108年度建字第51號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：112 年 08 月 28 日

臺灣桃園地方法院民事判決 108年度建字第51號原告即反訴被告欣洋營造工程股份有限公司法定代理人王檻勝訴訟代理人李巾幞律師複代理人許芳瑜律師被告穩好股份有限公司法定代理人賴宏岳訴訟代理人許哲銓律師被告即反訴原告臻寶國際有限公司法定代理人楊雪曼上二人共同訴訟代理人李瑀律師複代理人許哲銓律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國112年7月31日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告穩好股份有限公司應給付原告新臺幣參佰柒拾萬零柒佰陸拾陸元，及自民國108年6月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對其財產為強制執行無效果時，由被告臻寶國際有限公司給付之。二、被告穩好股份有限公司就如附表一編號1號至5號所示建物，應辦理以原告為抵押權人，擔保債權額為新臺幣參佰柒拾萬零柒佰陸拾陸元，及自民國108年6月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之抵押權登記。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。五、本判決命被告給付金錢部分，於原告以新臺幣壹佰貳拾參萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰柒拾萬零柒佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。六、原告其餘假執行之聲請駁回。七、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。八、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告即反訴被告(下稱原告)起訴原聲明：「㈠被告應連帶給付原告新臺幣(下同)421萬2389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告穩好股份有限公司(下稱被告穩好公司)應將附表一編號1號至5號所示建物(下稱系爭房屋)，以原告為抵押權人，辦理擔保債權額421萬2389元及按週年利率5%計算利息範圍內之抵押權登記。」嗣變動為：㈠先位聲明：⒈被告穩好公司應給付原告421萬2389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；如對被告穩好公司之財產為強制執行而無效果時，由被告即反訴原告臻寶國際有限公司(下稱被告臻寶公司)給付之。⒉被告穩好公司應就系爭房屋，以原告為抵押權人，辦理擔保債權額為421萬2389元及按週年利率5%計算利息範圍內之優先法定抵押權登記。㈡備位聲明：⒈被告臻寶公司應給付原告421萬2389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告穩好公司應給付原告421萬2389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊上開二項給付，如其中任何一被告給付者，另一被告同免給付責任。⒋被告穩好公司應就系爭房屋，以原告為抵押權人，辦理擔保債權額為421萬2389元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息範圍內之優先法定抵押權登記。」核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，或請求基礎事實同一，核符規定，應予准許，合先敘明。二、原告主張：伊與被告穩好公司於民國106年8月15日簽立「產後護理機構新建工程合約書」(下稱甲合約書)，約定由伊承攬在桃園市○○區○○段000000地號土地上(下稱系爭土地)，興建鋼筋混凝土造地上3層之房屋1棟5戶(即系爭房屋)，約定總價為2800萬元，被告臻寶公司則擔任被告穩好公司之保證人。兩造在該址除系爭房屋工程外，另由原告承攬增建第四層建物（下稱四樓增建部分)，約定工程款為270萬元(未稅)，經協商扣除未施作廚具費用(11萬1325元)後，工程款總價(含稅)為271萬8109元。伊於施作系爭工程進行中，被告穩好公司復另提出消防及零星工程之追加，此部分工程款總價為537萬4025元。伊已於107年8月7日完成施作系爭房屋取得使用執照，並於同年9月23日點交予被告穩好公司，追加工程部分亦於108年2月14日完工並交付被告穩好公司。惟被告穩好公司就系爭房屋部分之工程款，僅給付2520萬元，尚有280萬元交屋款未給付，四樓增建部分僅給付257萬6359元，尚有14萬1750元工程款未給付。而1至3樓追加工程(下稱系爭追加工程)部分，亦有117萬9289元工程款未給付。被告穩好公司積欠之工程款總額，合計437萬5937元，因系爭工程之施作尚有瑕疵，須扣除部分工程款，故僅請求給付421萬2389元。被告穩好公司係定作人，依承攬契約應負給付責任，被告臻寶公司為保證人，亦應負保證給付責任。若系爭承攬契約之定作人，如被告主張係被告臻寶公司，則其應於伊交付「工程保固保證書」及「面額140萬元之本票」作為工程保固保證金之同時，給付伊280萬元工程款，另被告臻寶公司亦應給付積欠之四樓增建部分及追加工程款合計141萬2389元。又系爭工程既是由原告向被告穩好公司或臻寶公司承攬而建，則依民法第513條規定，伊對該系爭房屋自有法定抵押權，擔保其工程款債權，是伊自得請求被告辦理抵押權登記等語。為此，聲明求為判決：㈠先位聲明：⒈被告穩好公司應給付原告421萬2389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；如對被告穩好公司財產為強制執行而無效果時，由被告臻寶公司給付之。⒉被告穩好公司應就系爭房屋，以原告為抵押權人，辦理擔保債權額為421萬2389元及按週年利率5%計算利息範圍內之優先法定抵押權登記。⒊第一項聲明，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。㈡備位聲明：⒈被告臻寶公司應給付原告421萬2 389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告穩好公司應給付原告421萬2389元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊上開二項給付，如其中任何一被告給付者，在給付範圍內，另一被告同免給付責任。⒋被告穩好公司應就系爭房屋，以原告為抵押權人，辦理擔保債權額為421萬2389 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息範圍內之優先法定抵押權登記。⒌第一、二項之聲明，原告願供擔保，請准為假執行之宣告。三、被告則以：系爭房屋新建工程之承攬契約關係，存在於原告與被告臻寶公司間，被告臻寶公司才是定作人，至於原告與被告穩好公司所簽立之甲合約書，僅係公契，為通謀虛偽意思表示而無效，原告不得本於承攬契約關係對被告穩好公司而為請求，原告先位之訴，均屬無理由。至於原告與被告臻寶公司間承攬契約內容，應以被告所提「產後護理機構新建工程合約書」(下稱乙合約書)為基準。原告備位聲明請求命被告臻寶公司給付280萬元部分，係屬工程尾款，依乙合約書第20條約定：原告須提出工程保固保證書及開立140萬元本票之工程保固保證金予被告臻寶公司後，始得請求，而系爭工程尚未完成驗收，且原告亦未依約保證書及本票予被告臻寶公司，自不得請求工程尾款280萬元。關於四樓增建部分之追加項目，被告臻寶公司並無爭執。但就系爭追加工程部分，則僅部分工項確屬追加，其餘部分均屬原合約給定範圍，非追加工程，上開四樓增建及追加工程款總額，合計僅為309萬397元(270萬元加上39萬397元)，被告臻寶公司就此部分工程業已給付工程款396萬1636元，並無餘額待付，原告此部分請求，亦無理由。原告對被告臻寶公司既無工程款請求權，則原告備位聲明請求被告穩好公司就系爭房屋辦理抵押權登記，亦屬無理由等語，資為抗辯。為此，聲明求為判決：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：㈠原告與被告穩好公司於106年8月15日簽立甲合約書（見本院卷一第7-13頁)，由原告承攬在系爭土地上興建系爭房屋，約定工程總價2800萬元，被告臻寶公司則為被告穩好公司之保證人。兩造在合約書均蓋上公司大小章而用印於上。㈡被告提出乙合約書(見本院卷一第199-218頁)，其上記載，由原告承攬在系爭土地上興建系爭房屋，而依其封面及立合約人欄記載，定作人為被告臻寶公司(本院卷一第199-200頁) ，但合約書末頁則記載被告臻寶公司為保證人(本院卷一第206頁)，約定工程總價2800萬元。合約書上僅蓋用原告之公司大小章，未經被告臻寶公司用印。㈢系爭房屋新建工程總價2800萬元，被告(定作人)已給付2520萬元，尚餘280萬元交屋款未給付。㈣系爭追加工程：如附表二所示項次3、4、8、9、18、20、21及22部分，確屬追加工程(其餘項次尚有爭議)。原告另為被告(定作人)代墊水電設計費6萬6000元、權狀領取代墊款2萬1000元，應由被告(定作人)給付負擔，但被告(定作人)尚未給付。㈤四樓增建部分之工程款總額(含稅)為271萬8109元，被告(定作人)已給付257萬6359元，尚餘14萬1750元未給付。五、茲就兩造關於本訴部分之爭點，說明本院之判斷如下：㈠【爭點一】原告主張系爭承攬契約之定作人為被告穩好公司、保證人為被告臻寶公司，是否有理由?被告抗辯定作人係被告臻寶公司，是否有理由? ⒈本件依兩造主張，計有甲合約書及乙合約書二份合約書，其中甲合約書承攬人為原告、定作人為被告穩好公司、被告臻寶公司則為被告穩好公司之保證人。兩造於合約書上均蓋上公司大小章而用印於上。乙合約書承攬人為原告，依合約書封面及立合約人欄記載定作人為被告臻寶公司，但合約書末則記載被告臻寶公司為保證人，且該合約書上僅蓋用原告之公司大小章，未經被告臻寶公司用印等情，業如前述，從上開合約書完整度而言，甲合約書較屬於經兩造合意所成立之合約，乙合約書未經被告臻寶公司用印，尚難據等客觀事實推認系爭工程之真正合約係採用乙合約書。 ⒉系爭房屋之起造人及登記之所有權人，均為被告穩好公司等情，有桃園市政府(107)桃市都施使字第壢00902號使用執照及建物登記第一類謄本在卷可稽(見本院卷一第85-93頁、第145-153頁)，此情符合一般以定作人作為房屋之原始起造人及建物所有權人之常態。再者，系爭工程之工程款，均係被告穩好公司向原告給付，且原告亦係開立統一發票予被告穩好公司等情，復有原告在聯邦商業銀行活期存款帳戶之往來明細資料及統一發票在卷可憑(見本院卷二第34-75頁)，復為兩造所不爭執，亦核符承攬交易之實況，益見系爭契約之定作人，應係被告穩好公司無疑。被告雖以前詞置辯，然被告二人間之內部真實關係，尚非外人所能輕易得知，而被告主張原告明知一節，復為原告所否認，且被告就此復未舉證以實其說，即無可取。況細譯被告二人間所簽立之「租賃契約書」(見本院卷三第108-112頁)，其第6條約定系爭房屋之所有權人為被告穩好公司(見本院卷三第110頁)，興建完成後，由被告臻寶公司向被告穩好公司承租，足見系爭房屋係由被告穩好公司原始建造，否則若係被告臻寶公司始為定作人，則其將因原始建造而取得所有權，所有權人豈有承租自己房屋之必要。被告復自承系爭房屋之實際所有人確係被告穩好公司無誤(見本院卷四第385頁)，苟被告穩好公司非定作人，則原始建造人為被告臻寶公司，其如何因原始起造而取得系爭房屋之所有權。況被告臻寶公司所主張由其所支付之工程款，實際上係由被告臻寶公司給付予被告穩好公司之預付租金，並由被告穩好公司按被告臻寶公司給付之額數開立統一發票予被告臻寶公司等情，亦有該租賃契約書、收入傳票及統一發票、匯款單、被告穩好公司轉帳傳票、預收租金明細在卷可查(見本院卷三第108-180頁、卷四第64-102頁)，堪認被告臻寶公司給付被告穩好公司之款項，性質上確係預付被告穩好公司之房屋租金，尚非直接給付予原告之工程款。本院綜合上開事證，認系爭工程合約之定作人，應係被告穩好公司，而非被告臻寶公司。 ⒊證人即被告臻寶公司法定代理人楊雪曼之配偶周龍生證稱：原告係與伊及楊雪曼進行實質討論，討論時，被告穩好公司都沒派人來，係王先生承接我們案子等語(見本院卷三第18 頁)，然按系爭房屋依被告二人間之安排，原即要由證人及楊雪曼在該處經營診所及護理之家，且被告穩好公司復以被告臻寶公司所支付租金用以給付工程款等情，業如前述，則證人所證系爭房屋係由其與其妻實質處理，縱屬真實，亦不足推論系爭合約之定作人實係被告臻寶公司，自尚難據該證言，為被告有利之認定。證人即被告穩好公司經理林正圓證稱：穩好公司是要出租土地供臻寶公司建屋，要以穩好公司名義興建，蓋房子是由臻寶公司與原告在蓋的，由臻寶公司營業使用，穩好公司不干涉，日後租約屆滿後，系爭房屋所有權歸穩好公司，甲合約僅係為配合原告申請建造，穩好公司僅與被告臻寶公司接觸等語(見本院卷四第9-11頁)，然上開證詞僅足證明與原告實際接洽系爭工程之辦理及系爭房屋係供臻寶公司使用而已，且此係其等內部關係，尚難據此作為有利被告主張認定之依據。至於證人所證甲合約僅係供申請建造使用及系爭房屋待租約屆滿後始歸穩好公司等語，核與前開書證內容不符，應非實情，亦不足採信。 ⒋被告固提出兩造LINE對話，在對話譯文中，楊雪曼曾要求第1 6條加入逾期違約金、第20條寫入本金金額、第26條甲方提供機電消防報價為驗收標準等語(見本院卷一第221頁)，據此主張兩造確有將乙合約作為真正合約之意等語。惟上開要求固均列為乙合約書之內容，惟此僅足說明，原告於簽約前曾有二種版本之合約書內容，在簽約時提供被告選擇，被告最終既然選擇了在甲合約書中簽名確認，而未在乙合約書簽名，堪認兩造最終是選擇甲合約作為契約確定版本，否則豈有不予乙合約書上簽名確認之理？是自不足因楊雪曼在簽約前前曾要求原告提供不同版本之合約內容供選擇，即謂乙合約始為兩造間之真正契約，應甚明確。 ⒌台北市建築師公會(下稱鑑定機構)111年9月27日(110)鑑字第2118號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告書)固稱：甲合約書係一般業界為應付公部門主管建築機關申報建築工程開工程序的備查文件之用等語(見鑑定報告第18頁)。惟本院囑託鑑定機關鑑定事項，係委請鑑定系爭契約(即甲、乙合約書)原約定施作部分與工程追加部分有無重疊？即系爭追加工程是否為原契約約定施作之一部分，若有追加，其品項及金額為若干？有無完成？有無瑕疵？系爭房屋有無被告所提「更新附表三」所示瑕疵，若有，修補之合理費用若干？嗣本院再函請鑑定機關就上開二合約分別鑑定、記載及書寫意見等情，有本院108年12月4日桃院祥民翰108建51字第10800443748號函及本院109年1月16日桃院祥民翰108建51字第1090002261號函附卷可參(見本院卷四第126頁、第148頁)，足見系爭甲、乙合約何者屬系爭承攬工程之真正合約，並非鑑定事項，則其所為上開意見，已難採為判決基礎。再者，契約之兩造當事人確係何人之判斷，並非僅以合約約定內容文字多寡為準，應以兩造當事人具體及相關事證為據，系爭鑑定意見所為一般業界常使用之判斷，亦不足逕作為認定該甲合約書僅係應付公部門之備查文件而已，自難據而採為有利被告臻寶公司主張有利認定之依據。 ⒍綜上，系爭房屋新建工程承攬契約之定作人，應係被告穩好公司，而被告臻寶公司僅為其保證人，兩造約定之書面應為甲合約書，並非乙合約書。故關於兩造間之約定，自應依甲合約書所載內容判斷，被告抗辯被告臻寶公司始為定作人，承攬契約關係應按乙合約書內容決定等語，尚無可採。㈡【爭點二】原告主張其施作系爭追加工程，得請求被告穩好公司給付之工程款(含稅)為137萬5066元、另得請求被告穩好公司給付水電設計代墊款6萬6000元、權狀領狀領取代墊款2萬1000元及消防系統部分之工程款110萬2500元，被告穩好公司僅給付138萬5277元，尚積欠143萬4187元未清償，是否有理由? ⒈按水電設計代墊款6萬6000元、權狀領狀領取代墊款2萬1000元，係被告應給付而尚未給付之款項，為兩造所不爭執，業如前述，則原告就上開代墊款，自得請求被告如數給付。 ⒉原告主張系爭追加工程項目詳如附表二所示，其中項次3、4、8、9、18、20、21及22部分，業據被告自認無誤在卷可稽(見本院卷三第237頁)，至於其餘項次部分，被告辯稱該等項目均係在原契約統包範圍內，並非追加工程等語。觀之被告上開所辯，業已自認其確有同意原告施作系爭追加工程，僅抗辯上開所稱其餘項次部分，均屬原契約約定範圍。經查：系爭追加工程經鑑定機構比對工程預算書內約定施作各工項部分與系爭追加工程部分，並詳查桃園市政府建築管理處(106)桃市都建執照字第會壢00892號使用執照正本卷內之桃園市消防局107年6月28日桃消預字第1070021071號建築物會勘消防安全設備核准函及所附消防安全設備會勘表、建築物污水處理設施技師簽證證告、計算書圖及完工照片、二樓D13-1防火門出廠證明書、配置圖、照片、壹樓空間分間牆(防火1小時)矽酸鈣證明書檢討書、配置圖及材料證明、各立面外觀及停車空間之竣工照片與平面索引圖及現場逐項會勘鑑定核查結果，鑑定意見認該二項工程均無重疊，即系爭追加工程非為原契約約定施作之一部分等語，有系爭鑑定報告書及其所附相關書證可參(見系爭鑑定報告書)，堪信系爭追加工程全部，均屬系爭甲合約約定範圍外所為追加工程無誤，被告關於系爭追加工程屬於合約範圍所為抗辯，並無可採。⒊關於系爭追加工程約定各工項單價部分，業經原告透過LINE傳送系爭追加工程表予楊雪曼，被告就部分工項係經其同意施作及原告所主張工項單價，均未予以爭執，復進一步與原告討論如何付款等情，有該系爭追加工程表、LINE對話譯文在卷可查(見本院卷一第19-25頁、卷三第56-68頁)，是被告抗辯追加工程未經其同意即施作等語，自無可取。是關於系爭追加工程之各工項單價，應以原告所提原證3-1所示即「中壢區產後護理機構第一次工程追加-請求給付工程款項目(消防系統另計)」表所示為據(見本院卷三第40-42頁)，鑑定意見亦採同一見解(見系爭鑑定報告書第28-31頁)，本院依上開原則參酌兩造意見，就系爭追加工程之工程款之認定詳如附表三所示，其工程款總額合計為134萬8132元(未稅)，含稅則為141萬5529(元以下四捨五入)。而原告僅主張得請求137萬5066元，尚在上開工程款範圍內，應屬有據。 ⒋消防系統工程部分： ①原告主張：系爭追加工程另約定施作「消防系統工程」，此部分並非原契約約定範圍，自應另行計價，其工程款總價為110萬5360元(未稅)，鑑定報告固認其完成金額總價為109萬5340元(未稅)，然因其前曾向被告表明願以105萬元(未稅) 計價，故此部分同意僅按105萬元(未稅)，含稅價110萬2500元計價等語。被告辯以：系爭消防系統工程部分，應含在原契約約定範圍內，不得另計價，若法院認屬追加工程，應參考原告之前主張之105萬元(含稅)計價等語。 ②經查：系爭消防系統工程並非原契約約定範圍等情，業據鑑定機構鑑定明確，有系爭鑑定報告書可參，被告抗辯此工程之屬原契約約定範圍內等語，未舉證以實其說，並無可採。至於金額部分，鑑定報告認原告完成部分為109萬5340元，且該項金額係未稅金額，含稅應加列5%稅額等情，有鑑定報告書可參，復經實際負責鑑定之建築師謝明忠(下稱鑑定建築師)到庭陳述無訛(見本院卷六第16頁)，足見原告主張其此部分施作金額未稅價近110萬元，應係實情，是其主張後經兩造討論而改按105萬元計價，也應未稅價，應係實情。是故，原告主張系爭消防系統工程之工程款，其工程款為( 未稅)105萬元，含稅則為110萬2500元，應屬可採。被告抗辯該105萬元已屬含稅價，尚不足採信。 ⒌準此，原告就此部分工程款及墊款，得請求被告穩好公司給付之金額，合計為256萬4566元(含追加工程款137萬5066元、水電設計代墊款6萬6000元、權狀領狀領取代墊款2萬1000元及消防系統部分工程款110萬2500元)，而被告業已清償138萬5277元（被告給付396萬1636元，其中257萬6359元，係給付四樓增建之工程款，餘額用以給付此部分工程款)等情，為兩造所不爭執，兩相扣抵後，原告得請求被告給付之工程款餘額為117萬9289元。是原告主張在117萬9289元之範內，應屬有據，逾此部分之主張，則無理由。㈢【爭點三】原告主張其就系爭房屋新建工程，依約已得請求被告給付交屋款280萬元，是否有理由? ⒈依甲合約書第6條約定，被告穩好公司給付工程款應按實際工程進度給付，最後一筆款項為「交屋款」，於交屋時給付總價金之10%即280萬元，有甲合約書在卷可稽(見本院卷一第10頁)，是原告於施作系爭工程完工並交屋予被告穩好公司後，即符合前開約定要件，被告穩好公司即有給付交屋款280 萬元予原告之義務，應甚明確。 ⒉原告主張：伊已完成系爭工程之施作，並於107年8月7日取得系爭房屋之使用執照，於同年9月23日將房屋交付被告使用，則被告穩好公司依約自有給付280萬元交屋款之義務等語。被告則以：依乙合約書第20條約定(按此為甲合約書所條款)：本工程自全部峻工甲方驗收完成之日起，由乙方保固之。……乙方於請領工程尾款前需開具工程保固保證書交付甲方開立本票壹佰肆拾萬元整作為工程保固保證金」等語(見本院卷三第196頁)，本件原告固已施作完成並交付予被告臻寶公司使用(見本院卷一第180頁)，但原告施作之工項有諸多瑕疵，致遲遲未能完成驗收，更遑論開立工程保固保證本票(140萬元)予被告，原告自不得請求被告給付交屋尾款280萬元等語置辯。 ⒊經查：原告主張伊已於107年9月23日、108年2月14日，將系爭房屋全部點交予被告，而被告臻寶公司將其中系爭元生三街168號一、二樓出租予周龍生婦產科診所，而臻寶公司之法定代理人楊雪曼，則於108年2月20日就該處三樓及元生二街190號部分，申請設立「皇馨產後護理之家」，周龍生婦產科診所於107年9月25日經桃園市政府衛生局派員場實地開業會勘，認現況符合醫療機構開業設置標準等情，復有桃園市政府衛生局108年4月3日府衛照字第1080072928號函、108年10月3日桃衛醫字第1080104285號函及其所附函件、護理機構開業執照、護理機構開業申請書、醫事機構申請書、診所變更審查表、租賃契約書及醫療機構開業執照在卷可稽( 見本院卷三第348-454頁)，且為被告所未爭執，自可信原告主張其業已完工並交付被告使用屬實，則依甲合約書之約定，原告自得請求被告穩好公司給付交屋款280萬元。被告雖抗辯107年9月23日僅交付一、二樓，三樓及四樓增建並未交付使用，且未經驗收，不得認已交屋等語，然被告事後於108年2月20日就其他部分亦申請設立產後護理之家等情，業如前述，堪認原告於108年2月20日或之前，確已將系爭房屋其他部分點交予被使用無誤，否則楊雪曼豈能在108年2月20日申請設立產後護理之家？又原告既已將系爭房屋全部點交予被告使用即可認業已交屋，自與是否經驗收流程無涉，被告此部分抗辯，亦無可取。又系爭工程合約之定作人應係被告穩好公司，而被告臻寶公司則為其保證人，兩造約定之書面為甲合約書，並非乙合約書，兩造間之約定，應依甲合約書所載內容判斷，業如前述，被告抗辯被告臻寶公司始為定作人，兩造約定應按乙合約書為準，並不可採。而甲合約書約定內容，並未有如乙合約書第20條之約定，自難依憑作為判斷被告應給付交屋款要件之依據，被告主張其得依乙合約書第20條約定抗辯，無可採信。 ⒋從而，原告主張其依約業已得請求被告穩好公司給付交屋款2 80萬元，自屬有據。㈣【爭點四】被告抗辯原告施作系爭工程，有如附表四所示應施而未施作之工項，不應計價，是否有理由? ⒈被告抗辯原告施作系爭工程有如附表四所示應施作而未施作之工項，此部分工項既未施作自應扣除等語。原告就此有所爭執。茲說明本院之判斷如下： ⑴編號1號(三樓頂板防水未施作部分)扣款21萬8888元部分： ①被告主張：原告原應施作「三樓頂板防水工項」而未施作，該3樓頂板(即四樓增建部分)之室內面積為291.85平方公尺，按原告報價單所載每平方公尺750元計算，應扣除總價為21萬8888元等語；原告辯以：兩造約定系爭四樓增建部分，改採鋪設磁磚方式為之，並不作防水，且被告要求使用好一點之磁磚，是雖沒施作防水，亦不應扣款等語。 ②經查：被告臻寶公司於言詞辯論時，陳稱原告當時說住家不作防水，但會使用較好的磁磚，伊挑選的磁磚，因廠商說價錢較貴，原告要用東南亞出廠而花紋較像之磁磚，被告同意，這樣不會有費用增加等語(見本院卷六第442頁)，而王檻勝於系爭工程進行期間曾與證人周龍生就此部分有所交談對話，其對話內容如下：「(周龍生)：我們後來頂樓有加加減減嗎?還是就把磁磚這樣抵掉?(王檻勝):那時候我們是想說把它抵掉，還是要我再算一遍?(周龍生):不用啦，你覺得好就好…後面就全部沒有再額外的。(王檻勝):那就沒有額外的」等語，有被告提出錄音譯文在卷可稽(見本院卷六第494頁)，參照前開被告所陳，堪信原告主張兩造就此部分業已重新約定，且就費用部分相抵，不另找補，應係實情，則原告就此部分自無所謂未施作而須扣款之問題。被告此部分主張，應屬無據。 ⑵編號2號(喬木短少1棵)扣款3000元部分： ①被告主張：兩造原約定種植7顆樹，但原告實際上僅種6顆樹，應扣除未種之1顆樹，單價3000元等語。原告辯以：1顆樹之價格確是3000元，短少這顆樹是應被告要求，另保留在原處之樹，確實僅施作6顆樹，但保留樹所花的錢比種樹多等語。 ②原告既確有少種1顆樹之事，則就其未施作部分，自不得計價請款，被告主張此部分應扣款3000元，要屬有據。而兩造既未約定原告為保留樹木所為花費抵充少種樹之費用，自不得主張相抵，應屬當然，原告此部分所辯，並無可取。 ⑶編號3號(木工未施作部分)扣款50萬元部分： ①被告主張：兩造曾約定由原告另提供50萬元之木工施作贈送被告，但事後原告實際上並未施作，此部分應扣款50萬元等語；原告否認兩造曾有此約定。 ②經查：被告就其主張之事實，固提出王檻勝與楊雪曼於108年 2月12日對話之錄音內容為據(見本院卷六第517-518頁)，惟該對話之內容係楊雪曼向王檻勝提及「當初的50萬元的木工費用」，而王陳稱伊不想與楊爭，楊說過這50萬元不要算了等語，而楊反稱伊從來不可能說50萬元不用算；王則稱：伊修東西，楊還要扣款沒道理；楊聞言即稱不是說扣你的款，你作好即會付款，伊等不會修，修完就付款等語，細譯其內容可知，兩造就原告是否有提供50萬元木工工項部分，尚有爭執，尚難據而推認原告有贈送50萬元工項之約定。此外，被告亦此復未提出其他足資證明此主張屬實之證據，則其主張此部分應扣款50萬元，自無可取。 ⑷編號4號(水塔平頂未約定方式施作)扣款1萬8620元部分： ①被告主張：依系爭契約約定，頂樓水塔間平頂部分地坪應以1 :3水泥粉光+防水漆之方式施作，原告並未如此施作，應扣款1萬8620元等語。原告辯以：有可能(未施作)，工程習慣都是批土，不會有粉刷油漆等語。 ②經查：此部分確有列入施作工項，其名稱為「水塔間平頂1:3 水泥粉光+防水漆」金額為1萬8620元，有工程預算書在卷可憑(見本院卷三第320頁)，復為原告所未爭執。而原告確未施作此部分工項等情，亦有現場照片在卷足參(見本院卷五第359-363頁)，且為原告所未爭執，自可信被告此部分主張屬實。原告就此部分工項既未施作，則被告主張原告此部分應扣款1萬8620元，應屬有據。 ⑸編號5號(機房未鋪磁磚)扣款1萬4799元部分：被告主張：原告就系爭房屋一樓機房及頂樓機房部分，未鋪設磁磚，其中一樓機房之面積為1.8732平方公尺、頂樓機房之面積為22.791平方公尺，合計為24.6642平方公尺，依契約約定報價每平方公尺600元計算，應扣款1萬4799元等語，此為原告所不爭執(見本院卷第91頁)，則被告此部分主張，應屬有據。 ⑹編號6號(鋁窗、鋁門窗崁縫未施作矽利康)扣款9152元部分： ①被告主張：原告就系爭房屋所施作之鋁窗、鋁門窗旁，於門窗內外均應施作矽利康防水，原告雖否認其就室內部分有施作義務，惟現場樓梯間、倉庫及廁所後方房間之對外鋁窗之室內側大多有施作矽利康，足見應係原告施作範圍。依被告所提出之統整資料，系爭鋁窗、鋁門窗之崁縫尚未施作矽利康之總長度為114.40公尺，依約定單價每公尺80元計算，應扣款9152元等語。原告辯以：否認兩造有約定應於鋁窗、鋁門窗崁縫施作矽利康，在室外部分施作是為了防水，室內無施作義務，未施作不應扣款事由等語。 ②經查：契約所附工程預算書中，確列有「鋁窗崁縫及矽利康」、「鋁門窗崁縫及矽利康」等工項，有系爭房屋新建工程預算書在卷可稽(見本院卷三第326頁)，足見原告確應就鋁窗、鋁門窗與牆面間之崁縫施作矽利康填裝之工項無誤，原告辯以無施作義務等語，未舉證以實其說，應無可採。被告主張原告未施作之具體位置及其總長度為114.4平方公尺部分，業據其提出之相關位置、照片及長度計算表為證(見本院卷五第381-385頁、卷七第19-24頁)，原告就未予爭執，應可採信。故而，被告主張此部分應扣款9152元，應屬有據。 ⑺編號7號(窗花未施作)，應扣款14萬3000元部分： ①被告主張：原告就雙拉鋁窗屬編號W部分，在其上方弧形內應施作窗花，惟原告未施作，經伊請廠商估價，施作費用為14萬3000元，自應扣款(後改稱應列入瑕疵修繕費用)等語；原告固不否認其編號W之雙拉鋁窗確有窗花設計，然辯以﹕伊當時確有以油漆方式施作，後經與被告商量後，被告同意不另外調色增艷，系爭房屋拆架時被告亦大力讚美，且使用執照竣工圖照片皆為同色油漆，可見被告確有同意等語。 ②經查：原告就編號W號之雙拉鋁窗確有在其上方弧形內施作窗花之設計，但原告並未施作窗花等情，有合約圖面資料及現場照片在卷可憑(見本院卷三第338頁、卷五第407-411頁)。原告雖前詞置辯，然依其所提原證51號之LINE對話，僅可看出楊雪曼曾傳「太美了」、「有鄰居來說我找的營造怎麼這麼會，蓋的好漂亮，我說有需要我大力推薦」等語，未見有隻言片語提及編號W號之雙拉鋁窗之施作變動問題，自不足證明被告同意原告可不施作窗花。再者，原告應施作之雙拉鋁窗，有編號W號及編號W-1號二種(見本院卷三第338頁)，編號W號部分有窗花設計，每樘為5240元(計23樘，合計總價12萬520元)，而編號W-1號則屬無窗花之設計，每樘為5040 元，二者價差為每樘200元，復有系爭房屋新建工程預算書在卷可憑(見本院卷三第324頁)。是原告未施作窗花，被告應僅能就未施作窗花部分價差每樘200元計算扣款，殊無另委請廠商估價據而請求原告支付之理？原告應施作之樘數為23樘，按每樘200元計算，得扣款金額為4600元。故被告此部分主張，在扣款4600元之範圍內，應屬有據，逾此部分之主張，則無理由。 ⑻編號8號(代墊電費)2309元部分： ①被告主張：兩造間就系爭工程業已協議原告施工行為所需置備之工具、能源等必要支出，應由原告自行吸收，原告施作系爭工程所產生之電費支出，107年10月份899元、107年12 月份1410元，合計電費2309元，係由被告代墊，應得請求原告給付等語；原告辯以：當時被告業已遷入，不應要求其負擔等語。 ②經查：被告自承其係107年9月即遷入系爭房屋使用一樓、藥局與接待大廳及二樓等語(見本院卷七第209頁)，足見在其所主張之電費計價期間，被告業已遷入系爭房屋營業。衡情，其遷入後應即開始使用電力，否則當無法對外營業，而其復未舉證證明上開二次電費計價期間之電力均係原告使用，則被告主張此部分電費，均應由原告負擔等語，即不足採。⒉上開被告主張，其扣款金額5萬171元(即3000+18620+14799+9 152+4600)之範圍內，應屬有據，逾此部分之主張，則無理由。㈤【爭點五】被告抗辯原告施作工程有瑕疵，其合理修復費用為300萬元，因原告拒絕修補，其得請求償還費用、減少價金，並請求損害賠償，若原告尚有工程款可請求，則以之與原告工程款債權抵銷，餘額作為被告臻寶公司反訴請求之金額一部分，是否有理由? ⒈按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人…並得請求損害賠償」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民法第493條、第494條前段、第495條第1項、第514 條分別定有明文。 ⒉被告抗辯原告施作系爭工程有瑕疵，其各項瑕疵及合理修補費用均如附表五及附表六所示，若原告尚有工程款可向其請求，則以之抵銷(餘額另作為反訴請求之金額一部分)等語。⒊茲說明本院之認定及判斷如下： ⑴附表五部分： ①項次1(編號2號「人行道壓花不平整、顏色不平均」)部分：被告主張：系爭工項屬原告承攬範圍，施作有如上所述之瑕疵，因壓花不平整而容易造成積水，其修補方式應全部除重作，修補費用經另委請廠商估價為15萬5308元，應予扣減等語。原告辯以：系爭「人行道壓花」工項並非承攬工項而係贈送項目，伊不負保固責任，若伊應負責，被告主張之金額亦不合理，對鑑定報告所認定之金額，不爭執等語。 按「人行道壓花」工項係屬原告承攬且為計價工項，其估價為每平方公尺550元，複價為26萬4000元等情，有系爭新建工程預算書在卷可憑(見本院卷三第330頁)，原告抗辯此部分是贈送項目，不負瑕疵修補責任等語，並無可採。再者，原告於此部分之施作確有壓花不平整、顏色不平均之瑕疵，業經鑑定機構鑑定屬實。至於合理之瑕疵修補費用，鑑定意見認為勘驗現場時未下雨，無從得知是否會積水，此部分局部修補即可修復，合理修補價格按系爭工項複價之7%計算等情，有鑑定報告可參(詳見系爭鑑定報告書第34頁、第39頁），並經鑑定建築師到庭陳述明確(見本院卷六第12-14頁) 。至於其金額，鑑定意見固記載為1848元，惟參照前開鑑定報告計算書可知，鑑定意見將系爭工項實際複價金額26萬4000元，誤載為2萬6400元，因其所載金額應屬有誤，若按正確計算，應為1萬8480元。故而，此部分依鑑定意見之合理修補金額應為1萬8480元。被告抗辯應將該工項全部刨除重作，與前開鑑定意見相左，且未舉證證明之，不足採信。被告此部分之主張，在1萬8480元範圍內，應屬有據，逾此範圍之主張，則無理由。 ②項次2(編號4號「外牆壁燈漏電、不亮」、17號「牆外壁燈座漏電」)部分： 被告主張：此部分係原告承攬範圍之施作瑕疵，鑑定人到場勘驗時未見瑕疵，係因被告之前業已另行雇工修繕完成所致等語。關於其修補費用，被告原主張編號4號為3780元，編號17號為630元，並提出詳坤水電工程行111年6月12日統一發票、現場照片為據(見本院卷五第168頁、第174頁)，嗣後復主張應另加計3518元，再提出益大電機工程有公司估價單為據(見本院卷六第129頁)。原告辯以：此非屬原告承攬範圍，無施作瑕疵可言，自無扣款問題等語。 被告就此部分工項確係系爭房屋工程之承攬範圍內，未舉證以實其說，已難認原告有何須負瑕疵修補之責；況鑑定建築師到場會勘時，被告並未主張有此一瑕疵存在等情，有鑑定報告可憑，茍原告確有此所指之施作瑕疵，被告要無不主張之理？是被告主張其此部分得請求原告給付金額為7928元，尚屬無據。 ③項次3(編號9號「一樓倉庫嚴重漏水致冷氣機損壞」)部分：被告主張：原告施作倉庫屋頂排水管不當阻塞，使排水倒灌入庫房，致使冷氣機損壞，其修復費用為6300元(含稅)，得依民法第227條第2項規定，請求原告如數賠償等語。原告辯以：排水管不通部分業經其修繕排除，當時並無損害冷氣機之情事等語。 鑑定建築師到場會勘時，現場已修繕完成且無漏水情事等情，業據鑑定建築師謝明忠陳述明確在卷(見本院卷六第25頁、第26頁)，足見謝建築師到場時，確未親見此部分施作有何瑕疵，尚難僅憑鑑定報告記載有瑕疵，即推認原告此部分施作有瑕疵。至於鑑定報告中所附由被告提供之照片(見系爭鑑定告書第243-244頁)，僅足證明該處曾有漏水情事，並不足以證明該項漏水有致使冷氣機損壞之事實。況被告就此部分係主張加害給付之損害賠償，自仍應就原告確有加害給付致被告受損害之事實舉證證明之。原告否認鑑定時有致冷氣機損壞情事，而被告就其庫房內之冷氣機之損害時間、委請廠商估價及另行修復時間，均未陳明，且未舉證以實其說，自難認原告有何加害給付存在。至於其所提訴外人德威企業社出具之冷氣維修價單(見本院卷五第170頁)，僅記載維修品項及金額，並無日期，亦不足證明被告業已支出此筆金額而受損。故被告此部分主張，尚嫌無據。 ④項次4(編號12號「汙水處理設施施作異常」)部分： 被告主張：原告此部分未施作鼓風機，確有施作異常，其修復費用經委請廠商估價結果為1萬8900元(含稅)，應由原告負擔等語；原告對於現場並未安裝鼓風機一事，並未爭執，惟辯以：被告並未通知原告，權利已罹於1年之除斥期間，若應由其負責，關於合理修補費用，對於鑑定報告認定金額2500元，無意見等語。 按原告關於此部分施作瑕疵，除未施作前開鼓風機外，並無其他缺失，且此部分只要補上鼓風機即可，修補費用為2500元等情，有鑑定報告可參(見系爭鑑定告書第35頁、第333頁)，並經鑑定建築師謝明忠到庭陳述明確(見本院卷六第15-16頁），被告主張此部分尚須重新電源配置、氣管配置等，未舉證以實其說，尚嫌無據。原告雖以逾1年除斥期間為辯，惟被告經委由訴外人SGS工業事業群檢測發現上情後(其報告出具日期為108年6月3日)，隨即108年7月19日及同年8月16日具狀主張(見本院卷第173頁、第385頁及第432頁)，顯未逾法定除斥期間，原告此部分抗辯，要無可採。至於被告所提詳坤水電工程行出具之工程價單，僅係單一廠商因應被告要求之估價，不足作為原告施作須依其報價方案處理之依據。故被告此部分主張，在2500元之範圍內，尚屬有理，逾此範圍之主張，則屬無據。 ⑤項次5(編號18號「地板破裂、不平整〈二樓〉」)部分： 被告主張：原告施作系爭房屋二樓部分之地板有破裂、不平整之瑕疵，應全部拆除重舖，雖原告報價為每平方公尺400 元，但經伊委請廠商估價。應按每平方公尺2200元才能完成修復，故修補費用應為23萬1594元，若按原告報價計算，亦應為13萬9204元等語；原告辯以：其施作完成交付時一切正常，該地板為塑膠材質，在交付被告使用後近3年，自然會有耗損，應係被告使用問題，不得要求原告修補瑕疵等語。被告主張原告施作系爭二樓地板有破裂、不平整之瑕疵等情，業據其提出於起訴前委託SGS檢驗之檢驗告書(檢驗日期為108年5月27日，見本院卷一第387-432頁)為據，而原告工地主任朱主任於108年3月26日亦曾陳稱：「二樓地板預計4/8 星期一一起施工，為期一星期，用拋光石英磚是否較妥」等語(見本院卷一第306頁)，足見關於系爭二樓地板瑕疵問題，被告早於108年3月以前(原告交付後不久)即有所反應，應甚明確。而鑑定建築師於109年間到場會勘時，就系爭二樓部分所見，確如前開SGS檢驗報告書內照片所示，復據鑑定建築師謝明忠陳述明確在卷(見本院卷六第16頁)，原告於本院亦自承：其就系爭二樓地板有一點施作瑕疵等語(見本院卷五第64頁)，益見原告就此部分之施作，確有如鑑定報告所認之瑕疵存在，應屬無疑。證人江俊雄固證稱：系爭二樓地板伊印象中有重舖過等語(見本院卷六第382頁)，惟原告委請證人重舖之地板。係系爭房屋三樓之地板等情，為兩造所不爭執，是證人此部分證詞，尚不足採信。原告主張其交付時一切正常，係被告使用問題，則不足採信。至於其瑕疵修補費用，鑑定人認應以局部修復即可，合理之修補費用為9744元(見系爭鑑定報告書第35頁、第39頁)，既係依其現場勘驗時所見之評估，應可採信。又原告交付被告後業經被告使用數年，猶主張應全部拆除重舖，且未說明其必要性，應無可取。被告就此部分主張，在9744元範圍內，應屬有據，逾此部分之主張，則屬無據。 ⑥項次6(編號21號「水管未依圖說施作」、31號「水管未依圖說施作」、22號「嬰兒室漏水」、32號「熱水區漏水」、41號「儲水桶與周邊管線材質與施工方法與圖說不符」、43號「浴廁〈內〉排水孔放錯位置」)部分： 被告主張：原告有水管未依圖說施作之瑕疵，致使嬰兒室、熱水區漏水，且施作儲水桶與周邊管線，其所用管線材質與施工方法均與圖說不符，而浴廁(內)排水孔放錯位置，上開瑕疵應由原告負責修補，其合理修補費用為112萬7385元(見本院卷六第100頁)等語。原告辯以：其施作水管有未依圖說施作(含浴廁〈內〉排水孔放錯位置致積水)之瑕疵，暨施作儲水桶與周邊管線材質與施工方法與圖說不符，不予爭執，但嬰兒室、熱水區兩處之櫥櫃非由其施作，對鑑定報告認定之合理修補金額，不予爭執，然被告之權利已罹於1年之除斥期間等語。 鑑定機構鑑定結果，認原告施作上開工項，確有如上述之瑕疵，至於「嬰兒室漏水」、「熱水區漏水」及「浴廁〈內〉排水孔放錯位置致積水」部分則併入編號31號一起評價。足見，被告主張原告施作有如上所述之瑕疵，應係實情。至於嬰兒室、熱水區漏水部分，係指該處有漏水情事，與在該處之櫥櫃無涉，被告並非指摘原告施作櫥櫃有瑕疵，原告所辯該等櫥櫃非其施作，自不足作為有利其認定之依據。原告雖主張被告之權利已罹於1年之除斥期間等語，然被告係因委託訴外人SGS工業事業群就系爭房屋於108年5月27日進行現況檢驗，經由其檢驗始查知上開瑕疵等情，有108年6月3日檢驗報告書可憑(見本院卷一第385-402頁)，而被告於108年7 月19日即向本院提出並交付繕本予原告，亦有民事答辯暨反訴起訴狀在卷可參謀見本院卷一第173頁)並將繕本送達原告，堪認原告於得知後未及二月即已通知原告，自無權利罹於除斥期間可言，原告此部分抗辯，並無可採。 至於合理修補費用，鑑定人認編號21號部分，以12萬8260元、編號31號(含22號、32號、43號)部分，則以12萬8260元計價為適當；而編號41號部分，考量現場拆裝、清運復原及保護之費用後，認以一式依圖說規定以不銹鋼重作即可，金額1萬2213元為適當，合計金額為26萬8733元等情，有鑑定報告可憑(見系爭鑑定告書第36-37頁、第39頁、第347頁，本院卷六第20-21頁)，原告復陳明無意見等語(見本院卷五第60頁)，應可採信。被告提出詳坤工程行出具之報價單二張( 見本院卷五第172頁、卷六第131頁），欲證明前開瑕疵之合理修補費用應為112萬7375元。惟上開報價單僅係單一廠商之報價，且未說明是否係按兩造原約定之圖說及材質而施作，並無可採。況被告迄至本件言詞辯論終結為止，猶未交由該工程行承攬施工，自難僅憑單一廠商報價即推認其報價為合理修復費用。故被告於此部分主張，在26萬8733元之範圍內，應屬有據，逾此部分之主張，則無理由。 ⑦項次7(編號24號「防火門漆脫落」)部分： 被告主張：原告所施作之二樘防火門有門漆脫落之瑕疵，其修補費用因須拆除送回廠修復，費用為每樘9000元，二樘合計1萬8000元，應由原告負擔等語。原告辯以：鑑定建築師到場勘查時，固可見系爭防火門漆脫落情事，惟此時距點交系爭房屋供被告使用已甚久，使用中即可能導致上開門漆脫落情事，並非屬原告施作瑕疵，不負瑕疵修補之責等語。 被告就此固舉兩造間於107年9月28日之LINE對話所稱：「今天有一位家屬說…門框掉漆」等語為據(見本院卷一第269頁) ，然該項對話是否係指系爭2樘防火門不明，且從該對話內容可知，被告當時業已入駐營業，始有會病患家屬入內使用情事，則此部分防火門之門漆，究係因原告交付時即已存在之瑕疵，或交付後經營業使用所產生之問題，即非無疑；而被告就此復未舉證證明確係原告施作之瑕疵，則其請求原告負擔修補費用1萬8000元等語，難認為有據。至於鑑定建築師到場會勘時，固見防火門有門漆脫落情事，惟此係本件起訴後之109年間之事，尚難僅因當時有門漆脫落情事，即推認原告施作有瑕疵，亦難據而推認原告施作有瑕疵。被告此部分主張，應屬無據。 ⑧項次8(編號25號「輕鋼架天花板不平」、編號36號「輕鋼架天花板不平」)部分： 被告主張：系爭房屋中之房間內，有多處輕鋼架天花板施作不平情事，具有瑕疵，其修補費用經委請廠商估價，認骨架板材須全部拆除重作，金額為14萬5000元(見本院卷五第184頁)，應由原告負擔等語。原告辯以：系爭輕鋼架天花板不平情形只有一處，縱認有瑕疵，鑑定意見認合理修補費用為1萬8072元，亦有不當等語。 按原告施作系爭輕鋼架天花板確有收邊不平整之瑕疵等情，有照片在卷可稽(見系爭鑑定報告書第338頁)，復經本院現場勘驗系爭房屋之207室、2樓嬰兒室及2樓待產室等屬實(見本院卷六第188頁)，足見，上開輕鋼架天花板施作不平整之瑕疵，非僅一處，原告主張僅有一處，應無可採。至於其合理修補費用，鑑定意見認採局部修補即可，費用為1萬8072 元等語(見本院卷六第20頁)，此係鑑定建築師親見現場狀況所為評估，應屬可信。被告主張應全部拆除重作，未舉證以實其說，並無可取。故被告此部分主張，在1萬8072元範圍內，應屬有據，逾此範圍之主張，即屬無據。 ⑨項次9(編號29號「地板破裂、不平整〈三樓〉」)部分 被告主張：原告所施作系爭房屋三樓地板有破裂、不平整之瑕疵，經反應後，原告將地板全面重舖，然重舖後仍有不平整及因持續施工所產生之污染、漏水痕，係屬施作瑕疵，其合理修復費用為1萬500元等語。原告辯以：伊已將原本施作部分全部除重舖，施作完成交付時一切正常，該地板為塑膠材質，在交付被告使用後近3年，自然會有耗損，應係被告使用問題，不得再要求原告負擔修補費用等語。 被告主張原告施作系爭三樓地板有破裂、不平整之瑕疵等情，固據其提出於起訴前委託SGS檢驗之檢驗告書(檢驗日期為108年5月27日，見本院卷一第387-432頁)為據，惟依檢驗報告書所載，關於三樓地板部分僅指稱有地板污染，只須清理復原即可而已，並未有被告主張之破裂、不平整之瑕疵情事之記載(見本院卷一第393頁)，已難認被告此部分主張屬實。再者，原告曾因被告反應三樓地板有破裂、不平整情事，因而請施作廠商將原舖設之塑膠地板拆除重舖，原告因而支付二次費用，經重舖後業已舖平等情，業據證人即承包廠商江俊雄證述明確在卷(見本院卷六第381-385頁)，足見原告主張系爭三樓地板已經重舖改善等情，應係實情。至於鑑定建築師謝明忠陳稱：伊見二樓與三樓之情況不一樣，因有一部分經原告有適當的處理，地面有貼標籤，所以數量有蠻大的差異等語(見本院卷六第17頁)，堪認系爭三樓地板於鑑定建築師到場勘驗時，已經原告清理復原。至於建築師於109 年間到場勘查，固眼見系爭地板有磨損或破裂情事，惟被告自107年間占有系爭三樓供營業使用至鑑定建築師到場勘驗間，已有數年，自尚難以使用數年後之現況，推認原告施作系爭三樓地板有何瑕疵，是鑑定人就此部分所為合理修補費用之鑑定，自亦不足作為不利原告認定之依據。此外，被告就復未能舉證證明現況，係原告交付使用時即存之瑕疵，則其主張原告應負瑕疵修補責任等語，即無可採。 ⑩項次10(編號34號「防火門漆脫落」、編號35號「感應鎖無法鎖門」)部分： 被告主張：系爭房屋有307房防火門漆脫落、307房及312房之感應鎖無法鎖門之瑕疵，合理修補費用為2394元，應由原告負擔等語。原告辯以：其交付予被告時，均無瑕疵，係經使用所致，不得要求原告修補等語。 關於被告主張此部分之瑕疵，未舉證證明確係原告交付時即存之瑕疵而非交付後使用所致，尚難認此部分係屬原告施作瑕疵而須負瑕疵修補之責。至於鑑定建築師到場會勘時，固見此部分防火門有門漆脫落及感應門無法鎖門情事，惟此係本件起訴後之109年間之事，其間相距已有數年，尚難據而推認確屬原告施作瑕疵，被告此部分主張，應屬無據。 ⑪項次11(編號37號「氣密窗紗窗規格不符」)部分： 被告主張：原告施作之氣密窗紗窗規格過小，致使紗窗有掉落情事，應全部更換，計20個，單價650元，合理修復費用為1萬3000元，應由原告負擔等語。原告辯以：系爭氣密窗紗窗之規格並沒有過小，交付時業經被告確認沒有問題，鑑定機構並未鑑定窗戶大小，若有損壞可能是外力造成，紗窗本就比較軟，容易因施力不當而脫軌，並非瑕疵等語。 原告否認系爭氣密窗之紗窗有規格不符或過小情事，被告就此部分僅主張其在紗窗處有釘二個螺絲釘釘死等語，鑑定建築師謝明忠陳稱：伊到現瑒時，因紗窗已經固定並沒有掉落，無法看出是否規格過小或變形等語(見本院卷六第28頁)，自難僅因被告將系爭紗窗經釘死，即推認原告所交付之紗窗規格確有過小情事。此外，被告就此部分復未提出其他足資證明原告確有施作瑕疵情事，則其主張原告應負擔修復費用等語，並無可取。 ⑫項次12(編號3號「牆面龜裂」、編號14號「一樓牆面龜裂」、編號16號「插座無法蓋住牆上之預留孔」、編號38號「樓梯間嚴重漏水」、編號44號「廚房地板磁磚破裂」、編號54號「儲水桶未按圖裝設防蟲網」)部分：被告主張原告此部分施作確有上開瑕疵，而合理修補費用依序分別為1118元（3及14號)、500元(16號)、7500元(38號) 、880元(44號)及500元(54號)，合計為1萬498元等情，為兩造所不爭執(見本院卷五第49頁、第50頁、第54頁、第129頁），是原告自應負擔其費用。又原告對於前開瑕疵業已陳明不爭執而承認後，再以被告之請求權罹於消滅時效而主張抗辯，於法自有未合，不足採信。 ⑬項次13(編號40號「馬達〈三樓〉壞掉」)部分： 被告主張：原告交付設置於三樓之加壓馬達壞掉，係屬原告施作之瑕疵，應負瑕疵修補之責，修復費用500元，應由原告負擔等語。原告辯以：伊交付該馬達予被告時，係可供正常使用，是被告使用後故障，與原告無涉等語。 被告就此部分，未舉證證明確係原告交付時之即存瑕疵而非交付後使用所致，尚難認此部分係屬原告施作瑕疵。至於鑑定報告固載稱依錄影資料可認三樓馬達確有損壞情事等語( 見系爭鑑定告書第37頁)，惟鑑定建築師到場時並未親見馬達損壞之事，而係依被告提供之錄影資料獲知，究係施作不當或係人為使用所致無法判斷等情，復據謝明忠到庭陳述明確(見本院卷六第18頁)，自難據此認定原告所交付之馬達有被告所稱之瑕疵。被告既未能證明原告施作有瑕疵，自難認原告施作有何瑕疵，其此部分主張，應屬無據。 ⑭項次14(編號42號「浴廁〈外〉地磚一半破裂」)部分： 被告主張：系爭房屋四樓浴廁內地磚有裂紋之瑕疵，面積大於1/2，應該全部拆除重舖，修復費用為1萬5750元(含稅)，應由原告負擔等語。原告辯以：否認上開地磚有被告所指之施作瑕疵，惟若法院認屬瑕疵，即尊重鑑定意見等語。 關於此部分爭議，經鑑定建築師到場勘查結果，認該等地磚計有六片地磚上0.1mm以下細微裂縫，合理修補費用為2253 元等情，有鑑定報告在卷可參（見系爭鑑定報告書第347頁），足見被告主張地磚有一半破裂等語，尚與實情不符。而被告並未舉證證明有何須全部拆除之理由，則其主張應以全部拆除再重舖為修復方式計價等語，亦不足可採。又本件鑑定意見認合理修補費用為2253元，亦為原告所不爭執，故被告此部分主張，在2253元範圍內，應屬有據，逾此部分之主張，則為無理由。 ⑮項次15(編號45號「屋頂鐵皮下雨漏水」)部分： 被告主張：系爭屋頂鐵皮天花板有多處於下雨時漏水，應由原告負瑕疵修補之責，至於其合理修補費用，經委請廠商估價金額為22萬9925元等語，並提出照片二張為證(照片見鑑定報告書第252頁、估價部分見本院卷四第426頁)。原告辯以：伊交付時並未漏水，且建築師到場勘查時，亦未見有此瑕疵，應無瑕疵修補責任等語。 鑑定建築師到場勘查時，並未見聞被告所主張之屋頂漏水情事，但其觀察鑑定報告書第252頁所附照片後，認此係原告施作瑕疵，以填充矽利康修復即可，合理修補費用為2800元等情，有鑑定告書可憑，並經鑑定建築師謝明忠到庭陳述明確(見系爭鑑定告書第38頁、第252頁，本院卷六第22頁），應可採信。至於被告另提現場照片(本院卷四第428-432頁) ，未說明拍攝日期及是否在全面拆除重建後所拍攝，並無可採。被告主張支出之修補費用22萬9925元部分，係被告另行雇工將原告施作之鐵皮屋拆除重建之費用，且因廠商不願承擔原告保固責任，乃建議全部拆除重建等情，業據證人黃崇城證述無訛(見本院卷六第386頁)，自難認為係前開漏水瑕疵之合理修補費用。故被告此部分主張，在2800元之範圍內，可認有據，逾此部分之主張，則嫌無據。 ⑯項次16(編號46號「屋頂大門生鏽」)部分： 被告主張：原告施作之屋頂台上有門框生鏽、牆面破裂之瑕疵，合理修補費用為3675元，應由原告負擔等語。原告辯以：上開大門在室外本，其經使用有可能會生鏽，不應認為係施作瑕疵等語。 被告主張之門框生鏽情事，業經鑑定建築師現場勘查屬實，並有照片可稽(見鑑定報告書第253頁、第349頁），且經鑑定建築師認屬原告施作瑕疵，與使用不當無關等語(見本院卷六第26頁)，原告辯稱是使用不當所致，並無可採，原告就此部分自應負瑕疵修補責任。至於其合理修補費用，鑑定報告認以1190元為適當，有鑑定意見在卷可憑(見系爭鑑定報告書)。被告主張其合理修補費用應為3675元，並提出工程報價單為據(見本院卷五第196頁)，惟此係被告另行委請其他廠商所為報價，每家廠商就其維修價格均受限於其規模、施工範圍多寡，自難以單一廠商之報價作為合理修補費用認定之依據，此部分仍應以鑑定意見為準。是被告此部分主張，在1190元之範圍內，應屬有據，逾此部分之主張，則無可採。 ⑰項次17(編號47號「樓頂圍牆龜裂」、48號「樓頂建築物外牆多處龜裂」、49號「樓頂建築物內牆及天花板多處龜裂」) 部分： 被告主張：原告施作之樓頂圍牆、樓頂建築物外牆及樓頂建築物內牆及天花板有多處龜裂之瑕疵，應負修補之責，因其修補須重新打毛、粉光完成後，再施作防水，其修補費用因方法不同，自250萬9700元至358萬元間為合理，應由原告負擔等語。原告辯以：上開龜裂並非伊施作瑕疵，泥作本即會有乾縮裂縫，但尊重鑑定建築師之鑑定金額等語。 原告施作系爭房屋之樓頂圍牆、樓頂建築物外牆及樓頂建築物內牆及天花板確有多處龜裂，但多處屬於0.1mm左右的乾縮龜裂縫，係屬施作瑕疵等情，業經鑑定機構鑑定確認無誤，有照片及鑑定意見可稽（見外放鑑定報告書第38頁、第350頁)，原告陳明願尊重建築師之鑑定，陳明願負瑕疵修補之責，則被告主張其應負擔合理修補費用，要屬可採。至於此部分之合理修補費用，其中編號47號為3606元、編號48號為2228元(鑑定報告書記載為6萬9295元，係屬有誤，業經鑑定建築師到場更正，見本院卷六第27頁)、編號49號則為3748 元等情，有鑑定報告書可憑，並經鑑定建築師謝明忠陳明在卷，應可採信。被告雖另提詳坤工程行出具之工程報價單為證(見本院卷五第198-202頁)，惟其報價單之價格有三種之多，且其中施工方式並有將外牆打鑿見RC層，而被告就此部分並未主張或舉證證明前開龜裂非屬表層龜裂，則其此部分主張，自無可取。被告此部分主張，在9582元(3606+2228+3748=9582)範圍內，應屬有據，逾此部分之主張，則無理由。 ⑱綜上，上開有理由項目金額合計為34萬3852元(18480+2500+9 744+268733+18072+10498+2253+2800+1190+9582)。 ⑵附表六部分： ①項次1(編號1號「二樓病房、嬰兒室水鍾效應」)部分： 被告主張：伊自107年、108年遷入系爭房屋後，持續發現有墜物、敲擊地板或牆面之聲音，經向原告反應，原告固有加裝設水錘吸收器，但因未安裝在管路末端，且原告施作之熱水管路未按圖施作，以致未能發揮作用，被告乃委請廠商另加裝水錘吸收器始改善，此部分修繕費用7140元，應由原告負擔等語。原告辯以：二樓病房、嬰兒室內之水漕、水管均非原告承攬作之範圍，且被告提供之設計圖說均未要求施作水錘吸收器，亦未經原告估價，自無額外要求賠償之理，況被告之前聲請鑑定時亦未主張有此瑕疵，在交屋使用後逾3 年始主張為瑕疵，應屬無據等語。 原告主張被告所提供之設計圖說未有水錘吸收器設計，並非伊承攬應施作範圍等語，而被告就此未舉證證明交由原告估價之設計圖說確有此項設計要求之事實存在，已難認此確係原告承攬應施作項目。再者，被告復自承其於107年至108年間即已發現上情(見本院卷五第139頁)，則如前開民法第514條規定，被告最遲應於109年年底前主張，惟被告確於110年12月13日始具狀主張(見本院卷四第403頁)，是縱被告對原告有定作人之瑕疵修補請求權或修補費用償還請求權存在，亦因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。被告雖主張其就此部分，曾於108年2月20日透過LINE通知原告，107年12月13日、108年3月6日及、同月7日通知工地主任朱崇壽(LINE對話部分，被告主張以本院卷一第283頁、第296頁及第304頁為據），而認就此部分其所主張之瑕疵業已在一年間行使之等語；惟被告自承此部分是未經鑑定人鑑定之瑕疵事項等語( 見本院卷五第139頁)，而上開LINE則係被告用來證明其聲請鑑定事項編號7號「水管噪音」另行雇工修補費用9780元請求部分，並以108年5月2日統一發票(被證24)為證(見本院卷四第352頁、第362頁)，而被告前開主張之瑕疵即編號7號部分，業經鑑定人到場勘查確認並無被告所述情事，認無瑕疵，不得請求負擔修補費用等情，亦有鑑定報告可參(見系爭鑑定告書第34頁)，被告並陳明不再請求等語(見本院卷六第74頁)，堪認上開所謂LINE對話，並非就此部分請求所為，尚難採為有利被告認定之依據。被告此部分主張，要屬無據。 ②項次2(編號2號「公共水漕排水孔發出臭味」)部分： 被告主張：伊自107年至108年間遷入系爭房屋後，即發現於公共水漕不時有臭味飄散而出，後經查明係因原告未設置適當存水彎，且因糞管與生活排水管相通所致，被告通知原告改善，卻遭以此屬物理現象搪塞，被告乃委請廠商進行管路改管工作支出2萬6250元，應由原告負擔等語。原告辯以：公共水漕並非施作範圍，前聲請鑑定時均未主張有此瑕疵，且交屋使用已逾3年，已罹於權利除斥期間而消滅，自不得令其負擔費用等語。 被告主張原告就此部分之施作有上開瑕疵，為原告所否認。被告雖謂其曾於108年2月20日透過LINE通知原告，於107年12月13日、108年3月6日及、同月7日通知工地主任朱崇壽(被告以本院卷一第283頁、第296頁、第303頁及第304頁LINE對話內容為據），而認此部分主張，業已在1年間行使之等語；惟被告自承此部分是未經鑑定人鑑定之瑕疵事項等語(見本院卷五第139頁)，而上開LINE對話，則係被告用來證明其聲請鑑定事項編號51號「地上排水孔不時飄出惡臭」部分，尚難認係就此部分主張所為通知。再者，本件鑑定建築師前往現場勘查時，並未聞到被告所主張之臭味，因此鑑定認無須估列修補費用，被告就此復陳明不予爭執等情，亦有鑑定報告書可憑，並經被告陳明在卷(見系爭鑑定報告書第38頁、本院卷五第43頁)。苟被告所主張之此一瑕疵於鑑定建築師現場勘查前已存在且未消除，被告應無不要求鑑定之理，且鑑定建築師當時即可查知，而其卻未主張，堪認被告此部分主張，應非實情，則其此部分請求，即屬無據。證人鍾文徽雖證稱：伊到現場有聞到味道等語(見本院卷六第403頁) ，惟上開證人自承係110年2月7日開立統一發票(見本院卷四第408頁)，2、3個月前前往施工等語（見本院卷六第404頁)，足見證人所聞到之味道，係被告使用多年後始產生，是否因施作瑕疵或係因使用關係所致不明，自難據此推論原告施作此部分水管有瑕疵。 ③項次3(編號3號「301室淋浴室排水堵塞(管路內有水泥塊)」) 部分： 被告主張：108年6月間有產婦入住該房後，陸續反映該室排水速度緩慢，後經查明是原告所施作之廢水管路存有水泥塊堵塞所致，被告向原告反應，但原告並未派工處理，被告乃委請廠商打除清潔並更換管路，共計支出2萬6250元，應由原告償還等語。原告辯以：若係原告之營造商所造成，被告於交屋後即可發現，豈會於鑑定時均未提出，況交屋已逾3 年，已罹於1年之除斥期間，請求並無理由等語。 被告主張系爭房屋301室淋浴室，因排水管路內有水泥塊致有堵塞情況，經其委由廠商修復，共計花費2萬6250元(含稅) 等情，業據其提出110年2月2日統一發票、各項施工金額說明及照片為證(見本院卷四第408-409頁)，證人即現場施作廠商鍾文徽證稱：伊看(301室)排水孔上面沒有堵塞物，流水情形沒有很快，洗澡時水會淹到上面過一會才會排掉，就往下一層維修孔，打開就看到有水泥塊塞在底下，就用工具把水泥塊鑿下來，當時是鋸掉管路查看，該段管路重新施作銜接，費用確為2萬5000元(註：未含稅)等語(見本院卷六第403-404頁)，足見被告此部分主張，應屬實情。按室內排水管路因使用關係固會堆積毛髮等，但通常不會因使用而產生水泥塊附著於排水管，此部分水管內之水泥塊，應以原告施作不慎留下之機率較高，而楊雪曼於107年10月17日亦曾向王檻勝反應排水孔有殘留水泥塊情事，復有LINE對話譯文在卷可參(見本院卷一第272頁)，堪信原告確有此部分施作瑕疵無誤。原告雖以被告權利已罹於除斥期間等語為辯，惟本件發票開立日期為110年2月7日，而證人鍾文徽復證稱伊大概施作後二、三個月內即會開立發票，今年度會在今年開立發票等語(見本院卷六第414頁)，可見此部分施作，應係在109年12月間或110年年初，而被告於110年12月13日即具狀向原告請求償還修補費用之權利，尚不足證明確已罹於除斥期間。被告此部分抗辯，應無可採。又被告主張此部分之修補費用為2萬6250元，業如前述，原告並未主張就被告所主張之金額，有何不合理，自可信被告主張屬實。故而，被告主張，原告應償還修補費用2萬6250元，要可採信。 ④項次4(編號4號「外牆滲漏水」、編號5號「2樓壁癌滲水」、編號7號「301室熱水管路漏水」)部分： 被告主張：系爭房屋之202室，在108年發生壁癌滲水現象，經向原告反應，原告未能徹底解決，後該室牆面出現滲漏現象並有壁癌出現，110年1月外牆出現龜裂，並有漏水現象，才發現原告施作外牆並未施作防水層，而系爭房屋301室熱水管路可能因外牆未作防水層而滲漏入室內。嗣向原告反應，原告因漏水情況嚴重，表示拒絕修繕，因此未再通知原告。經被告另行委由廠商修補解決，支出費用合計12萬3900元(含外牆防水粉刷8萬4000元、查修抓漏2萬1000元及管路改管1萬8900元)，原告自應償還等語。原告辯以：被告雖主張有漏水情事，但未指明係何處及何時漏水，無從確認係是其施作有瑕疵所致，況其鑑定時亦未提出，自非其施作瑕疵等語。 被告就此部分主張，固提出照片為證(見本院卷四第413-414頁、本院卷六第327頁)，然該等照片均僅可看出室內鋁窗下方，有拆除水泥牆面情事，不足證明原告有未施作外牆防水層之瑕疵，亦看不出有何白樺現象，而觀之本院卷六第327 頁之照片，亦僅可證明原告事後在301室施作明管，均不足以證明被告主張原告有施作瑕疵，確係實情。證人鍾文徽雖證稱：當下外牆沒有防水功能，所以水會滲透到屋內，所以施作外牆防水層，防止下雨時外牆的水吸到內牆內。因為牆壁內有像壁癌的黴菌，牆壁上會發毛，就是白樺，就是牆內濕氣太重，所以建議外牆重新施作防水層。外牆如果有水氣吸進來產生壁癌，久了長出白毛，就是這道牆已經沒有防水層效果了。如果沒有做防水層，內牆即便刷油漆，久了油漆會剝落，因水泥本身會有水氣出來，如果沒有施作防水層，外牆如果下雨會有水氣吸進來，室內無法排除濕氣，除非室內有除濕機除濕，乾燥才不會有壁癌。外牆有無施作防水層，我不清楚，但是下雨之後外牆沒有防水作用，所以我才重新施作防水層等語(見本院卷六第405-406頁)，亦未能證明被告主張原告未施作外牆防水層及其室內漏水，確係因原告施作瑕疵所致，則其請求原告償還修補費用外牆防水粉刷8 萬4000元及、查修抓漏2萬1000元，即無可採。至於301室部分，證人鍾文徽證稱：管路漏水，是單純一個點一直有水滲出，而不是長黴菌。當時查出熱水管路漏水，就是301室漏水，所以做明管，讓熱水可以使用等語(見本院卷六第406頁)，僅足說明證人前往查修時，該301室有熱水管路漏水情事，但不足證明確係原告施作瑕疵所致，蓋被告在當時業已使用數年，自難僅因管路漏水即推認是原告施作瑕疵。故而，被告請求原告償還管路改管之費用1萬8900元，亦無可採。 ⑤項次5(編號6號「揚程馬達無法送水〈原馬達0.5HP〉」)部分： 被告主張：110年2月17日發生揚程馬達無法送水(原馬達為0. 5HP)之狀況，發現原裝揚程馬達口徑較現場提程管路窄，而有長期超負荷而損壞，原告提供不適合之揚程馬達，自有瑕疵，因原告早已拒絕修補，乃另委請廠商修復，更改為渦流式馬達(2HP)，支出1萬5750元，自應原告償還等語。原告辯以：伊係依設計圖說施作，交屋時屬正常，若有異常應於交屋時即可發現，而本件交付使用逾3年，顯非設備有問題，而被告鑑定時亦未提出，益見原告施作並無瑕疵等語。 原告主張系爭設計圖說即要求設置0.5H之揚程馬達，且交付後確可使用等情，業據證人鍾文徽證述無訛(見本院卷六第416頁)，則原告依被告提供之設計圖說交付0.5HP揚程馬達，即難謂有何施作瑕疵可言，被告就此部分主張係施作有瑕疵，自屬無據，此部分請求，並無可採。 ⑥項次6(編號8號「燈具開關接觸不良〈10組〉」)部分： 被告主張：被告遷入後不久，即經由工作同仁告知燈具有開關指示燈閃爍狀況，當時因未影響使用，乃未積極通知原告修繕，嗣因開關燈具陸續發生電流聲，因原告拒絕修繕，乃未通知原告(見本院卷一第307頁)，其另行委由廠商修補，支出5880元，應由原告償還等語。原告辯以：所謂燈具開關接觸不良，已逾2年保固期間，則其鑑定時亦未主張，應非實情，不得請求原告償還費用等語。 被告所主張之燈具開關有接觸不良情形，依到場施作廠商證人鍾文徽證稱，其至現場發現開關有老化情形，且會有漏電的疑慮等語(見本院卷六第407-408頁)，而被告自107年間即遷入系爭房屋使用，迄至110年間證人前往查修時，業已歷時數年，開關老化應屬使用下之正常現像，尚不足據而認定係原告施作有瑕疵。此外，被告就此部分復未能舉證證明原告之施作確有瑕疵，則其此部分請求，應屬無據。 ⑦項次7(編號9號「乙梯電線迴路短路」)部分： 被告主張：110年3月間現場發生電路短路，致電梯側樓梯間全棟不亮，因原告拒絕再修繕，乃未通知原告，另委請廠商修復，支出1萬6275元，應由原告償還等語。原告辯以：交屋已逾3年，應係使用不當，且其於鑑定時未主張，自不足證明是原告施作有瑕疵等語。 被告主張110年3月間發生乙梯電線迴路短路情事，固據證人鍾文徽證述明確(見本院卷六第408-409頁)，惟觀其證詞，並無隻言片語提及施作有何瑕疵，而電線迴路短路亦可能因使用所致，非必確因施作瑕疵所致，是尚難據此證詞，推認原告此部分施作有何瑕疵。此外，被告就此部分復未能舉證證明原告之施作確有瑕疵，則其此部分請求，應屬無據。 ⑧項次8(編號10號「三樓總電源線熔斷」)部分： 被告主張：110年6月20日發生三樓電器無法使用狀況，經查修發現是三樓電源線熔斷，並不排除係原告設置時未施作完善固定措施以致線路鬆脫所致，因原告拒絕再修繕，乃未通知原告，另委請廠商修復，支出費用9萬2400元，應由原告償還等語。原告辯以：交屋已逾3年，應係被告使用不當所致，其於鑑定時未主張，不足證明是原告施作有瑕疵等語。被告主張110年6月20日發生三樓總電源線熔斷情事，固據其提出照片為證(編號10照片，見本院卷四第488頁），證人鍾文徽復證述無訛(見本院卷六第408-409頁)，惟該照片僅足說明電線有熔斷情事，不足證明原告施作有何瑕疵，而且依證人所為證詞，未有隻言片語提及原告施作有何瑕疵，而且此部分係被告電器使用所致之機率，亦非罕見，故尚難僅憑上開事證即推認原告施作有瑕疵。此外，被告就此部分復未能舉證證明原告之施作確有瑕疵，則其此部分請求，應屬無據。 ⑨項次9(編號11號「平板燈閃爍」)部分： 被告主張：其自遷入系爭房屋後，陸續發現有多間房間LED平板出現閃爍狀況，乃透過原告聯繫廠商查修，但未徹底解決問題，因原告拒絕再修繕，乃未通知原告，另委請廠商修復，支出費用2萬5200元，應由原告償還等語。原告辯以：交屋已逾3年，燈炮是消耗品不予保固，而其鑑定時並未主張，不足證明是原告施作有瑕疵等語。 被告主張前開房間LED平板出現閃爍狀況，乃透過原告聯繫廠商查修等情，固據其提出單據日期為108年1月4日之台灣新照明股份有限公司派修單一件為證(見本院卷五第204頁)，此書證縱屬真正（按原告否認其真正)，亦僅足說明被告曾於108年1月4日向訴外人要求查修，尚不足證明原告施作有何瑕疵。再者，該次查修日期為108年間，而被告主張瑕疵更換之施作日期則在110年間，二者相距二年有餘，難認上開派修單與此部分平板問題有關。又系爭房間LED平板交付被告使用業已歷經數年，則其平板出現閃爍狀況，亦有可能是使用後所生損耗，自難僅因出現此一情況即推認原告所交付之平板有瑕疵。此外，被告就此部分復未能舉證證明原告之施作確有瑕疵，則其此部分主張，應屬無據。 ⑩項次10(編號12號「頂樓水塔控制雷達開關無法感知水位升降及抽水」)部分： 被告主張：原有控制雷達因馬達過載燒毀，導致無法感應水位升降及發揮抽水功能，因原告拒絕修繕，乃未通知原告，另委請廠商修復，支出費用1萬6800元，應由原告償還等語。原告辯以：交屋已逾3年，已過保固期，而其鑑定時並未主張，不足證明是原告施作有瑕疵等語。 被告主張原有控制馬達因過載燒毀，導致無法感應水位升降及發揮抽水功能等情，固據其提出照片為證(編號12照片，見本院卷四第488頁），惟該照片僅足說明曾有更換開關之事實，不足證明原告施作有何瑕疵；證人鍾文徽證稱：伊曾更換馬達，原110的電力因無法負荷開關熔掉而須更換等語（見本院卷六第409頁)，足見上開開關係因被告電器使用超過負荷所致，尚難認與原告施作有關。被告此部分請求，應屬無據。 ⑪項次11(編號13號「衛浴臉盆給水發生異音」、14號「二樓外牆熱水器出水漏水」、15號「一樓水塔給水浮球故障」、16號「乙梯廁所龍頭漏水」、17號「頂樓管路漏水」)部分： 被告主張：編號13號係因臉盆給水凡而橡皮水片疲乏造成異音；編號14號是因原告施作熱水器有問題，致使二樓外牆熱水器出水漏水；編號15號則是水塔浮球開關橡皮止水片疲乏，致無法感應水位降低，而持續發出異音；編號16號是因水龍頭橡皮止水片疲乏致生異音；而編號17號則是因原告施作管路未確實按壓，致屋突層水塔旁管路漏水；因原告已表明拒絕修繕，乃未通知原告，另委請廠商修復，共支出費用17萬4321元，應由原告償還等語。原告辯以：所謂「異音」定義不明，且熱水器係被告自行購買自行雇工施作，與原告無涉，交屋已逾3年，而其於鑑定時並未主張，不足證明是原告施作有瑕疵等語。 被告主張編號13號係因臉盆給水凡而橡皮水片疲乏造成異音部分，固據證人鍾文徽證稱屬實，惟此部分縱屬真實，其成因眾多，施作瑕疵或因使用年限長久後產生之自然耗損均有可能，不能僅憑此證詞即推認原告施作有瑕疵，被告就此復未能舉證證明確係原告施作之瑕疵，則其此部分主張，尚難採信。編號14號部分，被告固提出照片為證(編號14照片，見本院卷四第490頁)，惟該照片僅足說明該等水管有漏水情況，然水管漏水之原因眾多，經過長久使用亦可能產生，而證人鍾文徽到庭亦證稱伊拆掉舊件換上新的等語(見本院卷六第411頁)，益見此漏水情事，應係零件老化的結果，自不足證明原告有何施作瑕疵，被告此部分主張，亦屬無據。編號15號部分，是水塔浮球開關橡皮止水片疲乏老化所致，業據證人鍾文徽證述明確在卷(見本院六第411頁)，堪信此部分亦係長時間使用零件後所產生之自然耗損，尚非原告施作有何瑕疵，被告此部分主張，容屬無據。編號16號部分，證人鍾文徽到庭證稱：伊查修乙梯廁所龍頭，將開關關了仍會滴水，水龍頭內部可能損壞，就直接換水龍頭等語(見本院卷六第411頁)，僅足說明該水龍頭有滴水情事，並不足用以證明原告施作有何瑕疵，且此情事在水龍頭使用數年後發生，容有因內部零件老化之可能性，並不能僅因此現即推認原告之施作有瑕疵，被告此部分主張，亦難認有據。編號17號部分部分，證人鍾文徽固證稱：管路是壓接管，一般施作會利用機器壓接管路銜接地方，壓接管路會產生6角形壓接形狀，但現場沒有這個形狀，代表沒有確實壓接，所以會有漏水。一開始可以擋住，但是久了水會從側邊漏出來。下方有形狀變易，上方沒有，所以上方管口沒有壓接動作，所以會滲水等語；惟從其證詞觀之，原告之施作方式僅係耐用度沒有證人所指施作方式為高，尚難認係瑕疵，否則被告理應於交付之初即可發現漏水情事，亦難據而推認原告就此部分之施作有何瑕疵，被告此部分主張，亦屬無據。 ⑫項次12(編號18號「鋁窗施作與約定不符」)部分： 被告主張：兩造就鋁窗部分約定應使用亞細亞氣密隔音窗公司出品之產品，並非使用商標為亞細亞之產品，但原告未依約施作而使用他公司產品，應屬瑕疵，有全部更換必要，現場應更換之鋁窗合計50扇，更換之總費用經委請廠商估價，應花費156萬6110元，應由原告負擔等語。原告辯以：兩造並未約定須採用亞細亞氣密隔音窗公司生產之氣密隔音窗，而且原告確實使用「亞細亞」商標之鋁窗，自無與約定不符情事等語。 被告主張兩造鋁窗部分約定應使用亞細亞氣密隔音窗公司出品之產品，並舉證人周龍生所證：「因為我們跟王先生簽約時已有後站的合約，材質需求，雙方就同意以後站的材質需求施作前站的工程，而且我們要求一些水泥、混凝土、地磚、門窗、防火門皆因為日後診所產後護理之家的要求比較嚴格，所以要求要用比較好的材質」、「這些材質的規定都是建築圖說、水電圖說上有要求，水電的材質皆有我們上述所提供的建材為優先，實際需要由鑑定來確認。防火門要用火狐狸，鋁門窗是亞細亞或是正新，……我們詢問火狐狸及亞細亞等廠家都說沒有施作我們工程」證詞為據(見本院卷三第20-22頁)。按兩造就證人稱指「後站工程」部分，兩造係以書面約定鋁門窗工程所使用廠商品牌為「亞細亞、正新」，但約定備註欄則記載：除地磚冠軍，馬桶臉盆為TOTO外，其餘材料可用同等級產品取代等語，有該書面可憑(見本院卷五第26頁），足見即使在後站工程之約定上，兩造亦未約定鋁門窗工程只能採用特定單一廠商之產品，原告仍可使用同等級材料取代，尚難僅依上開證人證詞，推認兩造就鋁門窗部分，約定只能採用亞細亞氣密隔音窗股份有限公司所生產之產品。 再者，原告就此部分係採用由永欣鋁業股份有限公司出品、標示為「亞細亞氣密隔音窗、鋁帷幕、鋁制品」之鋁門窗，而該公司確有註冊「亞細亞」商標，供作鋁塊、鋁條、鋁管、金屬條等產品使用，而亞細亞氣密隔音窗股份有限公司所註冊之產品商標則為「AsiaSash」等情，亦有照片、商工登記公示資料查詢資料、智慧局商標檢索系統「商標單筆詳細報表」及經濟部工廠登記證在卷可參(見本院卷四第494頁、第561-577頁)，是原告主張其施作採用亞細亞氣密隔音窗，且該鋁門窗係採用其合法之註冊商標，並非仿冒亞細亞氣密隔音窗股份有限公司之「AsiaSash」商標，應係實情。被告復陳稱原告曾有提出亞細亞氣密窗及另一家南部氣密窗，我們選擇是亞細亞氣密窗等語(見本院卷五第62頁)，益見兩造就系爭工項，並非如前開證人所證約定均不再更改，隨著工程進度，原告在施作前仍會提供具體廠商，供被告選擇採用。衡情，前開由永欣鋁業股份有限公司出品之「亞細亞氣密隔音窗」是原告協力廠商之配合廠商，且該產品並非仿冒品，其鋁門窗上復確實記載「亞細亞氣密隔音窗、鋁帷幕、鋁制品」字樣，原告應無不提供採用選擇之理，則被告所指原告提供予被告選用之氣密隔音窗，應係上開產品。是而，原告既係依被告之選擇而採用並施作，自難謂有何約定不符情。被告主張原告使用他公司產品未依約施作，應屬瑕疵，須全部更換，修復費用為156萬6110元，應由原告負擔等語，應屬無據。 ⑬項次13(編號19號「電梯機房頂防水瑕疵致漏水」)部分： 被告主張：被告自遷入後，發現系爭房屋屋突層有漏水情事，應係原告施作屋突層不當所致，被告原均會拍照通知原告，但因原告拒絕修繕，乃未再通知原告，另委請廠商估價，須支出費用10萬5000元，應由原告負擔等語。原告辯以：該電梯房頂之施作並無瑕疵，交屋已逾3年，而被告於鑑定時並未主張，顯不足證明是原告施作有瑕疵等語。 證人鍾文徽固證稱：現場可能已經擋不住水，沒有防水作用，一般天井四週會有屋突，不會讓水流下來，但是本案現場僅有井蓋沒有做屋突，所以天井蓋周圍的水無法排出，就會往這邊排。屋頂是有排水孔，但離天井有段距離，只要下雨，水無法即時往排水孔流下去，就會往天井這邊等語(見本院卷六第413頁)，惟證人同時亦證稱：其所謂之解決漏水、防水問題，是依據經驗及老師傅的建議去做防水處理，僅是眾多辦法中之一種等語（見本院卷六第417頁)，原告固未在井蓋四週設置屋突，但亦設有排水孔排水，並非全無防水功能，且依證人之前開證詞可知，原告施作之方式，亦非無排水功能，僅在水量大而無法及時排水時才會因積水而滲漏，是自難依證人前開證詞即推認原告此部分施作有瑕疵。此外，被告就此部分復未能舉證證明原告之施作確有瑕疵，則其此部分請求，應屬無據。 ⑭準此，被告關於附表六主張原告施作有瑕疵，得請求原告償還之修補費用有理由部分，其金額為2萬6250元。被告請求在此範圍內，應屬有據，逾此部分之請求，則無理由。 ⑶綜上所述，被告關於附表五及附表六主張有理由部分，附表五為34萬3852元、附表六為2萬6250元，合計為37萬102元。㈥【爭點六】原告主張其尚得請求被告給付421萬2389元，及其遲延利息，是否有理由?原告先位請求命被告穩好公司將附表一所示建物，以原告為抵押權人辦理擔保債權額為421萬2389元及遲延利息範圍內之抵押權登記，是否有理由?備位請求被告臻寶公司應將如附表一所示建物，以原告為抵押權人，辦理擔保債權額為141萬2389元及遲延利息範圍內之抵押權登記，是否有理由? ⒈依前開爭點之說明可知，原告得請求被告穩好公司給付之金額為：四樓增建部分尾款14萬1750元(未爭執)、追加工程款117萬9289元(附表三)、交屋款280萬元，而原告應扣除或負擔償還之款項附表四部分為5萬171元、附表五及附表六部分，合計為37萬102元，上開金額經加減計算後，原告得請求被告給付之金額合計為370萬766元(即141750+0000000+0000000-00000-000000=0000000)。因此，原告得請求被告穩好公司給付之工程款為370萬766元，其逾此部分之請求，則無理由。又被告穩好公司積欠原告前開工程款未清償，既屬於被告應給付之款項，依民法第229條第1、2項、第233條第1 項規定，原告就其主張有理由部分，併請求加計自起訴狀繕本送達被告穩好公司之翌日即108年6月20日起（見本院卷一第119頁之送達證書)至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，也有理由。 ⒉又被告臻寶公司係甲合約之保證人，業如前述，則依民法第7 39條規定，就被告穩好公司之前開工程款債務應負保證責任，且其並未拋棄民法第745條規定之先訴抗辯權，則原告請求其就前開工程款債權，如對被告穩好公司之財產為強制執行而無效果時，由被告公司給付之，於法亦屬有據。 ⒊按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，民法第513條第1項前段定有明文，此即承攬人法定抵押權之規定。原告承攬系爭房屋新建工程，依前開規定，就其承攬關係報酬額即370萬766元及其法定遲延利息部分，對於其工作所附被告穩好公司所有之系爭房屋，自有法定抵押權存在，則其主張得請求被告穩好公司以原告為抵押權人辦理上開擔保債權額範圍內之抵押權登記，應屬有據。又前開規定，僅謂承攬人可請求定作人辦理抵押權登記，並無請求辦理優先法定抵押權登記，則原告得請求辦理者，自為抵押權登記，是原告逾前開有理由部分之主張，即屬無據。 ⒋原告先位之訴既非全無理由，則本院就備位之訴部分即無須裁判，則關於就備位之訴之爭點，自無須審酌及說明，要屬當然。貳、反訴部分：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。被告臻寶公司於言詞辯論終結前提起反訴，基於兩造間之承攬契約之法律關係，請求原告應給付違約金等款項，其本、反訴之法律關係之發生原因主要部分俱為系爭承攬契約之法律關係，可認兩者間有牽連關係，應予准許，合先敘明。二、被告臻寶公司反訴主張：兩造於簽定契約時即議定應於107 年農曆年後至少應於107年2月28日完成使用執照掛件，依但原告實際之掛件日期為107年7月24日，逾期146日，依乙合約書第16條第2項約定，應按原告逾期日數，每日依契約總價千分之一計算違約金，累計至5%為止，依此計算結果，原告應給付伊逾期違約金為40萬8800元。又原告施作系爭工程存有諸多瑕疵，修補所需費用為300萬元，亦應由原告支付。又依乙合約書第8條第2項約定，原告使用工程材料之出廠證明與檢驗文件，應於查驗後交付予伊，但原告卻未依約交付，且經伊定期催告後仍拒不提出，則伊自得依乙合約書第16條第1項規定請求原告給付總工程款之15%即420萬元之違約金等語。為此，提起反訴聲明求為判決：㈠原告應給付被告臻寶公司760萬8800元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日(即108年7月20日)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。三、原告反訴答辯：依系爭甲合約書第5條第2款約定，系爭工程(指系爭房屋部分)應於開工之日起240天工作天以內使用執照掛件，系爭工程自106年10月3日開工，107年4月4日竣工掛件申請使用執照，在約定工期內竣工，並無逾期完工情事，被告臻寶公司請求伊給付逾期掛件違約金40萬8800元，自屬無據。而原告所施作之工程並無瑕疵，被告臻寶公司請求伊給付瑕疵修補費用300萬元，應屬無理由。又兩造所簽立之系爭甲合約書，並未約定原告應提供使用工程材料之出廠證明與檢驗文件予被告，則被告臻寶公司主張伊有此項違約，應給付違約金420萬元，亦屬無據等語。聲明求為判決：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、茲就兩造關於反訴部分之爭點，說明本院之判斷如下：㈠【爭點一】被告臻寶公司主張原告遲延完工，其得請求原告支付違約金40萬8800元，是否有理由? ⒈被告主張：兩造契約雖約定原告應自開工後240天之工作日完工，惟其實際期限，兩造於洽簽契約時即約定為107年農曆年後，即原告最遲應於107年2月28日(農曆正月13日)完成使用執照掛件。然原告卻遲至107年7月24日始辦理使用執照掛件，逾期146日，依乙合約書第16條第2項規定，原告逾期所應給付之逾期違約金，按日依契約工程總價萬分之一計算，金額為40萬8800元，原告應施作逾期，自應給付被告逾期違約金等語。 ⒉原告辯以：依甲合約書第5條第2項之約定，工程期限為開工後240工作日，如遇端午及中秋兩節日，各增加3個工作日，農曆春節增加10工作日。本件於106年10月3日開工，於107 年4月4日竣工申請使用執照掛件，因歷經中秋節及農曆春節，應加計13日工作日，實際工作日為128日(見本院卷二第114-115頁)，仍在約定施作期限內，被告之請求並無理由等語。 ⒊依甲合約書第5條約定，工程期限應於開工之日起，240日工作天以內使用執照掛件，凡遇天災地變等人力不可抗拒之因素外，工程均不得延展或逾期，工程施工期間，如遇端午及中秋兩節日，各增加3天工期；農曆春節增加10天工期，有甲合約書在卷可稽(見本院卷一第9頁)。原告主張系爭工程之申開工日為106年10月3日，為被告所未爭執，復有使用執照申請書內所載申開工日期可憑(見本院卷三第276頁)，堪信為真實。至於申請使用執照掛件日期部分，兩造尚有爭議。查：被告穩好公司與監造人於107年5月1日即向桃園市政府申請使用執照(掛件)，後經市政府於同年月7日查驗後，再於同年7月24日續申請使用執照等情，有桃園市政府109年4月28日府都建施字第1090093828號函，及所函附該府107年5月7日府都建施字第1070104136號函、使用執照申請書可稽(見本院卷四第204-208頁)，復經受託跑照之證人黃麗珠證述明確在卷可參(見本院卷三第240頁)，足見原告於完工後，所為申請使用執照之掛件日期，應為107年5月1日。本件自開工日106年10月3日起算，至使用執照掛件申請日之107 年5月1日，前後僅歷經209天日曆日，顯未逾240日工作天之約定。 ⒋被告雖主張兩造實際約定之完工期限，最遲應於107年2月28日(農曆正月13日)完成使用執照掛件等語，並舉證人周龍生之證詞及王檻勝與楊雪曼間之LINE對話為證，此為原告所否認。經查：證人周龍生證稱：因我們興農診所的租約關係，我們有要求工程一定要在過年前完成，王檻勝說拼給你等語(見本院卷三第19頁)，證人周龍生所證約定完工期限係在農曆年前，與被告主張係在農曆年後，已有未符，尚難據而採為有利被告認定之依據。而被告所提出之LINE對話，觀之於107年8月15日之對話，僅有通話時間之紀錄，並無通話內容，難據為有利被告認定之依據。至於106年8月16日LINE對話，觀之被告所提譯文內容可知，當時王檻勝陳明工期要寫240天，原則上可以短一點，但因有不可控制因素，盡全力趕進度等語(見本院卷一第232頁)，僅足證明兩造在107年8月15日所簽定契約之約定確為240工作日，但其可全力趕進度而已，尚難據而推論兩造就工程期限於簽約後，另有合意變更之事實。至於被告所提107年9月13日、10月1日及108年3月23日之LINE對話，細譯其譯文可知，僅有楊雪曼之發言，並無王檻勝之回應對話，即其中於107年9月13日時，楊雪曼向王檻勝稱在簽約時有提及107年過完農曆年就可以申請使用執照，這是比較嚴重的爭點等語(見本院卷一第268頁)，而於107年10月1日時，楊雪曼稱王檻勝最初口頭答應被告在過完農曆年，就送使用執照等語(見本院卷一第270頁)，而在108年3月23日，楊雪曼則稱王檻勝你本來答應我，月底送使用執照等語(見本院卷一第248頁)，均無從用以證明兩造在簽約後，確另約定改變工程期限。此外，被告復另提出該二人於107年11月18日之談話錄音(見本院卷七第25-38頁)為據，惟細譯其內容，王檻勝仍一再陳稱當時僅有說盡量趕等語，亦不足證明兩造有合意另訂工程期限之事實。縱觀上開對話至多僅能得知，楊雪曼不斷向王檻勝要求提前完工，但王檻勝僅同意會儘量趕工而言，自難據而推認兩造於簽約前，有約定工期為108年農曆過年後，或簽約後有合意變更工程期限。至於被告所提出在簽約前之其他事證，不論兩造如何約定，兩造既於書面契約約定工期為240日工作天，該約定即屬經兩造確認之約定，自不得再持簽約前之洽商過程事證，主張可變更嗣後書面契約之效力。被告此部分主張，尚難採信。 ⒌故而，被告臻寶公司主張原告遲延完工情事，自非實情，則其主張得請求原告支付逾期違約金40萬8800元，即無理由。㈡【爭點二）被告臻寶公司主張原告未依約提供建材之出廠證明，應依契約第8條及第16條規定，賠償被告違約金420萬元，是否有理由?若被告臻寶公司有上開違約金債權，其主張與原告工程款債權抵銷是否有理由？ ⒈被告主張：依乙合約書第8條第2項及第16條規定，原告應於被告查驗後，即交付被告工程材料之出廠證明與檢驗文件，原告若未交付而經被告臻寶公司催告後不交付者，視同違約，原告應給付被告該工程項目總價百分之十五之違約金。原告從未交付上開工程材料與檢驗文件與被告，被告臻寶公司乃委請律師於108年5月3日以桃園市南門郵局第134號存證信函催告原告於五日內提出而未果，原告所為要屬違約，應給付被告臻寶公司違約金420萬元等語。 ⒉原告辯以：兩造並未約定原告有提供工程材料予被告之契約義務。而被告並未依約給付交屋尾款，原告得行使同時履行抗辯及不安抗辯。關於材料廠商所出具之出廠證明，在建築實務均係交予主管機關查核符合規定，才會核發使用執照，故原告並無違約情事，被告此部分請求，亦屬無據等語。 ⒊被告主張原告依乙合約書第8條第2項及第16條約定，負有在其查驗後交付工程材料之出廠證明與檢驗文件之義務等語；惟系爭工程合約之定作人係被告穩好公司，而被告臻寶公司則為其保證人，兩造約定之書面為甲合約書，並非乙合約書。故關於兩造間之約定，自應依甲合約書所載內容判斷，業如前述，觀之甲合約書約定內容，並無被告前開主張之約定存在，自難認為原告負有前開交付出廠證明與檢驗文件之義務。被告據此主張以原告違反乙合約書第8條第2項約定，主張得請求原告給付被告臻寶公司420萬元，於法自嫌無據。㈢【爭點三】被告主張原告施作系爭工程存有諸多瑕疵或有應施作未施作情事得予扣款，其金額於扣除應給付原告工程款外，尚有餘額，得請求原告給付，是否有理由？若有餘款，其金額為多少？本件被告因系爭工程施作問題而得請求原告給付之金額，經與原告得請求被告給付之金額相抵銷後，並無餘額，業如前述，則其主張尚有餘額可以反訴請求，自屬無據。參、從而，原告本訴(先位之訴)部分，依承攬契約及保證契約之法律關係，請求判命：㈠被告穩好公司給付其370萬766元，及自108年6月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如對其財產為強制執行無效果時，由被告臻寶國際有限公司給付之。㈡被告穩好公司應就系爭房屋，辦理以原告為抵押權人，擔保債權額為370萬766元，及自108年6月20日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之抵押權登記部分，核屬有理由，應予准許，原告逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。本判決命被告給付金錢部分，兩造分別陳明願供擔保，請求假執行及免為假執行之宣告，均核無不合，茲分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告請求無理由部分，其假執行聲請即無所依據，應予駁回。原告本訴先位之訴既非全部無理由，則備位之訴即無須審判。爰判決如主文第一、二、三、五、六項所示。又被告反訴部分，依承攬契約之法律關係，請求判命原告給付被告臻寶公司760萬8800元，及自108年7月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並無理由，應予駁回。被告之反訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回，爰判決如主文第七項所示。並依民事訴訟法第85條第1項前段、第78條、第79條為訴訟費用之裁判，判決如主文第四項、第八項所示。肆、本件事證已明，被告聲請函詢基揚營造有公司、建富金屬有限公司，欲說明瑕疵修補方式，及聲請函詢法務部調查局資安鑑識實驗室、台灣連線股份有限公司，欲證明能否還原存於手機內之LINE通訊紀錄與通訊實質內容，均核無必要，應予駁回。又兩造其餘攻擊或防禦方法，經核均不影響本判決之結論，爰不予以一一論述，併予敘明。伍、據上論結，本件原告之訴為部分有理由、部分無理由，被告之反訴為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　28　　日民事第五庭法　官　李國增以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　28　　日書記官　黃子祝

臺灣桃園地方法院108年度建字第51號

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