112年度勞訴字第76號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：112 年 10 月 18 日

臺灣桃園地方法院民事判決 112年度勞訴字第76號原告周春琛訴訟代理人吳龍偉律師（法扶律師）被告台耀化學股份有限公司法定代理人程正禹訴訟代理人沈以軒律師洪楷峻律師陳建同律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國112年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告應提繳新臺幣603元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由原告負擔。四、本判決第一項得為假執行。但被告如以新臺幣603元為原告預供擔保後，得免為假執行。事實及理由一、原告主張：原告自民國111年11月7日起受僱於被告，擔任技術員，試用期3個月，負責在被告E廠709或609清淨室從事搬料、抽料及粉碎等事務，於同年11月至112年2月每月領得薪資分別為新臺幣（下同）34,470元、50,930元、41,200元、45,960元。被告於111年12月初收到原告聽力檢查報告，告知原告聽力不正常，惟不用複檢，僅需工作時佩戴防護用具即可繼續工作，原告遂依主管指示，每天佩戴防護用具並按被告公司SOP作業，亦自行檢討產量無法提升原因，而部門主管當時看了原告時間分配產量表後，表示除了抽料時間較久外，並無其他問題，且抽料時間過慢係帶班幹部表示以此方式作業，而非原告個人因素造成。迨試用期滿後，被告於112年2月12日通知原告試用期考核未通過，而決定再延長試用期1個月。嗣原告於同年月15日在709清淨室工作時，因未能即時發現機器艙門未鎖緊之問題，被告遂認原告工作有疏失，而於翌（16）日通知將於同年月20日資遣原告，惟原告並無不能勝任工作情事，且被告資遣原告不符解僱最後手段性，原告不僅於同年月17日向訴外人即被告所屬人事人員「Kate」說明工作情形，並表明繼續工作之意願，亦於翌（18）日向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解。調解期間，訴外人即被告所屬主管許世委、人資主管鍾玉真於同年月20日找原告面談，原告當場表示無法接受被告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定資遣，至於原告簽署當日面談紀錄表（下稱系爭面談紀錄）、資遣費通知書（下稱系爭通知書）乃因被告基於經濟優勢地位，及許世委、鍾玉真誘騙原告需先完成被告公司相關程序而要求原告簽名，原告在無拒絕或相抗衡之餘地下而配合簽名，且被告未依系爭面談紀錄之承諾向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）函詢被告公司輪班12小時制新進人員投保薪資級距問題，顯係以詐術使原告陷於錯誤而各在系爭面談紀錄、系爭通知書上簽名，不生原告同意以勞基法第11條第5款規定資遣之合意。然被告仍於同年3月2日依該條款規定資遣原告，顯然違反勞資爭議處理法第8條規定。復經原告以起訴狀表示提供勞務給付之意思，但為被告所拒，是被告陷於受領勞務遲延之繼續狀態，依法仍應給付原告薪資。又原告平均工資為44,628元，應提繳勞工退休金（下稱勞退金）級距為第34級45,800元，每月應提繳金額為2,748元，惟自原告111年11月7日任職起至112年3月2日止，被告本應為原告提繳勞退金10,442元（2,748 元×24/30＋2,748元×3個月，小數點以下四捨五入，下同），惟被告僅為原告提繳共計6,908元，尚應補提繳3,534元（10,442元－6,908元）等語。為此，爰依兩造間勞動契約、勞基法第22條第2項、民法第486條前段、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項等規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自112年3月2日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告44,628元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應提繳3,534元，及自112年3月2日起至原告復職日止，按月提繳2,748元之勞退金至原告之勞退金個人專戶（下稱勞退專戶）。二、被告則以：原告於試用期間陸續發生相同問題須經同仁重複指導、對現場設備名稱不熟悉、工作學習態度被動、對作業流程不熟悉，工作產量偏低，未能於正常工時內完成輪班交接作業、對主管宣達事項與團隊近況皆無法答覆等，且原告之聽力有異常情形，被告為保護原告身體健康，即要求原告應於工作時佩戴適當防護用具，原告卻多次未按規定配戴耳罩即進行作業。甚且原告於現場執行作業時，無法聽出設備是否異常，除可能致使工作產出受影響，亦將使現場工作環境之安全無法確保，實難以勝任產線技術員工作。是被告於試用期滿先行告知原告因前揭情事考核後，無法通過試用期，惟嗣於112年2月17日，被告所屬人資人員通知原告領取離職相關文件，並說明因試用期未通過將於同年月20日終止勞動契約時，原告表示對此有爭執並將申請勞資爭議調解，兩造復於同年月20日進行面談，並達成若確定原告聽力有問題無法擔任現場工作，原告同意接受被告當日以勞基法第11條第5款資遣。後於同年3月2日進行聽力異音測試（下稱系爭測試）及廠醫約談，最終確認原告之系爭測試結果為未通過，兩造合意終止勞動契約，原告並親自簽名更正離職申請單上最後工作日為同年3月2日。詎原告後續竟反悔並執意進行勞資爭議調解，並於同年月29日調解會議中（下稱系爭調解會議）表示欲以勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，惟兩造實於同年月2日已合意終止勞動契約，原告請求確認僱傭關係存在實無理由。再兩造以合意方式終止勞動契約，並不受勞資爭議處理法第8條之限制，縱認法院審理後認兩造未於同年月2日合意終止勞動契約，原告於同年月29日亦已為終止勞動契約之意思表示，原告主張確認僱傭關係存在，應無足採。另因原告每月薪資並不固定，因此被告係以原告最近3個月平均工資進行月提繳工資調整，原告當時任職尚未達3個月，故尚未進行調整，無須補提，嗣確實有依原告最近3個月平均薪資總額進行調整並補繳差額，目前原告勞退級距之月提繳工資已調整至43,900元等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項（本院卷158-160頁）：㈠原告自111年11月7日起任職被告，擔任技術員，每月5日發薪，工作內容為E廠709或609清淨室從事搬料、抽料及粉碎等事務，兩造並簽立聘僱契約。㈡兩造約定試用期間為3個月（本院卷101頁）。㈢被告員工薪資單記載原告薪資結構為基本薪資28,800元，另薪資加項部分為金額均不固定之應稅加班、輪班津貼、其他應稅加項及免稅加班。㈣原告任職期間，被告曾以月提繳工資30,300元為原告提繳勞退金，嗣於112年3月8日被告函請勞保局更正原告自111年11月7日起月提繳工資為42,000元，112年3月1日月提繳工資調整更正為43,900元，並於翌（2）日停繳，被告並已補提撥勞退金2,668元至原告勞退專戶（本院卷58、83-87頁）。㈤原告曾於112年2月18日向桃園市政府申請勞資爭議調解，經桃園市政府召開系爭調解會議，但調解不成立。㈥被告曾於112年2月20日與原告進行訪談，被告並製作系爭面談紀錄，原告有於「勞工同意」欄位簽名（本院卷45-47頁）。㈦原告曾於112年3月2日在系爭通知書上簽名（本院卷127頁）。㈧兩造對於卷內下列書證資料形式上真正不爭執： ⒈被告公司徵才廣告（原證1，本院卷19頁）。 ⒉聘任通知書（本院卷21頁）。 ⒊聘僱契約（本院卷23頁）。 ⒋原告任職期間之薪資明細（原證2，本院卷27-30頁）。 ⒌系爭面談紀錄（原證5，本院卷45-47頁）。 ⒍系爭通知書（原證6、被證2，本院卷49、127頁）。 ⒎被告開立予原告之非自願離職證明書（本院卷51、307頁）。 ⒏人員資格鑑定表（被證1，本院卷125頁）。 ⒐離職申請單、人員異動交接清冊（被證3，本院卷129、130頁）。 ⒑原告與被告所屬人事人員Kate之通訊軟體LINE對話紀錄（原證3、被證4、本院卷31-41、131、132頁）。 ⒒桃園市政府勞資爭議調解申請書翻拍畫面（原證8，本院卷14 7-149頁）。四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號民事判決先例意旨同此見解）。查，原告主張被告於112年3月2日依勞基法第11條第5款對其解僱係屬違法而無效，兩造間僱傭關係仍應存在等語，惟此為被告所否認，則兩造間是否存有僱傭關係即屬不明確，致使原告在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。㈡兩造終止勞動契約之原因為何？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。契約既因當事人雙方意思表示一致而成立，自亦可因互相表示意思一致而解除（最高法院57年度台上字第3211號判決意旨參照）。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，倘雇主未濫用其經濟上之優勢地位，致勞工立於不對等地位而處於非完全自由決定之情形時，除有其他無效之事由外，仍應承認其效力。 ⒉有關被告原預計於112年2月20日依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約之經過，證人即被告所屬生產一部協理許世委證稱：因為原告試用期滿，我們評估他不適任，他表示無法接受，評估原告不適任的理由為他的聽力只有3至4級，不適合在噪音環境作業，原告的產線直屬主管約談他的工作表現上也不是那麼理想。我們有將此理由告訴原告，他無法接受，所以離職時人資講到看我們能不能再跟原告談一下，因為本來只有直屬主管跟他談，人資提出需求看我們能否再跟他對談一下等語（本院卷285頁）；證人即被告所屬人事科高級科員許宜萍證稱：訴外人即被告所屬生產主管白峻愷請我通知原告來辦理離職流程，原告在離職流程中有表示意見，所以安排112年2月20日的面談。主管告知我的是原告工作不適任，有說到他的工作狀況例如未依規定戴耳罩，還有發生他在現場設備異音沒有聽出來。我是同年月10日知道被告要資遣原告，因為主管跟我說他在工作上表現可能會不適任，他請人事先預作資遣通報，但最後是否請同仁來領離職單，主管會再後續通知等語（本院卷293、297頁）。參以原告所屬單位及部門主管評估及建議「經人員訪談，該員學習進度緩慢，悟性較差，相同問題需同仁重複指導。已到職三個月仍對現場設備名稱不熟悉，工作學習態度被動，對作業流程不熟悉。工作欺間多次發現未按規定配帶（按應係『戴』字之誤）耳罩作業。工作產量偏低，對工作時間安排不善時常未能於正常工時內完成交接作業，對主管宣達事項與團隊近況皆無法答覆。與主管討論評估周員聽力異常等因素無法勝任產線之工作，為保護員工健康，需請員工再找適合自身的工作」，及經人事單位面談記錄，原告「覺得自己工作都很認真，未達通過覺得委屈與不能接受」等情，有兩造不爭執之人員資格鑑定表、離職申請單各1份在卷可稽〔兩造不爭執事項㈧⒏、⒐〕，可見原告於試用期當中，發生工作能力未如預期及聽力異常而無法辨別機器異音等情形，被告欲以試用期未通過而欲終止兩造間勞動契約，惟原告對於前述理由無法接受，被告遂安排112年2月20日之面談。 ⒊有關112年2月20日之面談經過，依兩造不爭執之系爭面談紀錄〔兩造不爭執事項㈧⒌〕中，「訪談紀錄說明」欄記載略以：「⒈今天雙方願意坐下來起進行調解，並且聽聽勞方的問題，提供解決方案，盡力和解，達到勞資和諧。⒉周員：公司一開始用勞基法11-5資遣，我不能接受，一開始說我產出不夠，後面說我聽力有問題。公司可以調監視器我都沒有偷懶，按照SOP做事，所以我主張產能不足上面主觀因素及客觀因素不能接受，聽力方面因2月15日螺絲未鎖緊，致使公司認為聽力無法適應工作環境，要求做合理實驗測試，是否無法分辨現場異音……」；而於「結論：關於試用期滿未過」欄中，記載略以：「許協理：你在報到時，因健檢資料聽力不合格，廠醫評估不適合在現場噪音環境下工作，單位因幫員工爭取工作機會，可以用噪音防護裝置減少聽力受損故嘗試試用。但你在現場，因為聽不出設備異常。這會影響工作環境安全。粉碎機是高速在轉動，如果螺絲鬆動，員工無法發現，這樣會造成危險。故在3個月試用期滿評估時評估無法繼續雇（按應係「僱」字之誤，下同）用。現在不是說你完全沒鎖，因為沒鎖會看得到，是因為螺絲沒鎖緊，你會聽不出異狀。維持現場的安全是我們最工廠最大的考量，這是我們決定停止雇用的因素(原本是打算再延長一個月試用期）」、「周員：我是真的沒察覺到差異，與之前工作聲音都一樣，所以不知道螺絲鎖緊沒有鎖緊聲音差距多大。故希望做合理測試評估是否真的無法辨認現場機器異音」、「許協理：另外，工作上的問題除了主管，還有同事可以詢間。我們現在沒有說你偷懶」；最末之「雙方同意結論」欄第1點記載略以：「對於聽力問題，單位重新請廠醫或廠護評估聽力是可在現場工作，判斷標準為是否能分辨現場異音。若結果確定聽力有問題無法擔任現場工作，勞工同意接受公司以勞基法11-5資遣，員工同意資遣將在當天生效」（本院卷45-46頁），參以原告曾於112年3月1日以通訊軟體LINE傳送略以：「爭議點是在有無辦法辯試（按應係「辨識」之誤）現場異音才是造成你們有理由依11-5解僱的主要因素，如果我有辦法辨識現場異音則依據上次協議內容自然表示公司解僱是無理由的」、「第一我們現在爭議點是在有無辦法辨認廠內異音。此爭議才有11-5的適用問題，若無，則表示資遣理由不具備……」之對話內容予證人許宜萍（本院卷39、40頁），可知112年2月20日面談經過，原告對於聽力未達被告要求之標準而致試用期未通過有所爭執，並希望透過合理測試程序，以確認其是否無法辨認機器異音，兩造達成合意即由被告重新評估原告聽力，如確定聽力有問題，原告同意被告依勞基法第11條第5款終止兩造間勞動契約，此部分事實，堪可認定。 ⒋有關112年2月20日面談後之被告安排原告進行系爭測試情形，證人許宜萍證稱：前述面談後，112年3月2日進行系爭測試，原告說他不要醫院的敲打聲響的檢測方式，他強調要能夠分辨設備異常聲音的測試。進行系爭測試前，我們有跟原告說明我們會進行5輪測驗，測驗結束之後會公布答案，也會有一個陪同同仁類似對照組跟他一起進行，他們要背對設備進行測試，這部分原告當下有提出他要求改成每一題結束後他直接本人確認結果，這部分主管表示同意，主管也有詢問他跟他做對照組同仁叫李承享、資歷我不清楚，有問原告是否要隨機抽取其他同仁，原告說不用，然後白峻愷有再問他出題的人有我本人是否同意，原告也同意，這些部分確認沒問題之後才開始進行測試。當天測試是5輪，本來要全部測試完再一次公布答案，但原告要求要每一題測試完直接親自確認設備的狀態及答案，所以5輪結束當下就知道結果為何，當時原告錯3題，第2、4、5題錯了，要及格的話要全對。測試當天跟他一起測試的另外一位同仁是5題全對。測試過程我們有用分貝機做測量，也有全程錄音，機器設備關掉後，由原告自己上去檢查設備螺絲鬆還是緊，原告也都清楚知道，所以結果當下就蠻清楚他沒有全對。原告聽到後沒有什麼反應，就是有一點落寞等語（本院卷294-296頁），可知原告於系爭測試後，仍屬未達被告需求標準而不及格。 ⒌有關原告對於系爭測試結果之相關表示，證人許宜萍證稱：測試完畢後，我帶原告去給廠醫、廠護，請廠醫、廠護跟原告說明體檢報告的內容，進行完畢後我就帶原告到會議室，有詢問原告聽力的測試結果沒有通過，是否就依20日的面談結果以11之5公司資遣，他說OK等語（本院卷296頁），佐以原告於同日在載有「本人周春琛（工號：2588）同意台耀化學股份有限公司（統編00000000）依勞基法第11條第5款規定……終止勞動契約」字樣之系爭通知書簽名，並於離職申請單之「預計最後工作日」欄修改日期並簽名，此為兩造所不爭執〔兩造不爭執事項㈧⒍、⒐〕，復觀諸原告分別以通訊軟體L INE於112年3月3日傳送略以「麻煩請把昨天簽的契約拍照給我一下包含雙方簽名部分、因為我好像沒有副本」、「資遣部分我都同意簽名了，夠阿沙力了，但是不要搞小動作真的很難？」、「……錢一直不是重點，就只是明明都協議11-5資遣了……」；同年月22日傳送略以：「我都答應讓公司做實驗用11-5資遣了……」予證人許宜萍，此為兩造所不爭執〔兩造不爭執事項㈧⒑〕，相互以參，可知兩造為履行系爭面談紀錄「雙方同意結論⒈」之內容而進行系爭測試，測試結果確定原告聽力無法擔任現場工作，兩造遂合意以資遣方式終止兩造間之勞動契約，亦經原告表示同意並於相關文件簽名確認，則可見兩造間之勞動契約已合意以資遣離職之方式而為終止。 ⒍原告固主張：我進行系爭測試時，已經整整16天沒有進公司，裡面有員工說他們有不斷練習做測試，但我沒有練習機會，對我不公平云云（本院卷102、144頁），惟證人許世委證稱，基本上這不會發生，因為產線排滿，不可能有時間停下來去測試等語（本院卷286頁）；證人許宜萍證稱：沒有先讓其他人練習測試，而且應該不可能，因為產線24小時輪班，有固定上班同仁等語（本院卷295頁），可知並無原告所述有員工事先練習之情，原告復未舉證以實其說，已難採憑，況原告既已約半個月未進入公司上班，聽力理應可充分休息紓緩，對於異音判斷應可更加敏銳，惟仍於5題中有3題錯誤之情，堪認原告聽力有不能勝任被告公司工作內容之情。⒎原告又主張：系爭面談時，被告沒有確認聽力測試方式及標準，進行系爭測試時，並沒有專業人士在場，所以所做檢測結果並不具有公信力及正確性云云（本院卷291、301頁）。惟依原告於112年3月1日以通訊軟體LINE傳送予證人許宜萍之內容略以：「先講清楚我們是要做科學的測試，測試是否我無法辨別現場螺絲未鎖緊所產生出來的聲音而會產生風險的因果關係，而不是講之前的體檢報告內容分析哦。」（本院卷39頁），可見原告要求之程序係能測試出其是否能辨識機器螺絲未鎖緊因而產生之異音，並無要求專業人士在場或判斷，而依證人許宜萍前述有關系爭測試經過之證述內容，係採用分貝機、對照組及進行5輪方式並單次確認結果進行檢測，核屬較為客觀之科學方法，且經原告同意進行測試並接受測試結果而與被告合意資遣，則原告事後主張系爭測試應有專業人士在場，難認有據。 ⒏原告復主張：系爭面談時，被告表示重新請廠醫或醫護評估原告聽力，判斷是否能分辨現場異音，且被告會以原告3個月平均工資進行勞健保調整，以及被告公司將針對輪班12小時制新進人員投保薪資級距的問題，函詢勞保局指示等承諾後，原告始同意被告以勞基法第11條第5款規定資遣，並信任公司會依承諾履行，而於系爭面談紀錄及系爭通知書簽名。然被告公司並未於系爭面談後立即調整原告之勞健保投保薪資，而係拖延至勞檢時方被動調整，且被告係到了112年3月8日始函請勞保局調整，而依系爭通知書所載，原告平均工資為45,356元，提繳級距應為45,800元，而非被告函請勞保局更正之42,000元或43,900元。甚至，被告迄未向勞保局函詢公司輪班12小時制新進人員投保薪資級距之問題，竟於同年月2日告知有發文詢問勞保局確認適法性，原告始同意在系爭通知書簽名。是被告於系爭面談時所為之承諾並未如實兌現，況系爭測試時，現場沒有廠醫或廠護在場，原告亦未看過檢測報告，被告即認原告檢測結果聽力未通過，以上均顯係被告施以詐術，使原告陷於錯誤，而於系爭面談紀錄及系爭通知書上簽名，原告自得依民法第92條規定撤銷該等簽名之意思表示而不生原告對資遣之同意云云（本院卷143-144、154-156頁）。惟： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第92條第1項亦有明文。民法第92條第1項所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號判決先例意旨參照）。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任（最高法院72年度台上字第3526號判決參照）。原告主張受被告施用前述各該詐術而陷於錯誤，遂分別於系爭面談紀錄、系爭通知書簽名同意，依民法第92條第1項規定，撤銷其所為各該意思表示，即應就被告如何使原告陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而簽立前揭文件之意思表示事實，負舉證責任。 ⑵依系爭面談紀錄「雙方同意結論」欄第⒈點係記載「對於聽力問題，單位重新請廠醫或廠護評估聽力是可在現場工作，判斷標準為是否能分辨現場異音。若結果確定聽力有問題無法擔任現場工作，勞工同意接受公司以勞基法11-5資遣，員工同意資遣將在當天生效。在這段期間，勞工選擇不進入公司提供勞務，公司同意此段時間給予勞基法規定之平均工資。」（本院卷46頁），可見兩造合意內容係以請廠醫或廠護評估聽力能否從事現場工作，並非兩造合意須廠醫或廠護於系爭測試時在現場，況證人許宜萍證稱：測試完畢後，我帶原告去給廠醫、廠護，請廠醫、廠護跟原告說明體檢報告的內容，進行完畢後我就帶原告到會議室，有詢問原告聽力的測試結果沒有通過，是否就依20日的面談結果以11之5公司資遣，他說OK等語（本院卷296頁），可見當日確實有經廠醫、廠護等人員評估原告體檢報告，難認被告施用詐術。 ⑶依系爭面談紀錄「雙方同意結論」欄第⒉點係記載「公司會以勞工3個月平均工資進行勞健保調整，2月申報在3月生效」（本院卷47頁），惟按被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效。投保薪資調整表經投保單位如期補正者，自申報日之次月1日生效；逾期補正者，自補正之次月1日生效；第一類及第二類被保險人依前條規定之所得，如於當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之投保金額通知保險人；如於當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人，均自通知之次月1日生效。勞工保險條例第14條第2項、勞工保險條例施行細則第15條第4項、全民健康保險法第21條第1項分有明文。查，觀諸原告所提供之勞保職保被保險人投保資料表（明細），原告自112年3月1日起，月投保薪資由30,300元調整為43,900元（本院卷54頁），而被告固於同年月8日函請更正原告自111年11月7日起之月提繳工資為42,000元，112年3月1日月提繳工資調整更正為43,900元至同年月2日停繳，為兩造所不爭執〔兩造不爭執事項㈣〕，可知被告確已向勞保局申報更正以調整原告投保薪資而於同年0月生效，此亦實質上未違反系爭面談紀錄「雙方同意結論」欄第⒉點有關時程之約定及前揭法規規定，至於應以何薪資金額進行調整，兩造並未明確約定，難認被告調整後之薪資級距未如原告預期，即屬被告對其施用詐術。 ⑷依系爭面談紀錄「雙方同意結論」欄第⒊點係記載「公司將聽取勞工反映輪班12小時制新進人員投保薪資級距的問題，會函示勞保局指示。」（本院卷47頁），可知被告係表示知悉原告反映輪班12小時制新進人員投保薪資級距的問題，並表示會函請勞保局解釋，兩造並未約定函詢期限，且被告業於112年4月10日以台耀（財）字第2304100001號函函詢勞保局有關輪班12小時之新進人員投保做法之適法性，且經勞保局於112年5月5日以保納行二字第11210225991號函釋疑（本院卷211-215頁），且為兩造所不爭執（本院卷302-303頁），可見被告事後確有依「雙方同意結論」欄第⒊點之記載函詢勞保局。 ⑸復觀諸前述「雙方同意結論」欄之第⒈點內容，並未敘及被告須履行同欄第⒉、⒊點之內容時，原告始為同意，此亦經證人許世委、許宜萍均證稱：原告當時沒有表示須符合什麼情況或公司應達到何種條件，始同意資遣等語（本院卷285、293頁），況系爭測試後，原告並未異議而於系爭通知書簽名，又兩造不爭執之原告於112年3月3日、22日與證人許宜萍間通訊軟體LINE對話紀錄內容，原告均未爭執系爭測試時並無廠醫、廠護人員在場一事，亦未提及、確認被告是否履行「雙方同意結論」欄之第⒉、⒊點內容〔兩造不爭執事項㈧⒑〕，自無受詐欺陷於錯誤而為瑕疵意思表示之情形。 ⑹綜前，兩造系爭面談紀錄就有關資遣合意，係確認原告聽力測試結果是否堪任現場工作，如無法分辨現場異音則原告同意被告採取勞基法第11條第5款資遣，並無被告以其他事項使原告陷於錯誤而同意簽署系爭面談紀錄、系爭通知書之情，是原告主張以受詐欺為由，依民法第92條規定，撤銷其同意資遣之意思表示，並無理由。 ⒐原告另主張：即便廠護通知原告聽力有問題，但是被告也沒有調整原告的工作內容及工作環境，這個可以證明原告的聽力跟他的工作表現是沒有直接關聯云云（本院卷291頁）。惟： ⑴按勞動契約之屬人性程度較高，能力及人格信賴等因素，為當事人締結勞動契約時所關心，故雇主招募勞工，在尚未決定是否聘用之前，對於勞工之資質、性格與能力，以及勞工有無擔任該職務的適格性等相關事項，俱有調查之必要，惟慮及供作成適當判斷之資料未能充分蒐集，因此勞雇雙方約定試用期間，勞工經初步錄用後，雇主根據試用期間之調查結果，或從試用中之勤務狀態等，獲知當初所不能得知或得知不可期的事實之際，對照此等事實，而判斷繼續僱傭該勞工是否適當，準此，雇主於試用期間，考核新進勞工是否對於所擔任之工作有不能勝任之情形，自得為合於上開試用期間之目的範圍內對勞工為考核，而依考核之結果，判斷繼續僱傭該勞工是否適當，且雇主依此考核之結果，如認勞工有不能勝任工作之情形，即可終止勞動契約，無須給予試用期間之勞工改善之機會，不受「解僱最後手段性原則」之限制。蓋試用期間之約定，屬勞雇雙方約定之合意測試機制，讓雇主有機會可以藉由此項機制觀察勞工，同時也讓勞工有心理準備，在試用期間內若表現不佳，可能會被解僱。故雇主於試用期間，以不能勝任工作為由解僱勞工時，只要非屬雇主主觀上臆測，而能合理證明勞工依其能力不符應徵時表明之能力、不能勝任應聘之職務、工作態度消極、應對態度不佳、不能敬業樂群、或不適應企業文化等，即可認該勞工有不能勝任工作之情事，而得依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，無須雇主使用勞基法所賦予保護之各種手段，仍無法改善情況下，始可終止勞動契約。 ⑵兩造間勞動契約附試用期間之約定一情，為兩造所不爭執〔兩造不爭執事項㈡〕，目的在使被告判斷原告之能力及適格性，作為試用期滿後是否繼續維持僱傭契約之考量，是則被告以不能勝任工作由而解僱原告時，揆諸上開說明，不受「解僱最後手段性原則」之限制，否則即與試用期間約定之本質目的不符。原告於111年11月7日起至112年2月6日止之試用期間，因學習進度緩慢及悟性較差，到職3個月仍對現場設備名稱及作業流程不熟悉且工作態度被動，亦經被告多次發現未按規定佩戴耳罩作業，且原告聽力異常無法判別機器異音，而有不能勝任工作之情事，嗣經系爭測試後，原告仍有無法現場判斷機器等情事，業如前述，則被告以原告不能勝任工作，試用不合格為由，終止兩造間勞動契約，尚無權利濫用情事。是以原告前開主張，誠屬無理。 ⒑至原告當庭提及最高法院103年度台上字2700號判決意旨，主張被告故意濫用其經濟上優勢地位，藉著合意終止契約手段來規避勞基法之適用，故被告違反禁止規定，合意終止契約行為無效云云（本院卷302頁），然該判決所涉之事實，為該案資方以勞方有申報停車費不實，雙方會談時告知勞方如不立即簽署資方備妥之勞動契約終止協議書，將開除勞方並進行法律追訴，要求勞方於會談結束前決定簽署與否，未給予勞方考慮或請教專家之機會，致使勞方同意雙方終止聘僱關係後，勞方無權向資方主張或請求資遣費，或離職金外任何其它給付或向資方作任何法律主張或請求等，涉及該案資方是否規避勞基法第12條第1項第4款禁止（效力）規定適用，及勞方是否處於「締約完全自由」之情境等爭議，與本件原告所主張之前開事實，並不相同。況系爭面談紀錄曾經被告提示原告進行手寫修改並表示意見，有被告所提供而原告不爭執之系爭面談紀錄原告手寫修改意見影本在卷可按（本院卷167-168頁），可見原告應有充分機會思考系爭面談紀錄之相關合意內容，難認有何締約不自由之情，是原告所舉前揭最高法院見解，自難比附援引，併此敘明。㈢被告終止勞動契約有無違反勞資爭議處理法第8條之規定？ ⒈按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為，勞資爭議處理法第8條定有明文。準此，勞資雙方於勞資爭議調解期間，均不得因「該勞資爭議事件」而對他方有不利行為。又勞資爭議在調解期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理由，則資方尚非不得終止勞動契約（最高法院109 年度台上字第854號判決意旨參照）。又勞資爭議處理法第8條立法目的旨在保障合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間得以暫為冷卻，避免爭議事件擴大，是資方違反上開規定而終止契約，自非合法（最高法院109年度台上字第2210號判決旨參照）。 ⒉查，原告雖於112年2月18日申請勞資爭議調解，並於同年3月 29日召開調解會議（本院卷43-44、147-148頁），惟兩造業於同年3月2日達成以資遣方式終止勞動契約合意等情，已如前述，則原告縱曾於達成上開合意前之同年2月18日申請勞資爭議調解，對申請調解後所為同意資遣之意思表示，尚不生影響，換言之，兩造斯時就原告對於所擔任之工作確不能勝任而合意以資遣方式終止兩造間勞動契約，兩造不再爭議，且無造成爭議事件擴大之情，可見被告終止兩造間勞動契約亦屬「另有其他正當理由」，自無在勞資爭議調解期間不得終止勞動契約之適用。則原告否認有同意合意資遣之詞及指被告有違反勞資爭議處理法第8條之情形，均無可採。㈣如法院認兩造間僱傭關係存在，原告各項請求金額為若干？兩造間之僱傭關係，業經兩造於112年3月2日合意以資遣方式而合法終止，業如前述，兩造間已無僱傭關係存在，本院即無庸審酌原告依勞基法及僱傭契約所為各項按月請求是否有據，附此敘明。㈤原告請求被告補提繳3,534元至其設於勞保局之勞退專戶，是否有據？ ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退專戶。雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6％，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退專戶之本金及累積收益，勞工自得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶。次按於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞退金之提繳率，以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；其提繳率計算至百分率小數點第一位為限。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效，為勞退條例第15條第1、2項所明定。復按依勞退條例第14條第1、3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準，勞退條例施行細則第15條第1、2項亦有明文。 ⒉原告主張其平均工資為44,628元，被告自111年11月7日任職起至112年3月2日止，每月應提繳2,748元，僅提繳1,454元、1,818元，故應補提繳共3,534元至其勞退專戶等語（本院卷14頁）。查，依原告之薪資明細內容（本院卷199頁），可知原告於任職期間因加班費、輪班津貼等數額不一，致其每月工資不固定，故應依前揭規定，於每年2月、8月按前3 個月之平均工資，對照勞退金月提繳工資分級表，調整月提繳金額，並自次月即3月、9月起生效，據此，原告111年11 月至112年1月之平均薪資為42,200元〔（34,470＋50,930＋41, 200元）÷3，含基本薪資、應稅加班、免稅加班、輪班津貼等〕，依勞動部發布之勞退金提繳工資分級表所示，應以第3 3級43,900元為月提繳工資（本院卷95頁），被告應按月為原告提繳2,634元（43,900元×6％），則原告任職期間，被告應為原告提繳共10,179元（2,634元×24/30＋2,634元＋2,634 元＋2,634元＋2,634元×2/31），扣除被告已為原告提繳之6,9 08元（1,454元＋1,818元×3，本院卷58頁），及業於112年3月份補繳2,668元（本院卷83頁）後，被告應補提撥603元（10,179元－6,908元－2,668元）至原告勞退專戶，原告逾此範圍之請求，則屬無據。 ⒊至原告主張被告應依系爭通知書所載平均工資45,356元之級距第34級，即月提繳工資45,800元為原告提繳勞退金云云（本院卷155頁），惟觀諸系爭通知書（本院卷49頁）所載之平均工資45,356元，係將原告112年2月之薪資45,960元亦納入計算，與前述勞退條例第15條第2項、同條例施行細則第15條第1、2項之規範內容未盡相符，難認可採。 ⒋又被告抗辯因其新進12小時制輪班人員每月工作天數、排班情形尚屬未定，且加班費、輪班津貼亦屬變動薪資，故先以約定之固定薪資投保等語（本院卷194頁），並提出記載每月薪資共30,000元（基本薪資：28,800元、全勤獎金：1,200元）之聘任通知書為證（本院卷169之2頁），惟原告主張其所受收之聘任通知書僅有記載全勤獎金1,200元，其餘均為空白（本院卷160頁），並有與其所述相同之聘任通知書在卷可參（本院卷21頁），而被告所提出之前揭聘任通知書，未見原告有簽署姓名日期，難認兩造已約定每月固定薪資為30,000元。況兩造均不爭執原告之薪資結構為本薪、全勤、輪班津貼、加班費（本院卷101頁），並有兩造不爭執之原告任職期間薪資明細表在卷足憑（本院卷199、302-303頁），其中輪班津貼雖每月不固定，然被告係視原告實際輪班狀況而給付，為被告所自承（本院卷100頁），可見輪班津貼具備勞務對價性。至於加班費部分，依勞基法施行細則第10條之規定，所謂其他任何名義之經常性給與，並未明文將「加班費」排除在外，而加班費之性質，本即為正常法定工作時間以外，因延長工作時間而獲得之勞務報酬，屬按計時給付之工資性質（司法院78年2月25日第十四期司法業務研究會期研討結論意旨參照），自亦應列入原告每月實際工資以計算月提繳工資級距。從而，被告抗辯輪班津貼、加班費係變動薪資而僅以固定薪資投保云云，尚不足憑。 ⒌另原告所提及勞動部106年7月24日勞動保2字第1060140323號函內容略以：勞工到職當月未足月致實領薪資報酬較低者，其性質與前開施行細則第27條第1項所稱「每月收入不固定者，以最近3個月之收入平均為準」之情形有別。為增進渠等權益，該到職當月之薪資不宜併入最近3個月之收入平均申報月投保薪資（本院卷157-158頁）；被告另提出勞保局112年5月5日保納行二字第11210225991號函內容略以：「依照臺灣省政府71年11月25日府社5字第101348號函釋，每月收入不固定之勞工保險被保險人，其最初3個月之投保薪資，可按其約定報酬及其他任何名義之固定津貼之總額，依投保薪資分級表之規定申報。」（本院卷213-214頁），惟月提繳工資之內容及計算方式，屬法院應依職權個案判斷之事項，上開行政機關之解釋，僅有參考性質，並無拘束法院之效力，亦難分別採為有利兩造之認定。五、綜上所述，原告依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告提繳勞退金差額603元至其勞退專戶，為有理由，逾此範圍之請求，均非正當，不應准許，應予駁回。六、本件事證已臻明確，原告聲請傳喚證人即訴外人「勞工局蕭文章」，待證事實無非確認與輪班津貼相關之工時及工資計算方式（本院卷161、221頁），另聲請函詢勞動部有關加班費是否列入投保薪資，待證事實為系爭面談紀錄「雙方同意結論」欄第⒉、⒊點之由來（本院卷302頁），惟查，原告該等聲請或與本件確認僱傭關係是否存在、勞退金提繳差額等爭議無涉，或業經本院分別論述如前，均無調查必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：勞動事件法第15條、民事訴訟法第79條。雖原告就被告補提繳勞退金603元之請求有理由，惟被告就此敗訴部分甚微，本院認第一審訴訟費用仍應由原告負擔為適當，併此敘明。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　18　　日勞動法庭法官謝志偉正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官邱淑利中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　18　　日

臺灣桃園地方法院112年度勞訴字第76號

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