113年度重訴字第164號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：113 年 11 月 15 日

臺灣桃園地方法院民事判決 113年度重訴字第164號原告鍾玥珍訴訟代理人王俊傑律師被告奚羽宏住○○市○○區○○○○路000號00樓之0 兼訴訟代理人葉冠興上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國113年10月22 日辯論終結，本院判決如下：主　　　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第256條分別定有明文。查本件原告於民國113年1月5日提起本件訴訟時，原訴之聲明為：㈠確認被告葉冠興、被告奚羽宏(下合稱被告，單指其一逕稱其名)就原告所有坐落桃園市○○區○○段000000000地號土地(下稱系爭土地，面積69.02平方公尺，權利範圍為1分之1)，及其上同地段00000-000建號建物(下稱系爭建物，即門牌號碼桃園市○○區○○ 里0鄰○○街0巷0號，權利範圍全部，總面積105.90平方公尺) (系爭土地與系爭建物下合稱系爭不動產)，於112年11月29 日所設定7,200,000元之普通抵押權所擔保之借款債權(債權額比例，被告葉冠興、被告奚羽宏分別為4分之1、4分之3) 不存在；㈡被告應將前項普通抵押權之登記予以塗銷；㈢確認被告葉冠興對原告所有系爭不動產，於112年11月29日預告登記之所有權移轉請求權不存在；㈣被告葉冠興應將前項預告登記予以塗銷(見本院卷第9至10頁)。嗣經原告就「確認奚羽宏就系爭不動產設定預告登記之所有權移轉請求權不存在」、「奚羽宏應塗銷其就系爭不動產設定之預告登記」等事項追加請求，另將前開原訴之聲明㈠、㈡等項請求就被告葉冠興、被告奚羽宏二人分別聲明，原告遂於113年5月21日，以民事變更聲明狀提出變更後即最終之訴之聲明，為：㈠確認被告葉冠興就原告所有系爭不動產，於112年11月29日所設定擔保總金額7,200,000元之最高限額抵押權所擔保之借款債權(債權額比例4分之1)不存在；㈡被告葉冠興應將前項最高限額抵押權之登記予以塗銷；㈢確認被告葉冠興對原告所有系爭不動產，於112年11月29日預告登記之所有權移轉請求權不存在；㈣被告葉冠興應將前項預告登記予以塗銷；㈤確認被告奚羽宏就原告所有系爭不動產，於112年11月29日所設定擔保總金額7,200,000元之最高限額抵押權所擔保之借款債權(債權額比例4分之3)不存在；㈥被告奚羽宏應將前項最高限額抵押權之登記予以塗銷；㈦確認被告奚羽宏對原告所有系爭不動產，於112年11月29日預告登記之所有權移轉請求權不存在；㈧被告奚羽宏應將前項預告登記予以塗銷( 見本院卷第163至164頁)。經核，原告另就「確認被告奚羽宏就系爭不動產設定預告登記之所有權移轉請求權不存在」、「被告奚羽宏應塗銷其就系爭不動產設定之預告登記」等事項追加請求部分，係基於同一債權關係擴張於本件應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款等規定，應予准許；又原告就原訴之聲明㈠、㈡等項請求就被告葉冠興、被告奚羽宏二人分別聲明部分，應僅為更正事實上或法律上之陳述，非屬訴之變更或追加，合於民事訴訟法第256條之規定，亦應准許。是原告所為訴之變更追加、更正事實上或法律上之陳述等情，與前揭規定皆相符，均應准許。貳、實體方面一、原告主張㈠緣原告於112年9月間，為不詳詐欺集團成員聯繫並加入LINE投資群組「編織夢想」，復由該不詳詐欺集團成員推薦群組內LINE暱稱「舒竹君」之人與原告加為好友，「舒竹君」假冒為投資老師，佯稱可透過達正投資有限公司(下稱達正公司)協助原告投資獲利，並提供網路投資平台(網址：http://www.hgiyotuhn.com/#/pages/register?invitecode=8808)予原告使用，致原告誤認「舒竹君」、「達正公司」確具有投資專業，因而陷於錯誤，依「舒竹君」指示使用前開投資平台，於112年10月30日起陸續透過匯款、現金等方式，交付共計數400餘萬元予「舒竹君」、「達正公司」及其等所屬之詐騙集團。後因原告欲領取投資利得時，屢遭「舒竹君」以「尚須繳納200多萬元之分成予達正公司方可提領」等詞為由拒絕，原告始察覺有異，再於後使用前開投資平台時，發現該投資平台已遭警示列為詐騙網站，原告方知悉遭「舒竹君」、「達正公司」詐騙，先予敘明。㈡原告於前開遭「舒竹君」、「達正公司」詐騙期間，因聽信「舒竹君」以「恭喜跟上佈局同學獲利8趴」、「這次中籤的同學一張能賺幾萬塊」、「4,000,000元給阿姨(即原告) 滿額操作的話，一天能賺320,000元」、「乾媽(即原告)你的欣新網今天撥券順利賣出了，乾媽你大賺了一筆！！」等語訛騙，而有確可透過「舒竹君」、「達正公司」進行投資獲取顯不相當利潤之誤會，復由「舒竹君」以「我先發一個貸款給阿姨，這是我在網路上看到評價很好的貸款，阿姨先問問，但是貸款切記不要讓其他人知道！阿姨找錢好難，我很心痛，阿姨能多貸點就多貸點吧，先試試看我說的這個貸款，阿姨誰都不要說，問完之後和我聯繫」、「窮人把錢存在銀行，銀行再把窮人放在銀行的錢貸款給富人，富人拿這個錢去賺錢」、「後續要繼續加入的資金比較大」等語慫恿原告，致原告心生經由貸款提高投資本金以獲取更高額利益之念。「舒竹君」再介紹LINE暱稱「鄒」之人予原告聯繫，「鄒」聲稱為辦理貸款業務專員，透過向原告請求提供「戶籍謄本」、「建物權狀」、「土地權狀」、「資金用途」、「資金需求額度」等資料，以及向原告說明「自然人憑證辦理事宜及用途」、「貸款利息」、「手續費」等事項之方式，取信於原告，令原告對「藉由貸款提高投資本金而獲取高額利益」乙節深信不疑。隨後，「鄒」再提供LINE暱稱「銀行融資-林佩渝專員」之用戶(下稱林沛渝)予原告聯繫，「林沛渝」佯稱為「鄒」之助理，並介紹被告二人予原告作為貸款金主，原告遂依「林沛渝」之指示，於112年11月29日，將原告所有系爭不動產設定擔保總金額7,200,000元之最高限額抵押權予被告二人，擔保債權額比例分別為被告葉冠興1/4、被告奚羽宏3/4，再以被告二人為所有權移轉之請求權人、原告為義務人，於同日辦理預告登記完畢。㈢是原告本無與被告二人借貸、設定抵押權及預告登記請求權之真意，僅係誤信「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等詐騙集團成員指示為之，應認兩造就前開借貸、設定抵押權及預告登記請求權等情實為欠缺合意，故兩造就前開借貸、設定抵押權及預告登記請求權等情而訂立之契約應不成立。再者，縱認兩造就前開借貸、設定抵押權及預告登記請求權等事項之契約確已成立，然原告並無與被告二人就借貸、設定抵押權及預告登記請求權等事項成立契約之真意，而係受「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等詐欺集團成員詐欺，聽從指示而與被告二人就借貸、設定抵押權及預告登記請求權等事項訂立契約，自可認定被告二人同為詐欺集團成員，故原告與被告二人就借貸、設定抵押權及預告登記請求權等事項所訂之契約，即屬受詐欺而成立，顯係出於動機錯誤而為之，原告自得將前開就借貸、設定抵押權及預告登記請求權等事項訂立契約之意思表示撤銷，該等契約復於原告撤銷意思表示後應視為自始無效，原告自得請求被告二人就前開設定抵押權及預告登記請求權等事項予以塗銷。㈣為此，原告依民事訴訟法第247條第1項之規定，就「確認兩造借款債權不存在」部分提起訴訟，另依民法第88條第1項、第92條第1項、第114條第1項、第767條第1項中段等規定，就「撤銷兩造間借貸、設定抵押權及預告登記請求權等契約之意思表示」、「兩造就借貸、設定抵押權及預告登記請求權等情所為之契約，經原告撤銷意思表示後應視為自始無效」、「被告二人應將設定抵押權及預告登記請求權等事項予以塗銷」等部分提起訴訟等語。並聲明：如前開變更後聲明所示。二、被告則以㈠原告除於借貸契約書、本票上親自簽名外，於辦理系爭不動產設定抵押權、預告登記請求權時，更另提供原告個人印鑑證明、印鑑章、系爭不動產所有權狀正本等資料予伊等，且被告葉冠興、被告奚羽宏各自於112年12月1日匯款1,000,000元、3,000,000元予原告。倘兩造未就借貸契約成立一事達意思表示合致，則原告何以同意將其所有系爭不動產設定抵押權予伊等，伊等亦無可能願意交付前開鉅款予原告。是認，原告於借貸契約書親自簽章時，兩造就訂立貸款契約書之意思表示應已達合致，則兩造間確已成立消費借貸關係之事實，甚為明確。㈡又原告雖一再主張伊等與「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等人同為詐欺集團成員，然伊等對「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等人於本件訴訟之前皆不知悉，更不可能了解原告與「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等人間通訊對話內容為何。且伊等本即從事貸款相關工作已有多年，平時亦經由介紹人轉介貸款案件辦理，對於借款人身分、借款目的，以及借款人係如何與介紹人牽上線等情皆不詳究，僅單純自介紹人知悉並同意辦理貸款案件後，即依流程進行借款並設定抵押權、預告登記請求權等作業。於本件原告申請貸款案件中，伊等亦依前開說明辦理，係自訴外人即介紹人呂瑋晉知悉本件貸款案件，同意借款予原告後，方由被告葉冠興經呂瑋晉告知及陪同，於112年11月29日，至平鎮地政事務所與原告辦理設定抵押權及預告登記請求權等事項，被告奚羽宏斯時則未到場，又被告葉冠興於平鎮地政事務所辦理前開事項時，始為首次見到原告所稱「林沛渝」之人，先前完全沒有見過或聯繫過「林沛渝」，故原告稱被告葉冠興與「林沛渝」本已熟識，據此逕稱伊等亦為詐欺集團成員等節，實屬無稽。㈢是以，兩造就訂立借貸、設定抵押權及預告登記請求權等事項之契約時，既已達意思表示合致，且伊等不僅先前未曾知悉「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等人，亦不曾與「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等人聯繫過，甚至於被告葉冠興同原告至平鎮地政事務所辦理設定抵押權及預告登記請求權等事項時，方為首次見到「林沛渝」。原告自不得僅憑伊等為本件借款人、設定抵押權人、預告登記請求權人，以及曾見被告葉冠興與「林沛渝」有交談行為，遽稱伊等與「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等人同為詐欺集團成員，更不得逕論兩造就借貸、設定抵押權及預告登記請求權等事項之契約訂立，僅係原告出於動機錯誤，而不具有意思表示合致。故原告所為「確認兩造借款債權不存在」、「撤銷兩造間借貸、設定抵押權及預告登記請求權等契約之意思表示」、「兩造就借貸、設定抵押權及預告登記請求權等情所為之契約，經原告意思表示撤銷後自始無效」、「被告應將設定抵押權及預告登記請求權等事項予以塗銷」等主張，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項㈠被告經由匯款之方式，交付4,000,000元予原告(見本院卷第2 00至201頁)。㈡原告收受被告交付之4,000,000元，復將其中180,000元領出後，以現金方式交付予被告葉冠興，作為預扣3個月利息所用(見本院卷第201、301頁)。㈢兩造以訴外人林柏宏名下之玉山銀行帳號000-0000000000000 號帳戶，作為原告給付利息之收款金融帳戶(見本院卷第309頁)。㈣被告葉冠興與原告至平鎮地政事務所設定抵押權及預告登記請求權時，另有一名女子、一名男子陪同二人於當日同行( 見本院卷第201至202、306頁)。四、得心證之理由㈠原告稱遭「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等人以投資詐欺手法訛騙，陸續交付數400餘萬元予「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等人所屬之詐欺集團，更受「舒竹君」以提高投資本金可獲得更高額利益之詞慫恿，經「舒竹君」指示向「鄒」、「林沛渝」等人申請貸款4,000,000元等節，有原告與詐欺集團成員之LINE對話紀錄(見本院卷第17至68頁)、「達正公司」現儲憑證收據( 見本院卷第69頁)、原告與「林沛渝」簽訂之服務委託契約書(見本院卷第71頁)、網路投資平台(網址：http://www.hgiyotuhn.com/#/pages/register?invitecode=8808)經警示為詐騙網站之頁面(見本院卷第79頁)、「林沛渝」交予原告之名片(見本院卷第239頁)等在卷可稽，堪可信實。另原告稱向被告借款4,000,000元，被告因而就系爭不動產為設定抵押權人、預告登記請求權人等情，亦有台新國際商業銀行國內匯款申請書客戶收執聯(見本院卷第175頁)、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證(見本院卷第177頁)、建物登記第一類謄本(見本院卷第73至75頁)、土地登記第二類謄本( 見本院卷第77至78頁)，亦足資認定事實。至原告主張被告與「舒竹君」、「達正公司」、「鄒」、「林沛渝」等人同為詐欺集團成員，且原告與被告就借貸、設定抵押權及預告登記請求權等事項之契約訂立，係遭詐欺而出於動機錯誤所為，故兩造間就前開事項訂立契約並不具有意思表示合致，前開債權應不存在，被告並應就系爭不動產設定抵押權、預告登記請求權之登記予以塗銷部分等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：⒈原告主張兩造借款債權不存在，有無理由？⒉原告主張被告應將就系爭不動產設定之抵押權登記予以塗銷，有無理由？⒊原告主張被告應將就系爭不動產預告記請求權之登記予以塗銷，有無理由？㈡原告主張兩造借款債權不存在，有無理由？ ⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照）。查被告就系爭不動產經設定為最高限額抵押權人，且已對系爭不動產聲請裁定拍賣抵押物，亦為臺灣桃園地方法院簡易庭113年度拍字第90號民事裁定(下稱桃院113 年拍字第90號裁定)准予拍賣，此有建物登記第一類謄本(見本院卷第73至75頁)、土地登記第二類謄本(見本院卷第77至78頁)等附卷可憑，並經本院調取桃院113年拍字第90號裁定案件卷宗而知，則兩造就系爭不動產設定抵押權擔保之債權是否存在，攸關原告名下系爭不動產是否遭拍賣，則原告訴請確認本件借貸債權及本件就系爭不動產設定之抵押權不存在，自有確認利益，先予敘明。 ⒉次按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，則為民法第474條所明定。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事判決要旨參照）。 ⒊復按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條第1項、第2項分別定有明文。前揭條文所稱表意人若知其事情即不為意思表示，係指表意人對其「表示行為」欠缺認識，即表意人在客觀上雖曾為表示行為，使一般人得依其行為了解為某種意思，但表意人主觀上並無該效果意思，且不知其所為行為，已構成某種意思表示之「表示行為」錯誤而言。至同法條第2項規定，當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。所稱物之性質錯誤，係指表意人就標的物之品質、數量、形狀、產地、年代、真假等認識有錯誤，而該錯誤如係交易上認為重要者，始視為意思表示內容有錯誤，例外允許撤銷之（最高法院111年度台上字第1407號判決意旨參照）。 ⒋再按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段規定。其中所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言，當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院95年度台上字第2948號判決意旨參照）。 ⒌末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院72年度台上字第4225號民事裁判意旨參照)。 ⒍經查，被告稱與原告訂有消費借貸契約，且已於112年12月1日，經匯款方式交付4,000,000元之借款予原告，原告亦確有收受被告所交付之款項等節，有台新國際商業銀行國內匯款申請書客戶收執聯(見本院卷第175頁)、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證(見本院卷第177頁)在卷可稽，且原告於113年7月30日言詞辯論期日亦不否認(見本院卷第200至201頁)，被告既已就「借款業已交付之事實」為舉證說明之，應可認定被告就已有交付借款款項予原告之消費借貸成立要件部分，即為真實。至被告就「兩造就借貸意思互相表示合致」部分之舉證責任，雖未直接提出兩造間簽有之借據為憑，然參以被告葉冠興於113年10月22日受當事人訊問程序所為之陳述，即「(問：玉山銀行帳號0000000000000號帳戶，是誰在使用？)這是訴外人林柏宏的帳戶，他本人在使用；(問：本院卷第241頁所指之阿成【即以LINE暱稱「阿成」與原告通訊之人】是何人？)訴外人林威成...是我請林威成跟原告說請原告將錢匯入林柏宏的帳戶」(見本院卷第309頁) 、證人林柏宏於113年9月10日言詞辯論期日之證述，即「( 問：公司是否有與原告討取過債務？)有，請是請業務向原告收取利息。當時是請被告葉冠興向原告收取；(問：既然是被告葉冠興借錢給原告，為何原告要還錢給證人的帳戶？)只有利息的部份會到我帳戶，本金是直接還給被告」(見本院卷第277至279頁)等語，以及原告與「阿成」間，載有「可以給我完整的借款證明資料嗎？」等訊息之對話紀錄(見本院卷第241頁)可知，原告確有向被告還款之真意，被告葉冠興亦有使用玉山銀行帳號0000000000000號帳戶收取原告交還利息之同意，且原告亦自被告收受4,000,000元之借款後，將其中180,000元領出交付予被告葉冠興，作為預扣3個月利息所用，此有言詞辯論筆錄可資參酌(見本院卷第201、301頁)，而證人呂瑋晉於本院審理時亦到庭結證稱：原告說借款是為了要開飲料店及紅豆餅店等情（見本院卷第268頁），原告就此亦不否認（見本院卷第201頁），其陳稱：「林沛瑜跟我說要跟對方說借款是要用來修繕房屋及開飲料店才借得到錢，借錢要有理由。林沛瑜到我的商店錄音教我這些內容。」等語，自可認定兩造就借貸契約之成立，應已達意思表示合致之程度，即與前開就消費借貸契約成立要件之說明相符。是認被告稱兩造存有借款債權乙情，應可採信，故原告所為兩造間借款債權不存在之主張，已非無疑。 ⒎退步言之，縱有原告所稱意思表示錯誤情形，觀諸卷內資料可知，應僅係原告取得4,000,000元之借款後，交付予「舒竹君」、「達正公司」等人，藉以投資獲利部分之真意與原告主觀想像有別，而原告就借貸之目的、借得款項之使用情形，固然與原告向被告借貸之本意有間，然僅屬原告動機錯誤，原告向被告陳稱之借貸目的為修繕房屋及開飲料店等情，已如前述，並無證據證明被告知悉原告真正借錢之目的是要用於投資，兩造間確有訂立消費借貸契約，以及被告確時如數交付借款予原告，自不得遽認本件借款債權不存在，而准許原告依民法第88條第1項之規定逕為撤銷借貸之意思表示。 ⒏再者，證人呂瑋晉於本院審理時結證稱：「(問：為何原告的案件證人自己不承作，反而要介紹給被告？)因為距離遠，金額較大，所以就不自己承作；(問：證人介紹給被告，有無賺錢？)只有收貸款總金額百分之一的介紹費；(問：本見證人收到多少錢？)我是收40,000元，因為據被告葉冠興稱，原告是借了4,000,000元；(證人是否知道原告為何要借款？)原告跟我說他借款是為了要開飲料店及紅豆餅店；(問：是否為原告本人告訴你？)是介紹人即訴外人許博皓跟我說的；(問：證人有無陪同原告去銀行提款？去了哪幾間銀行？現場有哪些人一起去？)我與原告有過一次見面，在某個地政事務所，第一次原告與被告簽約的時候我有陪同被告葉冠興過去地政事務所一次，當時有見到原告，但原告不認識我，因為我只是一個介紹人，所以我與原告間也沒有講到話，我是被告葉冠興的介紹人，所以理應我要陪同過去；(問：當天有多少人在場？)我與被告葉冠興及被告葉冠興的同事，同事名字我不知道，還有一個不認識的女生也有在場；(問：證人對於原告借款的案件知道多少內容？)我只會知道該案承作多少錢，但是並不會深入瞭解客人借到錢後的用途；(問：證人因為本案與被告葉冠興接觸過幾次？)就是在地政事務所簽約對保那一次。」等語(見本院卷第268至275頁)可知，被告稱其等係自介紹人呂瑋晉處知悉原告欲辦理借貸，因而由被告葉冠興與原告至平鎮地政事務所辦理設定抵押權及預告登記請求權等事項，並有一真實姓名不詳之女性陪同原告同行等情，應為真實。 ⒐是認被告主張其等僅係自介紹人知悉本件借款案件，並按其等固有流程出借款項予原告，更與原告所稱名為「林沛渝」之人本不相識，遑論被告同為詐欺集團成員等情，足可採信。且綜觀卷內資料可見，原告並未就被告確同為詐欺集團成員、原告受被告詐欺而訂立借款債權契約等節舉證說明之，依上開民事訴訟法第277條之規定就舉證責任相關說明可知，原告既無法就其所述負舉證責任，即應為不利原告之認定，是原告僅憑被告葉冠興有與自稱「林沛渝」之人交談行為，以及被告為本件借款債權之借款人，逕以認定被告亦為詐欺集團成員、本件借款債權契約之訂立具有意思表示錯誤或被詐欺而不存在等情形，自屬無據。況如被告係詐欺集團成員之一，原告何需聽從林沛渝之指示向被告葉冠興、呂瑋晉杜撰借貸之事由。證人林沛渝經本院通知其於113年9月10日、同年10月22日到庭作證，其均未到庭，此有本院送達證書可資佐證（見本院卷第219、221、295頁），且林沛渝復未在監在押，本院已盡力傳喚。另原告訴訟代理人於113年10 月22日言詞辯論時當庭傳喚代書黃凱鴻及被告葉冠興助理林威成到庭作證，既未敘明待證事實，且彼等均係聽從被告葉冠興指示辦事，自無可能從渠等查知被告葉冠興是否與林沛渝詐欺集團勾結。本院認為無庸傳喚。 ⒑從而，原告所為兩造間借款債權不存在之主張，經上開說明，即無理由，應予駁回。㈢原告主張被告應將就系爭不動產經設定之抵押權登記予以塗銷，有無理由？ ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號判決意旨參照)。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。 ⒉經查，原告以本件抵押權擔保之債權不存在為由，主張被告就系爭不動產之抵押權亦應消滅併予塗銷等情，均屬無據，理由如前所述。是兩造間借款債權之存在既為事實，則被告基於本件借款債權而就系爭不動產設定之抵押權當仍為有效存在，則原告在法令上即有容忍之義務，自不得請求被告塗銷就系爭不動產設定之抵押權，是原告依據民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷就系爭不動產之抵押權設定登記，即屬無據，亦應駁回。㈣原告主張被告應將就系爭不動產之預告記請求權登記予以塗銷，有無理由？ ⒈按土地法第79條之1第1、2項規定：聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。又預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。準此，預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記性質，亦屬保全登記，旨在保全債權請求權之行使，限制土地登記名義人對其土地為有妨害保全之請求權之處分，其保全之標的既為債權請求權，且具有從屬性，則該債權請求權不存在時，預告登記亦失效，應予塗銷。 ⒉經查，兩造借款債權經本院認定存在，已如前述，則被告於系爭不動產之預告登記請求權，所欲擔保之債權請求權亦仍存在，該預告登記狀態自無妨害原告行使其所有權之情形。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷就系爭不動產之預告登記請求權，核屬無據，自應駁回。五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項之規定，所為確認兩造借款債權不存在；另依民法第88條第1項、第92條第1項、第114條第1項、第767條第1項中段等規定，所為請求「確認被告葉冠興就原告所有坐落桃園市○○區○○段000000000 地號土地（面積69.02平方公尺，權利範圍為1分之1）及其上同段00000-000建號建物（即門牌號碼桃園市○○區○○里0鄰 ○○街0巷0號，權利範圍全部，總面積105.90平方公尺）【以下合稱系爭不動產】，於112年11月29日所設定擔保總金額720萬元之最高限額抵押權所擔保之借款債權（債權額比例4分之1）不存在。」、「被告葉冠興應將前項最高限額抵押權之登記予以塗銷。」、「確認被告葉冠興對原告所有系爭不動產，於112 年11月29日預告登記之所有權移轉請求權不存在。」、「被告葉冠興應將前項預告登記予以塗銷。」、「確認被告奚羽宏就原告所有坐落桃園市○○區○○段00000000 0地號土地（面積69.02平方公尺，權利範圍為1分之1）及其上同段00000-000建號建物（即門牌號碼桃園市○○區○○里0鄰 ○○街0巷0號，權利範圍全部，總面積105.90平方公尺）【以下合稱系爭不動產】，於112年11月29日所設定擔保總金額720萬元之最高限額抵押權所擔保之借款債權（債權額比例4 分之3）不存在。」、「被告奚羽宏應將前項最高限額抵押權之登記予以塗銷。」、「確認被告奚羽宏對原告所有系爭不動產，於112 年11月29日預告登記之所有權移轉請求權不存在。」、「被告奚羽宏應將前項預告登記予以塗銷。」，均無理由，皆應駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日民事第四庭　　法　官　徐培元正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日書記官　石幸子

臺灣桃園地方法院113年度重訴字第164號

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