臺灣桃園地方法院108年度重訴字第241號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 110 年 11 月 26 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　108年度重訴字第241號
原　　　告
即反訴被告　黃麗鳳

訴訟代理人　林翰榕律師
被　　　告　楊珮樺
訴訟代理人　潘維成律師
詹傑麟律師
被　　　告
即反訴原告　許月貞（即許竣傑之繼承人）

許張珈鈺（即許竣傑之繼承人）

許明光（即許竣傑之繼承人）

許祐銓（即許竣傑之繼承人）

許梅貞（即許竣傑之繼承人）

上五人共同
訴訟代理人　呂宗達律師
官寧郁律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國110 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本訴原告之訴駁回。
本訴訴訟費用由本訴原告負擔。
確認反訴被告就如附表一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
反訴被告就前項最高限額抵押權之設定登記，應予塗銷。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按連帶債務人共同被訴時，如債務人中之一人提出非基於個人關係之抗辯並有理由者，固對於共同被告之各債務人即屬必須合一確定，並適用民事訴訟法第56條第1 項之規定，且此項規定，於督促程序，亦有適用。惟同法第516 條第1 項規定債務人對於支付命令得不附理由，向發支付命令之法院提出異議，其是否基於個人之關係如欠明瞭，參見最高法院41年台抗字第10號判例意旨，法院非不得加以調查，倘係非基於個人之關係為異議，其效力應及於他連帶債務人，反之則否（最高法院102 年度台抗字第256 號裁定要旨參照）。經查，原告係基於消費借貸及連帶保證之法律關係，對楊珮樺、被繼承人許竣傑之繼承人即許張珈鈺、許明光、許祐銓、許梅貞、許月貞發予本院108 年度司促字第6251號支付命令，請求上開等人連帶給付借款新臺幣（下同）700 萬元予原告，許月貞於受支付命令送達後20日內依法聲明異議，其異議理由，除主張楊珮樺係利用許竣傑於意識欠佳之情況下令伊成為連帶保證人外，亦否認原告與楊珮樺間有消費借貸關係存在，而前者之理由係基於許竣傑個人關係所為之抗辯；後者之理由則係非出於許竣傑個人關係所為之異議，揆諸前揭說明，異議之效力除應及於其他繼承人即許張珈鈺、許明光、許祐銓、許梅貞外，尚應及於楊珮樺，均應列為本件本訴之被告。
貳、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言（最高法院98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件原告主張其與被告楊珮樺間有消費借貸關係存在，而許竣傑為連帶保證人，並以其所有如附表一所示桃園市○○區○○段0000000000
0000地號之土地（下稱系爭土地），於民國105 年12月16日經桃園市○鎮地○○○○○○○○○○○000000號設定如附表一所示最高限額800 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）供作擔保，惟借款迄今均未清償，遂請求被告楊珮樺、許竣傑之繼承人即被告許月貞、許梅貞、許張珈鈺、許祐銓、許明光（下稱許月貞等5 人）連帶負清償責任；而反訴原告許月貞則於108 年6 月19日具狀提起反訴，請求確認反訴被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及就前項最高限額抵押權之設定登記應予塗銷（見本院卷一第35頁），則本訴與反訴之標的在法律上及事實上關係密切，審判資料有共通性及牽連性，合於本、反訴標的相牽連之要件，於法並無不合，自應准許提起反訴。
參、又按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加原告；逾期未追加者，視為已一同起訴。未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人列為原告，民事訴訟法第56條之1 第1 項、第3 項定有明文。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，同法第255 條第1 項第5 款亦有明文規定。本件反訴原告許月貞提起反訴請求確認其繼承被繼承人許竣傑以系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求反訴被告應將系爭抵押權予以塗銷，是本件訴訟標的對許竣傑之繼承人必須合一確定，惟許梅貞、許祐銓、許明光、許張珈鈺並未一同提起反訴，經許月貞於110 年4 月23日具狀聲請追加反訴原告（見本院卷三第230 頁），揆諸前揭規定，許梅貞、許祐銓、許明光、許張珈鈺應視為已一同提起反訴，自應同列為反訴原告，故反訴原告許月貞追加前開之人為反訴原告，應予准許。
肆、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查反訴原告提起反訴，請求確認反訴被告就反訴原告所繼承之系爭土地於105 年12月16日所設定之系爭抵押權，其所擔保之債權不存在，並請求將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，而此為反訴被告所爭執，是兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在並不明確，反訴原告在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，反訴原告提起反訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有確認利益之存在。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告主張：被告楊珮樺前於105 年12月14日向原告借款700
萬元，並簽有借款契約書（下稱系爭契約），約定由訴外人許竣傑為連帶保證人，同意以許竣傑所有之系爭土地設定最高限額800 萬元抵押權作為擔保，並言明於106 年4 月20日清償，利率為月息3 ％，許竣傑亦於105 年12月14日簽立不動產擔保同意書暨連帶保證書（下稱系爭保證書）擔保上開借款。原告先於105 年12月14日委由訴外人徐廣成在許竣傑住處以現金方式交付122 萬元，復於105 年12月19日、20日由徐廣成分別匯款450 萬元及128 萬元至被告楊珮樺之帳戶，共計700 萬元，堪認原告與被告楊珮樺間有借貸合意及交付借款之事實，許竣傑則為連帶保證人。詎料，於清償期屆至後，被告楊珮樺均未依約清償，迭經催討迄未償還。又許竣傑為被告楊珮樺之連帶保證人，依法應負連帶清償責任，然因其已於106 年9 月23日死亡，被告許月貞、許明光、許祐銓、許梅貞及許張珈鈺為其繼承人，且均未拋棄繼承，自應承受被繼承人許竣傑財產上之一切權利、義務。為此，爰依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：被告等人應連帶給付原告700 萬元，及自106 年4
月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告則以：
■怴B被告許月貞等5人部分：
■荈D外人許竣傑為被告許月貞、許祐銓、許梅貞、許明光之父
親，被告許張珈鈺之配偶，其為系爭土地之所有權人，系爭土地之取得原因為繼承卻未曾辦理土地分割，故維持共有狀態至今，然許俊傑因患有腦中風而無法親自處理系爭土地之分割事宜。嗣因訴外人楊阡禾及被告楊珮樺二人與被告許祐銓熟識進而得知上情後，被告楊珮樺先向許竣傑稱伊等有認識之代書可代為處理系爭土地分割事宜，並騙取系爭土地之權狀，被告楊珮樺與代書徐廣成又於105 年12月14日至許竣傑之住處，以辦理土地分割為由，要求許竣傑將姓名簽署於被告楊珮樺所提供種種文件之指定欄位。許竣傑係因受被告楊珮樺詐欺而簽立系爭保證書，實無與原告就系爭契約之債務成立連帶保證之意思表示，自無成立連帶保證契約。
■狾茬\竣傑從未與原告見過面，亦不知悉被告楊珮樺與原告間
之債權債務關係為何，是於簽立系爭契約及系爭保證書時，貸與人在完全未與借款人會面、認識、評估之情況下，即冒然與其簽立借貸契約、保證契約已與常情有違，況且，許竣傑與被告楊珮樺非親非故，豈會在無任何利益下以自身財產為被告楊珮樺之債務擔保，原告自始接觸之人僅有徐廣成，而關於借貸利息之協議、收取等契約之重要事項，原告所針對者亦係徐廣成，未見楊佩樺、許竣傑參與其中，實則本件系爭契約之實際貸與人及借款人應分別係徐廣成與被告楊珮樺，是系爭保證書及最高限額抵押權設定契約書上之簽名是否係許竣傑親自為之，即有疑義。
■捘a認許竣傑有為該系爭契約為連帶保證及設定抵押之意思，
惟因原告實際上並非系爭契約之貸與人，許竣傑實無從與原告發生連帶保證契約、抵押權設定契約之合意，致其等之間根本無法成立連帶保證契約、抵押權設定契約，故原告向被告許月貞等5 人為借款清償之請求，難認有據。且原告就其主張與楊珮樺間之借款，亦未提出其金流或被告楊珮樺每月支付利息之金流狀況，原告係將借貸款項交付予徐廣成，而非被告楊珮樺或許竣傑，況原告既不識楊珮樺、許竣傑，更不可能依許竣傑之指示將借款匯予楊珮樺，故楊珮樺、許竣傑既未自原告處收受款項，則原告主張其與楊珮樺間確實存有消費借貸之法律關係，而許竣傑為該借款債務之連帶保證人，自難採信，被告楊珮樺抗辯系爭契約之借款人為許竣傑亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：ぇ原告之訴及假執行聲請均駁回。え如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
■芊B被告楊珮樺部分：
因許竣傑有借款清償訴外人邱碧琴之必要，委由被告楊珮樺協助向原告借款，由於原告不認識許竣傑，故徐廣成要求被告楊珮樺擔任連帶保證人，借貸款項係經由許竣傑領取或依許竣傑之指示由徐廣成匯款至被告楊珮樺之帳戶後，再代許竣傑清償積欠邱碧琴之債務，故被告楊珮樺與原告間並未成立借貸契約。系爭契約之借款人為許竣傑，被告楊珮樺僅為連帶保證人，惟原告與許竣傑雖於系爭借款契約書填載金額為700 萬元，但原告表示借款利率為每月4 ％，即每月利息為28萬元，依據行規先扣除3 個月之利息計84萬元、借款仲介費用5 ％計35萬元，代書費用為3 萬元，上開金額總計為122 萬元，故原告實際給付之款項為578 萬元。嗣因許竣傑違約未清償，故原告將借款利息由月息4 ％提高至8 ％，並要求被告楊珮樺自106 年3 月起須支付每月之一半利息即28萬元，楊珮樺因無力清償，再向原告借款200 萬元，該200
萬元利息為每月6 ％即每月12萬元，故被告楊珮樺自106 年12月起每月給付原告之金額為28萬元再加上12萬元，共計40萬元之利息，是以，被告楊珮樺業已支付原告利息總額共計892 萬元。嗣被告楊珮樺除支付上開利息外，並以夫婿林志偉及維鎧國際貿易有限公司之名義，簽發面額分別為200 萬元、30萬元、40萬元、40萬元、200 萬元、40萬元、60萬元、50萬元之支票七紙予原告，業已清償本金共650 萬元，尚有一面額200 萬元未兌現之支票乙紙，共計850 萬元，則依原告之請求，即使以本金700 萬元計算，利息為35萬元（週年利率百分之五），自106 年4 月21日至108 年4 月20日之利息及本金，合計為770 萬元；然被告楊珮樺業已支付本息共1,542 萬元，以及尚未兌現之200 萬元票據，故原告至少溢領772 萬元以及尚未兌現之200 萬元票據。縱依原告所主張之月息3 ％計算，亦早已清償完畢，原告之主張並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
■怴B反訴原告之被繼承人許竣傑前將其所有之系爭土地，於105年12月16日設定最高限額800 萬元之系爭抵押權予反訴被告，嗣許竣傑於106 年9 月23日死亡，由反訴原告等人繼承之。而反訴被告於107 年12月13日向本院具狀聲請裁定拍賣抵押物，理由略謂：「…緣債務人楊佩樺於民國（下同）105
年12月14日向聲請人黃麗鳳借款新臺幣（下同）700 萬元，此有借款契約書，由債務人許竣傑為連帶保證人，並同意以許竣傑所有如附表所示之不動產設定最高限額800 萬元抵押權作為擔保…」，並經本院以107 年度司拍字第737 號裁定准予拍賣系爭土地，足見兩造間之系爭抵押權業於反訴被告聲請拍賣抵押物時確定，且系爭抵押權所擔保之債權即特定為楊珮樺與反訴被告間之700 萬元借款債務。
■芊B又楊珮樺曾於與許竣傑商討系爭土地分割事宜時，表示有很
多建商欲購買系爭土地作為開發建案之基地，然許竣傑認為系爭土地為為代代相傳之家產故不願出售予建商，楊珮樺乃悻悻然離去，故楊珮樺是否與反訴被告串通，透過此種方式取得系爭土地之持分，此並非無可能。且反訴被告迄今僅提出一紙與楊珮樺所簽立之借款契約書，無提出任何交付借款或收取利息之金流證明，是反訴被告實未就系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款之存在舉證以實其說，故依照抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權自應當然不存在。縱許竣傑有為楊珮樺擔任連帶保證人，並將系爭土地設定系爭抵押權予反訴被告，惟楊珮樺業已清償全部債務，系爭抵押權亦應基於消滅從屬性而消滅。準此，系爭抵押權於107 年12月13日確定時，既無擔保之債權存在，反訴原告基於繼承之法律關係而具系爭土地所有權人之身分，請求反訴被告塗銷系爭抵押權之設定登記等語。並聲明：ぇ確認反訴被告就反訴原告所有之系爭土地，經桃園市平鎮地政事務所於105 年以平壢登跨字第026330號收件，於105 年12月16日登記完畢之擔保債權總金額800 萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在。え反訴被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、反訴被告則以：楊珮樺前因有資金需求，邀同許竣傑為連帶保證人向原告借款700 萬元，並以許竣傑所有之系爭土地設定系爭抵押權供作擔保，簽有系爭借款契約、不動產擔保同意書暨借款連帶保證書為證，約定於106 年4 月20日清償，同時委由徐廣成於許竣傑住處以現金方式交付122 萬元，再分別於105 年12月19日、20日匯款450 萬元、128 萬元至楊珮樺之帳戶內，堪認確有楊珮樺及許竣傑向原告借款之事實，反訴原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在等語，顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項（見本院卷三第4至6頁、第41頁、第122至
123頁、第199至200頁）：
一、被繼承人許竣傑於106年9月23日死亡，被告許張珈鈺、許明光、許祐銓、許梅貞、許月貞為許竣傑之繼承人，且均未拋棄繼承。
二、被告許張珈鈺、許明光、許祐銓、許梅貞、許月貞因繼承而公同共有系爭土地。
三、依照不動產擔保同意書暨借款連帶保證書所載，約定為許竣傑為連帶保證人。
四、徐廣成分別於105 年12月19日、同月20日，匯款450 萬元、128 萬元，共計578 萬元至被告楊珮樺之帳戶內。
五、許竣傑就其所有坐落桃園市○○區○○段0000地號土地之應有部分於105年設定抵押權予訴外人邱碧琴，嗣後於105年12月塗銷該抵押權。
六、許竣傑就其所有系爭土地之應有部分於105年12月16日設定
抵押權予原告。
肆、本院得心證之理由：
一、本訴部分：
原告主張被告楊珮樺邀同許竣傑為連帶保證人，向原告借貸700 萬元借款，迄今均未依約清償，而被告許月貞等5 人為許竣傑之繼承人，自應與被告楊珮樺負連帶清償責任等語，均為被告所否認，並以前詞置辯。是以本件應審究者為：■■
、系爭契約之債務人、連帶保證人為何人？■芊B本件借款數
額為何？是否業已清償完畢？
■怴B系爭契約之債務人、連帶保證人為何人？
1、原告主張被告楊珮樺前邀同許竣傑向其借款700 萬元，並簽有系爭契約，許竣傑為供擔保亦簽有系爭保證書，並以其所有之系爭土地設定系爭抵押權予原告，是以，本件借款即系爭契約之主債務人為楊珮樺，而許俊傑則為連帶保證人等語；惟被告楊珮樺辯稱：伊係因許竣傑有借款清償對第三人邱碧琴債務之需求，始由伊協助向原告借款，因原告並不認識許俊傑，徐廣盛遂要求伊擔任該借款之連帶保證人，是系爭契約之主債務人應為許竣傑而非伊，伊僅為連帶保證人云云。查，觀諸系爭契約內容所載（見本院卷一第33頁），「立契約書人」欄載為楊佩樺及黃麗鳳、條款一「簽收現款無誤」後方所簽之名亦為楊佩樺，以及最後「借款人」及「貸與人」欄位所載者亦為楊佩樺、黃麗鳳，則形式上觀之系爭契約上所載當事人應為楊佩樺及黃麗鳳；再參諸系爭保證書上載明（見本院卷一第31頁）：「立同意書暨連帶保證書人許竣傑（下稱甲方）、債權人黃麗鳳（下稱乙方），雙方為就債務人楊佩樺向乙方借款事宜，雙方協議如下：……供債務人楊佩樺向乙方借款之擔保，並同意提供上開土地設定最高限額抵押權與乙方，甲方亦同意就上開借款為連帶保證人……。」等語，許竣傑並於最後「立同意書暨連帶保證書人」欄簽名、按捺指印，是以，形式上以觀乃許竣傑為擔保楊佩樺向原告借貸之借款，同意擔任連帶保證人，並提供系爭土地設定系爭抵押權，堪以認定。
2、而證人徐廣成雖到庭陳稱：「（問：你是否知悉原告跟許竣傑間或者是楊珮樺間有無借貸或是資金往來？）我知道，因為這個案件是我辦的，就是許俊傑、楊佩樺向原告借款的事件，是我全權處理，我是地政士。」、「（問：可否敘述當時你處理的情況？）當時有朋友介紹楊佩樺、許竣傑有土地要借款，當時說是許竣傑要借款，有土地可以作抵押設定，當時有說土地就是許竣傑的，因為土地是持份，建物沒有保存登記，因楊佩樺有工作，所以我要求楊佩樺要作保，因為許竣傑只有土地持份。」、「（問：之後的處理情況？）楊佩樺後來有同意要當保證人，我就去許竣傑家，是楊佩樺帶我去的，去看土地還有去他家參觀，後來原告就有借楊佩樺、許竣傑錢，是700 萬元，第一天是跟許竣傑拿印鑑證明、權狀要設定抵押權還有在他家蓋印鑑章，我就先拿現金120
幾萬現場給許竣傑，楊佩樺也在場，當天許竣傑老婆也在，後來我問許竣傑剩下的尾款設定完畢後要如何交付，許竣傑說把錢匯給楊佩樺，因許竣傑說楊佩樺要幫他還之前欠別人的錢。」、「（問：你所稱楊佩樺跟許俊傑找你辦理借款的過程中，原告有無跟許竣傑、楊佩樺直接碰面？）沒有，這個案子是我介紹給原告的，原告就給我傭金，他相信我會把事情處理好，所以原告沒有跟楊佩樺、許俊傑碰面，他相信我，就把錢給我了。」、「（問：根據借款契約及連帶保證契約，上面所載的借款人及債務人均係楊佩樺，許竣傑係於連帶保證書上擔任甲方，表示同意擔任連帶保證人而為簽署，此部分與你上開所述係許竣傑要借款，你要求楊佩樺擔任連帶保證人之情況不符，為何是這種情況？）我們手續上就是這樣做，確實是許竣傑所親簽。」、「（問：是許竣傑還是楊佩樺簽的？）在借款契約及連帶保證書上，許竣傑、楊佩樺都有簽名。」、「（問：你所稱許竣傑、楊佩樺都有簽名，但是簽收現款之欄位僅有楊佩樺一人簽名，理由為何？〈提示本院卷被證3 並告以要旨〉）這一份沒有找許竣傑簽名，我講的是前面連帶保證書那份許竣傑有簽名。」、「（問：為何借款契約上未有許竣傑簽名？）連帶保證書上不是寫許竣傑要提供土地給楊佩樺借款。這就是許竣傑同意楊佩樺，提供這些土地跟原告借錢，我認為連帶保證書，許竣傑已經簽名了，還要找許竣傑在借款契約簽名是多此一舉。」、「（問：針對許竣傑與楊珮樺間資金關係或是有無其他合作或法律關係，是否瞭解？）這個我完全不清楚。」、「（問：裡面的該抵押權之權利人、義務人及連帶債務人記載，此部分為何許竣傑寫的是義務人兼連帶債務人，楊佩樺寫的是連帶債務人？）我們在地政事務所都是這樣寫，送案件進去。」等語（見本院卷一第179 至186 頁）。可知證人徐廣成前揭證述與系爭契約、系爭保證書之內容顯有不符，且其先證稱「許竣傑有於系爭契約及系爭保證書上簽名」，又改稱「我講的是前面連帶保證書那份許竣傑有簽名。…我認為連帶保證書，許竣傑已經簽名了，還要找許竣傑在借款契約簽名是多此一舉」，不僅前後翻異，亦與常情有違；又其先證稱楊佩樺欲代許竣傑清償對第三人邱碧琴之債務，後證稱對許竣傑與楊珮樺間之資金關係完全不清楚，亦有前後證述不一之情，實難認證人徐廣成此部分之證詞為可信。況縱認楊佩樺確有給付款項予邱碧琴以代許竣傑清償債務，此亦為楊佩樺與許竣傑間之內部關係，並不影響本件楊佩樺與原告所簽之系爭契約，及消費借貸法律關係之成立。
3、被告許月貞等5 人雖抗辯：被告楊珮樺因知悉許竣傑有意欲處理系爭土地分割之事宜，遂向許竣傑表示其有認識代書可代為處理，並以辦理分割須提供種種文件為由，要求許竣傑將相關文件交付予伊，豈料，楊珮樺竟違背許竣傑之意思，擅將系爭土地設定抵押，並將許竣傑登記為借款之債務人，此後，許竣傑因腦中風致其身心狀態不佳、意識不清，在其不知悉前開情事之狀況下，其所有之系爭土地即成為擔保楊珮樺債務之抵押物，是以，許竣傑實未有替系爭借款契約為連帶保證及設定抵押之意云云。惟查，就許竣傑於105 年12月間之意思能力、識別能力是否健全一節，本院依職權函詢天成醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院）及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），經天晟醫院以108 年8 月5 日天晟法字第108080502 號函覆：「…二、依前揭函示說明如下：■怉f人因腰椎問題於104 年6 月住院手
術時，表示曾中風左側無力。■■105 年12月時門診領藥及抽
血、驗尿檢查，未發現意識異常現象。」等語（見本院卷一第89頁）；及長庚醫院以108 年9 月3 日長庚院林字第1080750963號函覆：「…二、病人因腦部缺血性中風，…並於104 年3 月17日最近一次回診；因本院並無病人105 年12月間之就醫紀錄，尚難評估來函所詢事項…。」等語（見本院卷一第91頁），可知許竣傑雖確實罹患有腦部缺血性中風之病史，惟於系爭保證書簽署之105 年12月當時，並無被告許月貞等5 人所說身心狀態不佳、意識不清之情況。再者，許竣傑之配偶即被告許張珈鈺雖於109 年1 月10日當事人訊問時陳稱：「（問：105 年底左右許竣傑就身體不好，看醫生？）那時候就比較嚴重，我有帶他去看醫生，當時是去中壢天晟，105 年12月還是有去天晟醫院，當時候講話就是不是很清楚，但是可以回話，但是要慢慢的，他還可以跟人家交談，只是比較慢，有時候聽不清楚許竣傑講甚麼，我每天在他身邊，比較瞭解許俊傑講甚麼。」等語（見本院卷一第253
頁），然亦可知許竣傑尚可回話、與人交談，僅是說話速度較慢、表意稍不清，尚難據此認定許竣傑斯時確已達意識不清之程度，而被告許月貞等5 人又無提出其他證據以實其說，是被告上開之抗辯，難認有據。
4、承上，應認系爭契約之貸與人為原告，借款人即主債務人為被告楊珮樺，本件借款之消費借貸法律關係乃存於原告與被告楊珮樺間，許竣傑則簽立系爭保證書而為連帶保證人，原告此部分之主張，應屬可採。
■芊B本件借款數額為何？是否業已清償完畢？
1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第474
條第1 項、第478 條分別定有明文。次按消費借貸契約，係當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得成立。則當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，應負舉證責任（最高法院108 年度台上字第1866號判決意旨參照）。而本件原告主張其與被告楊珮樺間之借款總額為700 萬元，交付方式乃委由徐廣成先於105 年12月14日在許竣傑之住處以現金方式交付122 萬元，復於105 年12月19日、同月20日再由徐廣成分別匯款450 萬元、128 萬元至被告楊珮樺之帳戶等語。被告等就徐廣成分別於105 年12月19日、同月20日匯款450 萬元、128 萬元至被告楊珮樺之帳戶一節均不爭執（見兩造不爭執事項四所示），僅就原告主張委由徐廣成於105 年12月14日以現金交付122 萬元等情有所爭執，既經被告否認，揆諸前揭說明，關於原告所稱該122 萬元借款部分業已交付之事實，自應由原告負舉證之責。
2、經查，證人徐廣成固證稱：「（問：你稱你有在許竣傑家中交付120 幾萬，有無簽立收據？）就是寫的東西，是簽700
萬。」、「（問：是許竣傑還是楊佩樺簽的？）在借款契約及連帶保證書上，許竣傑、楊佩樺都有簽名。」等語（見本院卷一第148 頁），然系爭契約未經許竣傑簽名，且證人徐廣成此部分之證詞不足採信，業如前述；且被告許張珈鈺於本院當事人訊問時稱：「（問：楊珮樺帶著代書去你們家，你說簽文件只有上開那一次，另一次是看地，在這兩次的過程中，你有無看到楊珮樺或代書跟許竣傑間有交現金的過程？）沒有。」、「（問：楊珮樺帶著代書去你家簽文件那一次，當天從楊珮樺、代書到你家，一直到他們兩位離開，整個過程中，你都全程在現場看著？）是的。」等語（見本院卷一第251 頁），可知被告許張珈鈺已陳明其參與被告楊珮樺、許竣傑、徐廣成之見面過程，並未見有何原告所稱委由徐廣成交付現金122 萬元予許竣傑之情事。況系爭借款契約之消費借貸法律關係既係存於原告與被告楊珮樺間，縱認徐廣成果有交付現金122 萬元予許竣傑，亦難認其將交付予許竣傑之現金即係為本件原告與被告楊珮樺間借款之交付。而原告對此復未提出其他證據證明其確已交付該122 萬元之借款，自難認原告之主張為可採，是應認本件借款總額僅為兩造所不爭執業已交付被告楊珮樺之450 萬元、128 萬元，共計578 萬元。
3、又被告楊珮樺辯稱：本件借款約定每月月息3 ％即每月利息為21萬元，伊自106 年3 月起即每月支付28萬元予原告，代許竣傑償還每月利息，惟其無力負荷，遂再向原告借款200
萬元，該200 萬元之利息為每月6 ％即每月12萬元，則被告楊珮樺即自106 年12月起每月支付40萬元予原告；嗣後並以其夫婿林志偉及維鎧國際貿易有限公司之名義，簽發面額分別為200 萬元、30萬元、40萬元、40萬元、200 萬元、40萬元、60萬元、50萬元之支票七紙，尚有一面額200 萬元未兌現之支票乙紙，共計850 萬元，供予原告清償本金，上開支付總額業已達1,542 萬元，是系爭借款早已清償完畢，原告之請求顯無理由等語。按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第478 條前段、第233 條第1 項分別定有明文。次按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依民法第321 條、第322 條之規定抵充債務者亦同，同法第323 條規範明確。經查，被告楊珮樺前邀同許竣傑為連帶保證人向原告借款，就原告實際交付之借款數額為578 萬元，業經認定如前，而原告就借款之利息約定為每月月息3 ％一節並不爭執（見本院卷三第126 頁），另就附表二所示被告楊珮樺自106 年3
月19日至108 年6 月13日止清償予原告之金額及證明，亦無爭執（見本院卷三第128 頁），揆諸前揭說明，被告楊珮樺自106 年3 月19日起之清償，先予抵充利息，次充本金，其計算詳如附表二所示，可知系爭借款至遲於108 年2 月2 日被告楊珮樺支付68萬元予原告時，即已全數清償完畢，是被告上開抗辯本件借款業因清償完畢而消滅，洵屬可採。至原告另主張被告楊珮樺上開所支付之金額並非清償本件借款債務，而係為清償被告楊珮樺與徐廣成間之債務云云；惟原告並未提出任何證據以實其說，且其亦於本院言詞辯論期日中當庭自承：「對於該表格裡面的計算方式包含抵充利息、清償金額及清償證明，這些都沒有意見，確實是交給徐廣成，之後再轉交給原告…。」、「這張表格本身，被告2 （即楊珮樺）表示已經向原告清償的依據，以及有抵充的計算，但是這張表格有很多項目是被告2 積欠徐廣成，但是這部份我們沒有證據提出，被告2 的清償是對原告清償還是清償徐廣成的債務，這部分請鈞院審酌。」等語（見本院卷三第20 0至201 頁），可知原告並無任何證據可證明被告楊珮樺係清償其與徐廣成間之債務，且縱認被告楊珮樺係將款項交付予徐廣成，然徐廣成亦已再轉交予原告，是原告上開主張，實難採認。
■吽B據上所述，本件借款總額應為578 萬元，且業經被告楊珮樺
償完畢，故原告主張被告楊珮樺邀同許竣傑為連帶保證人，向原告借貸700 萬元，迄今未依約清償，而被告許月貞等5
人為許竣傑之繼承人，請求被告連帶清償本金700 萬及其利息，為無理由。
二、反訴部分：
反訴原告主張楊珮樺邀同許竣傑為連帶保證人，向反訴被告借款，並以許竣傑所有之系爭土地設定系爭抵押權供作擔保，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，反訴原告自得請求反訴被告塗銷系爭抵押權等語，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。是以本件應審究者為：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？反訴原告請求反訴被告塗銷系爭抵押權，是否有理由？
■怴B按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更
或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881 條之12第1 項第2 款定有明文。是若最高限額抵押權設定目的係為擔保貸款，而借款債務業已清償完畢，且無就該抵押權再為貸款之可能，則所擔保之原債權有上開規定之確定事由，該抵押權所擔保債權之流動性既已停止，自當歸於確定（最高法院105 年度台上字第197 號判決同此見解）。又按最高限額抵押權確定後，即成為■U通抵押權，其從屬性因而回
復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641 號判決同此見解）。又■U通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在
為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院109 年度台上字第220 號判決同此見解）。查，反訴被告前向本院具狀聲請裁定拍賣抵押物，並經本院以107 年度司拍字第737 號裁定准予拍賣系爭土地，則系爭抵押權業於反訴被告聲請拍賣抵押物時即107 年12月13日確定，乃兩造所無異詞，且系爭抵押權所擔保之債權即特定為楊珮樺與反訴被告間之借款債務，則系爭抵押權擔保之債權既已確定，系爭抵押權即由最高限額抵押權變更為■U通抵押權，而回復其從屬性。而系爭
借款債務業經楊珮樺清償完畢而消滅，已如前述，準此，系爭抵押權無既存之擔保債權，將來亦確定不再發生擔保債權，則系爭抵押權已無任何擔保之債權存在，依民法第307 條規定，系爭抵押權亦失其依據而歸於消滅。故反訴原告請求確認系爭抵押債權及系爭抵押權均不存在，應屬可採。
■芊B又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗銷之權能（最高法院83年度台上字第1055號判決同此見解）。經查，系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均已消滅而不存在，業如前所認定，且系爭抵押權之設定登記對反訴原告就系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害，則反訴原告自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求抵押權人即反訴被告塗銷系爭抵押權設定登記。
伍、綜上所述，就本訴部分，原告依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求被告等人應連帶給付原告700 萬元，及自106 年4 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。就反訴部分，反訴原告請求確認反訴被告就如附表一所示系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求反訴被告將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　 110　　年　　11　　月　　26　　日民事第三庭 法　官　張世聰
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　 110　　年　　11　　月　　29　　日書記官 顏崇衛

附表一：
┌─┬─────────┬──────┬────────┬───────────────┐
│編│坐落地段、地號 │登記所有權人│抵押權人 │抵押權主要登記內容 │
│號│ │及權利範圍 │ │ │
├─┼─────────┼──────┼────────┼───────────────┤
│1 │桃園市觀音區大湖段│許竣傑（即反│反訴被告 │1.權利種類：最高限額抵押權 │
│ │1094 地號 │訴原告之被繼│ │2.字號：平壢登跨字第026330號 │
│ │ │承人） │ │3.登記日期：民國105 年12月16日│
│ │ │1750分之840 │ │4.擔保債權總金額：新臺幣8,000,│
├─┼─────────┼──────┤ │ 000 元 │
│2 │桃園市觀音區大湖段│許竣傑（即反│ │5.擔保債權確定期日：民國125 年│
│ │1095地號 │訴原告之被繼│ │ 12月13日 │
│ │ │承人） │ │6.債務人及債務額比例：許竣傑，│
│ │ │5580分之2485│ │ 債務額比例全部；楊珮樺，債務│
├─┼─────────┼──────┤ │ 額比例全部 │
│3 │桃園市觀音區大湖段│許竣傑（即反│ │7.設定權利範圍：（同左列「登記│
│ │1096地號 │訴原告之被繼│ │ 所有權人及權利範圍」之權利範│
│ │ │承人） │ │ 圍 │
│ │ │2 分之1 │ │8.設定義務人：許竣傑 │
└─┴─────────┴──────┴────────┴───────────────┘