話紀錄內容（見本院卷㈢第12、247頁），並無任何韓學斌指示原告施作工程、辦理抽驗、送驗之情形，至多僅係韓學斌詢問工程進度或從中協調情形之對話，綜合以觀，顯見證人陳彥廷前揭證述內容，不足採信。㈢按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235條前段定有明文。是以承攬人所提出交付之工作物，與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務之本旨提出，自不生提出之效力。查原告雖向被告申報於107年1月17日竣工（見本院卷㈠第254頁函文），然原告關於材料進場、進場後材料之抽樣送驗程序、施工階段之監造查驗程序等均與契約約定不合，顯難認其實際施作之防水材料品質符合契約約定內容，業如前述，自不能認其已依債務本旨提出給付，依上說明，不生提出之效力，則原告主張被告僅以抽樣檢驗程序不符，不願進行工程估驗，係以不正當行為阻止其請款條件成就，已難憑採。且依系爭契約第15條第2款前段驗收程序之規定：「乙方應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位/地區工營處及甲方，該通知需檢附工程竣工圖表。甲方應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同監造單位/地區工營及乙方，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。」，顯見依該規定，原告須已完成契約約定之各項工作內容後，被告始負有進行驗收之義務，而原告既未依約完成如上所述之工作內容，被告自無進行驗收之義務，則原告主張被告係以不正當行為阻止其請款條件成就，應非可取。㈣系爭契約是否經被告合法終止？按系爭契約第21條第1款第11目規定：「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部…⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」，有系爭契約可參（見本院卷㈠第51頁）。查本件參加人於107年1月11日同意原告材料送審所函覆兩造內容即提及：「請廠商（指原告）於旨案全部需用材料進場後，確認並通知監造單位/地區工營處會同清點材料項目及數量、重量等，另訂期備妥取樣設備及器材依據工程採購法第11條工程品管㈡進行取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗」等語（見本院卷㈠第246頁）；另被告於107年2月5日催告原告依約辦理，此有被告107年2月5日函：「說明二貴公司防水材料已於107年1月11日經監造單位審查同意施作，惠請貴公司於107年2月14日前完成防水材料進場，並以書面通知本部及監造單位實施三方會驗抽樣。」附卷可稽（見本院卷㈠第256頁），惟被告收受前開函文後並未於107年2月14日前完成前揭事項等情，亦為兩造所不爭執，則被告主張得依前開契約條款，終止系爭契約，應有理由。又被告係於107年2月23日通知原告以系爭契約第21條第1款終止系爭契約，有其 107年2月23日函附卷可憑（本院卷㈠第258頁），復經原告於107年2月27日收受該函，此有郵件收件回執可參（見本院卷㈢第127頁），是系爭契約業經被告於107年2月27日合法終止，可以認定。㈤就被告依系爭契約辦理結算，並扣罰違約金有無理由部分：⒈按系爭契約第21條第3款前段約定：「乙方因第1款情形接獲甲方終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交甲方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/地區工營處辦理結算，並拍照存證，乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算」，有系爭契約可參（見本院卷㈠第51、52頁）。查系爭契約經被告合法終止，既如前述，被告自應依前揭約定，就原告已完成之工作項目及數量辦理結算。 ⒉其次，被告抗辯原告實際施作工項之工程款合計為45萬4,070元部分，業據其提出結算總表、結算明細表、工程數量計算表等件為佐（見本院卷㈡第291至295頁；卷㈢第161至167頁），並經證人林一秀證述明確（見本院卷㈢第187至190頁），堪信為真。雖原告就此主張對於複合式防水層施工部分不應認定價值為零云云，並提出產品出廠證明書為據（見本院卷㈢第235至237、245頁），然原告所施作內容，不符合兩造約定之債務本旨，不生提出之效力，業如前述，此部分自不得請求，故原告此部分主張即屬無據。 ⒊另被告抗辯系爭工程結算款應扣除違約金，並提出「履約各項違約金統計總表」為佐（見本院卷㈡第296頁），其中該表項次二、三、五、六、八、九、十，計1萬6,000元之違約情節及違約金額為原告所不爭執（見本院卷㈢第237、238頁），堪信此部分屬實。另其餘違約金部分： ①項次一、關於逾期違約金36萬1,620元部分：按系爭契約第18條第1款約定：「逾期違約金，以日為單位（無論日曆天或非日曆天、工作天或非工作天），按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。⒈乙方如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。」（本院卷㈠第47頁），是原告若未能於契約約定之履約期限完成系爭工程時，被告即得按上開約定計罰逾期違約金。又系爭工程至被告終止契約日即107年2月27日止，原告仍未完成前述工作，則自系爭工程完工期限即106年12月3日（見不爭執事項㈡）翌日起算，原告逾期完工計86日（自106年12月4日起至107年2月27日止），則被告僅主張計罰82日遲延違約金，應屬可採。據此計算被告可得主張之遲延違約金應為36萬1,620元（按原告對於按日計罰4,410元不爭執，僅爭執違約日數，見本院卷㈢第238頁，故計算式應為：每日4,410元×82日＝361,620元）。 ②項次四、關於未限期完成改正之違約金6萬元部分：按系爭契約第11條第3款第7目約定：「乙方偷工減料或施工品質不良，經監造單位以書面請乙方於一定期間內改正完畢或敲除重作，未依期限完成改正者，視情節輕重每件罰款3 萬至6萬元作為懲罰性違約金外，並得通知乙方撤換須負上開缺失責任之工地負責人或相關之品管人員、安全衛生管理人員」（本院卷㈠第34頁）。雖原告主張其無偷工減料或施工品質不良之情事云云，然原告於系爭工程確有如前所述之不當情形，且經參加人於107年1月2日通知被告更換不適任履約人員，並以：「廠商恣意材料進場並施作，明顯抗拒監造單位對有關工作事項之指示，阻礙或影響工作進行，無法遵守契約辦理現場應執行作業，工地負責人及職業安全衛生管理人員應予立即撤換。另廠商依工程採購契約第11條工程品管㈦工程查驗：⒊契約施工期間，乙方應按規定之階段報請監造單位/地區工營處查驗，監造單位/地區工營處發現乙方未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，要求久福營造有限公司將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，其一切損失自行負擔。」等語（見本院卷㈡第275、276頁），然原告猶仍繼續施作，甚函覆謂：「本案相關材料進場及抽驗施作皆依會議商議結論及業主單位指示辦理，並無所謂失職不適任情事」等語（見本院卷㈡第279頁），其違約情節核屬重大，則被告據以罰款6萬元，應為合理。 ③項次七、關於未提報工作日誌之違約金3萬8,100元部分：按系爭契約第9條第9款第2目：乙方應處理工程推動事項， ⑺填送施工日誌及定期工程進度表等語（見本院卷㈠第29頁），另系爭契約附件3之契約約定權責分工表約定，施工階段中，承造人應於每日施工當日填報施工日誌，次日送核，由監造人審查核定，違反按日計罰300元等語（見本院卷㈠第174至176頁），可見承造人即原告負有提出施工日誌送請監造單位審查核定之義務。又查，原告於系爭工程中未曾提出施工日誌乙節，業據證人林一秀證述在卷（見本院卷㈢第195頁），且為原告所不否認（見本院卷㈢第238頁），堪信為真。又系爭工程於106年10月20日開工日起至被告終止契約日即107年2月27日止，原告仍未完成提報施工日誌之工作，則原告逾期提報之日數計131日（自106年10月20日起至107年2月27日止），是被告僅主張計罰127日遲延違約金，自屬有據。是據此計算被告可得主張此部分之違約金應為3萬 8,100元（按原告對於每日計罰300元之金額不爭執，見本院卷㈢第238頁，故計算式為：每日300元×127日＝38,100元）。 ④據上，被告抗辯其得主張之違約金為47萬5,720元，應屬有據（計算式：16,000元＋361,620元＋60,000元＋38,100元）。 ⒋從而，被告於終止系爭契約後，其依系爭契約第21條第3款之約定，結算計付予原告之款項（45萬4,070元），扣除前述違約金（47萬5,720元）後，已無餘額，洵堪認定。㈥準此，兩造間系爭工程既因原告有前述違約情事，經被告依系爭契約第21條第1款之約定，合法終止契約並結算已完成工項扣抵違約金後已無餘額，業經本院認定如上，則原告依民法第490條、第505條及系爭契約之約定，請求被告給付441萬元工程款，即屬無據。㈦原告另主張依民法第179條規定，請求被告返還受有已完成工項之不當得利部分。然按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。系爭契約雖經被告終止，然被告係依終止前之契約受領原告所完成部分工程，非無法律上之原因，自不構成不當得利，則原告另以不當得利之法律關係，請求被告返還所受利益，亦非可採。六、綜上所述，原告依民法第490條、第505條、民法第179條及系爭契約之約定，請求被告給付441萬元及自107年9月18日起至清償日，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 109 年 7 月 31 日民事第三庭法官彭怡蓁正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 8 月 3 日書記官蕭竣升

臺灣桃園地方法院107年度建字第155號

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