八十八年度訴字第四○二號｜民事：返還保證金｜裁判日期：92 年 01 月 22 日

臺灣桃園地方法院民事判決　八十八年度訴字第四○二號原　　　告　丁○○ 被　　　告　丙○○ 被　　　告　甲○○ 被　　　告　乙○○ 右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告丙○○、甲○○、乙○○應給付原告丁○○新台幣（下同）參佰柒拾萬元及其中壹佰萬元部分自民國（下同）八十四年七月二十二日起至清償日止，其中貳佰柒拾萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。二、陳述略稱：㈠緣八十一年十月八日兩造間簽訂「提供建地合作興建房屋契約書」，而於契約書第一條約定由被告丙○○等三人提供所有坐落桃園縣八德鄉○○○段一一一之二七、一一一之二八、一一一之二九等三筆地號土地作為雙方合建房屋之基地使用，並於契約書第四條第一項約定原告應交付被告土地保證金三百七十萬元整，原告於簽約之同時已交付被告受領完畢，關此有契約書乙份及所附支票乙紙可證。次按依契約書第四條第二項約定，於原告建築房屋至地上二樓完成時，被告應退還保證金一百萬元，並於原告取得使用執照、接通水電並交出房屋時，將另外二百七十萬元之保證金返還。查原告已於八十三年間建築地上二樓完成，惟迭經催告被告返還一百萬元，被告均置之不理，關此有存證信函一份及回執聯三份可證，是就三百七十萬元中之一百萬元部分，其返還之停止條件既已成就，被告等亦不否認，被告等自應依約返還之。又系爭房屋業已全部興建完成，惟被告丙○○ 等竟以欲申請房屋使用執照為由向承辦建築師孫德耀領走建造執照，迄今均扣留不還，致被告無法據以申請使用執照，顯然係以不正當之方法阻止伊返還保證金之停止條件成就，依民法第一百零一條第一項之規定，應視為條件已成就，原告自不負違約責任，而被告應依約將另外之二百七十萬元保證金一併返還。㈡查本件合建契約書係由原告與被告等三人所簽訂，契約當事人為原告而非晟軒建設有限公司（下稱晟軒公司），而系爭保證金參佰柒拾萬元亦係由原告以自己所有之票號ＪＢ0000000號之支票一紙支付，關此事實，有合建契約書及後附之支票一紙可證，且經證人林鎰清於鈞院九十一年五月二十日庭訊時結證稱：「．．．我只知道保證金是丁○○出的，是丁○○簽約之後，再找晟軒公司去蓋建的。」及證人孫德耀證稱：「．．．當時是丁○○來到我事務所請我設計的。」，證述明確，是被告主張原告非契約當事人及保證金非原告所支付云云，顯無理由。且查，晟軒公司與被告所簽訂之契約，向來係以晟軒公司及其代表人林鎰清自己之名義簽約，此有他份合建契約書可證，是本件契約之當事人確係兩造雙方，應無庸疑。㈢次查，本件三百七十萬元保證金中之一百萬元返還條件既已成就，已如前述，則本件所需續論者即為被告就所餘二百七十萬元保證金是否負有返還之義務。按契約書第二十五條雖載明：「本合約建照核發日起兩年內（以日曆天計），乙方應取得使用執照並接通水電完成交屋手續，如未能按期交屋，乙方同意所付之保證金及地上建築物由甲方沒收，乙方並放棄一切權利及先訴抗辯權。」等語，惟查本合建案係由桃園縣政府工務局於八十二年五月七日核發（八二）桃縣工建執照字第二一六號建造執照，依上記載，本工地係於八十三年五月六日報開工，而於八十四年二月七日完成屋頂版配筋及勘驗，之後並於同年四月間即已全部完工，關此有照片乙幀可證，是本件兩造合建之建築物早已全部完工，並已編定門牌號碼，被告等亦已舉家住進依約分得之三樓房屋，另分得之一、二樓及地下一樓，被告等三人現正張貼出租廣告欲出租予他人使用，關此事實有照片六幀可證。是被告等三人既已使用系爭房屋，足證原告已依約完成興建房屋之義務。再者，本件系爭建物早已完工，並處於得申請使用執照階段之事實，除有鈞院八十六年度訴字第五七六號判決書足資證明外（參該判決書第二十六頁（二）），亦經證人即建築師孫德耀結證稱：「依照當時建築情形來看，．．．是可以提出申請使用執照的程度．．．」、「．．．正常情形，要等到這個新增的三層樓房蓋好之後，才去請領使用執照，因為是同一張建造執照，但因為增建樓房，與原來的建物，是個別獨立，所以也可以請領部分的使用執照，當時圖（即竣工圖說）我都畫好了．．．」，即足明之。是本件原告無法申請使用執照，全係因被告未經原告同意，擅自取走建造執照辦理變更設計所致。或有謂原告應另行向被告取得變更設計之設計圖以辦理申請部分使用執照，惟查，姑先不論被告辦理變更設計並未經原告同意，原告實無向其要求變更設計圖之契約上權利及義務，且原告向其要求交付建造執照既已遭拒，顯然已無法申領使用執照，與有無該變更設計設計圖已無關連。㈣第查依前開建照上記載，本工地案所興建之房屋原設計為地上柒層、地下壹層共壹棟拾伍戶，嗣於八十三年間因本合建案之三筆土地重測後面積增加，被告等三人竟於未經原告之同意下，擅自將建造執照領走，並辦理變更設計，而私自於八十三年七月九日逕向桃園縣政府工務局申請准予變更設計為於原有土地上另外再增建三戶，嗣被告等三人即自行於原合建房屋旁之空地上另行建築一幢高三層之房屋，並將原建造執照扣留迄今，而導致原告無法申請使用執照，此亦經證人孫德耀到庭證述屬實。是本件不能取得使用執照及按期交屋，顯係可歸責於被告自己之事由所致。再查，原告並無未按期交屋之情事，被告如依契約書第二十五條主張沒收，被告自應負舉證之責任。而本件原告已如期完工及交付被告使用，被告等根本無任何損害可言，更何況被告將建造執照取走之目的，係為圖另外於合建土地上加蓋三層房屋，以獲取暴利，是被告不僅無任何損害，反卻獲得極大之利益，故其主張沒收保證金顯無理由。且系爭房屋於八十四年四月間已興建完成，而被告等亦已進入系爭房屋內居住，是依誠信原則，被告等尤不能再以被告未按期交屋為由而拒絕返還保證金。㈤況查，本件被告於庭訊時已自承申領使用執照必須檢附建造執照，是原告就此事實，應毋舉證，而依建築法第七十條規定，建築工程之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照。另同法第七十條之一亦規定建築工程部分完竣後可供獨立使用者，得核發部分使用執照。而依建築物部分使用執照核發辦法第四條規定，本法第七十條之一所稱可供獨立使用者，係指申請部分之建築物主要構造、室內隔間及主要設備等施工完成並具獨立之出入口。查本件系爭房屋之主要構造、室內隔間及主要設備均已施工完成並有獨立之出入口，此由系爭房屋已編定門牌號碼及被告已使用三樓房屋及將一、二樓地下一樓房屋出租予他人使用即明，是系爭建築工程目前顯已可申請使用執照，則被告指稱原告未完工云云，顯與事實不符。關此事實，亦經證人孫德耀到庭證述屬實。㈥又查本件系爭建築工程已達於可申請使用執照之狀態，則被告等三人拒不提出建造執照供原告申請，自屬以不正當之行為阻止契約停止條件成就，依法應視為條件已成就，且無法申領使用執照亦不可歸責於原告。又被告等三人既已使用依約應分得之房屋，則其嗣後再以原告未申請使用執照為由拒絕返還保證金，亦顯然有違誠信原則。被告於八十八年十一月十日庭訊時雖主張，有代墊二十六項之款項共七百三十八萬五千八百三十四元云云，惟查八十三年間，因本合建案之三筆土地重測後面積增加，被告等三人即擅自將建照取走並辦理變更設計，而於八十三年七月九日經桃園縣政府工務局准予變更設計為可另外再增建三戶，嗣被告等三人即自行於原合建房屋旁之空地另行建造一幢高三層之房屋，而此增建部分之工程費用、水電費用、消防工程款等等費用，被告均全部灌水於二十六項之項目內，此即為何由被告所提出之單據中看不出係支出於合建大樓工地之緣由，是原告堅決否認其所提出各項單據之形式上及實質上之真正。㈦而依被告所提之代墊款項目有記載「使用執照規費八十八年三月九日」及「使用執照代辦費八十八年四月十六日」等二項，足證被告顯然於八十八年三月間即已將其擅自增建之三層房屋興建完成而向工務局申領使用執照，是被告既已自行申領使用執照，自依應合建契約書第四條之約定將保證金二百七十萬元退還原告。㈧再查本合建契約之保證金二百七十萬元係由原告丁○○所支付，而嗣後系爭大樓之建築工程則係雙方同意以晟軒公司為起造人而由公司負責出資興建，此由被告主張定作人為晟軒公司及代償晟軒公司申請建照、使用執照費用等語即明，是退萬步言之，縱認被告有替晟軒公司代墊款項，惟應負償還責任之債務人厥為晟軒公司，與原告無關，自不能將二者混為一談，而由被告應返還予原告之保證金內扣除。又民法第三百三十四條之規定之抵銷要件，必須相同之二人間互負債務始能成立抵銷，惟本件原告對於被告並無債務存在，自不合抵銷之要件，是被告主張互相抵銷，亦顯無理由。而依被告於八十八年十一月二十四日民事聲請狀所提出之台灣板橋地方法院八十四年訴字第一０九九號判決書理由項下第五點所載，不僅無從證明本件保證金係由晟軒公司給付，更足證明本合建契約之保證金三百七十萬元係由原告丁○○所支付。㈨再就被告所聲請傳訊之證人（即施作之營建廠商）而言，彼等所為之證詞若非虛偽不實，即係毫無證據價值，所述事實與本件毫無關連。查證人陳坤億（駿鐙工程行負責人）於鈞院八十九年二月二十一日庭訊時曾結證稱：「（何時開始工作？）」去年六、七月間做」「（你做啥？）我做花崗石部分」，惟查，被告曾自承於八十八年五月十八日前即已開始使用三樓部分（參被告八十八年五月十八日民事答辯狀第四點），是姑不論被告所稱日期是否為真，證人所述之時間與被告所承已有不符。且查系爭合建契約關於地坪係採豪華高級彩色地磚，並非花崗石，故上開工程顯係被告於原有工程外自行追加。次查鴻興水電工程行有限公司（下稱鴻興公司）負責人陳連煜於鈞院八十九年二月二十一日庭訊時曾結證稱：「電部分因為電線被拉壞了，我重新拉電線，排水不通，好像原電線被竊」，是由證人之證詞適足以證明系爭工程確有施作，其所施作之部分不過為更新整修而已。而由證人許榮萬（萬祥企業社負責人）於鈞院八十九年二月二十一日庭訊時結證稱：「我包後鐵門及採光罩及遙控器，遙控器是加裝的」，「是王先生找我去做的」各等語，再參諸合建契約關於建材規格之規定，即足知上開工程亦係被告於原工程外所自行追加，與原告無涉。再查證人范佐全（泥水工程負責人）於鈞院八十九年三月十五日庭訊時曾結證稱：「我有去做泥水工程，自地下室到五樓做一些（為驗收）假牆敲掉，做隔間砌磚及通水管」「（何人請你做？）丙○○ 」「（牆為何要拆？）是木板牆，我受僱，不知拆的原因，其他的工作是砌牆、粉刷及衛浴的零星工作」各等語，亦足證明上開工程係被告於原工程外所自行招商施作，而由其所開具之收據以觀，益足證明其所為之工程均係將原工程修補、加高、隔間等工作。再就晁盟有限公司（下稱晁盟公司）負責人葉順昌於鈞院八十九年三月十五日庭訊時雖曾結證稱其施作之部分為頂樓地下室的門及一、二樓逃生門，且係被告丙○○請其施作，惟查上開工程均非合建契約所約定之工程，且依其所開具之統一發票買受人欄亦係記載森遠營造股份有限公司（下稱森遠公司）而非被告丙○○，故其所為之工程顯與本合建契約無涉。㈩依合建契約書第十一條約定，被告等於取得建物之使用執照時，應將合建土地之所有權過戶予原告或原告所指定之人之名下，惟查被告已於八十八年三月九日提出使用執照之申請，惟迄今均未依約將土地過戶予原告或原告所指定之人名下，其顯然亦有可歸責之違約事由存在，併此陳明。又依台灣高等法院卷附照片影本，由照片一至九號可明確看出大樓外觀業已完工，照片十至十二號可見電力設備業已完成，照片十三至十五號可見消防設備業已完成，照片十六至三十二號更可見大樓室內裝設均已完工，而證人即建築師孫德耀亦證稱此確可申請使用執照，故並無被告所稱未完工之情事，上開事實並經鈞院他案認定在案。 被告自行取走建造執照並辦理第三次變更設計、增建三層樓建物之舉，並未經原告同意，是原告之合約義務並未包含處理該三層建物之部分。換言之，倘被告未自行變更設計增建建物，並返還建造執照，原告早已取得使用執照，更無須提出增建建物之設計圖說。是本件之所以無法取得使用執照，實係可歸責於被告之事由所致。第查，系爭七層樓建物既已達完工之階段並得申請使用執照，若非建造執照由被告所持有，拒絕返還，衡情原告豈有不儘快申請使用執造、出售分配房屋之理？而由被告於八十六年七月二十二日鈞院另案庭訊時仍主張拒不返還建造執照，益可見被告確係以不正當方法阻止返還履約保證金予原告之條件成就，依民法第一百零一條第一項之規定，應視為條件業已成就。 另被告提出之八十二年一月二十九日承諾書為影本，且附圖亦未經提出，是否為本建案實有不明，原告爰否認其真正，另該承諾書第一項約定係於使用執照取得後始有適用，今使用執照既因可歸責於被告之事由而無法取得，被告豈能以取得使用執照後之事由為抗辯？且上開約定違反現行建築法令為雙方所明知，既為不能之給付，約定自屬無效。被告雖另提出照片十數幀主張系爭建物並未完工云云，惟查，果若該照片係拍攝於八十四年間，則證人孫德耀建築師於現場視察時豈可能認為系爭建物已達申請使用執照之階段？是可證被告提出之照片均屬虛偽，或屬八十三年間施工階段，系爭建物絕非如其等所言尚未完工。三、證據：提出「提供建地合作興建房屋契約書」影本一份、存證信函影本一份、回執聯影本三份、建造執照正反面影本一份、系爭房屋照片七張、刑事判決影本一份、林鎰清聲明書影本一份、合建契約書影本一份、系爭房屋照片影本三十二張、另案八十六年七月二十二日筆錄影本一份為證，並請求傳訊證人孫德耀。乙、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如為不利之判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述略稱：㈠系爭保證金係晟軒公司辦理建築融資所支付，系爭合建契約建主包括原告及晟軒公司，原告無權以個人名義為本件請求： ⑴按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項定有明文規定；又代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要，如有其他情形足以推知代理人係以本人名義為意思表示，而為相對人明知或可得而知者，亦能成立隱名代理。 ⑵本件系爭合建契約書之「建主」雖僅載有原告丁○○一人，然兩造締約當時原告既擔任晟軒公司總經理，且履約過程中原告及晟軒公司，二者均以「建方」身分自居，此觀之兩造間存證信函往返及兩造間八十一年十二月十三日、同年月十四日及八十二年元月二十九日，另行簽訂消防工程暨用料承攬合約及承諾書，原告及晟軒公司均以「建方」共同具名蓋用印章，且亦以晟軒公司為起造人，足證本件原告當初與被告等簽訂合建契約，確實有代理晟軒公司及以自己名義簽約之意思，是本件合建契約之建方當事人應為原告及晟軒公司。 ⑶又原告丁○○於台灣板橋地方法院八十四年度自字第一八七號偽造文書案件中，曾於八十四年六月五日具狀陳稱晟軒公司辦理建築融資貸款之花用明細即「融資貸款二億九千萬元支付五大類款項表」，載有：八十一年十月八日丙○○ 保證金三七０萬，足證，系爭保證金係晟軒公司辦理建築融資所支付，與原告個人無涉，況縱認系爭保證金係由原告個人支付，亦僅原告丁○○個人與晟軒公司間之債權債務關係，與系爭合建契約建方當事人之認定不生影響，原告既為合建契約當事人，即有依約履行完成房屋興建及交付房屋之義務，否則，依約即不得請求返還保證金。 ⑷綜此，雖系爭合建契約僅由原告出名代表晟軒公司簽訂，惟不論由承諾書或雙方往來存證信函，均可證明，原告並非系爭契約之唯一當事人，況系爭保證金亦由晟軒公司建築融資所得資金支付，則原告自無權僅以其個人名義向被告等請求返還全數保證金予其個人。㈡又本件建方未依契約書之各期限申請建造執照、開工、完工、取得使用執照、接通水電、交出房屋，依約自不得請求返還保證金： ⑴按依系爭合建契約書附註：「其他：⑹本約簽訂日起兩個月內，乙方需申請建照完成取得，否則依違約論處理。」，第七條約定：「取得建築執照起三個月內乙方必須開工，若無法如期開工，願將所付之保證金全數由甲方沒收。」，第二十一條約定：「本契約若乙方中途無故停工兩個月以上而對本工程無力完成時，甲方得收回自建或另覓他人續建，並沒收乙方已付之保證金及已建的建築物全部做為賠償。」，第二十五條約定：「本合約建照核發日起兩年內（以日曆天計），乙方應取得使用執照並接通水電完成交屋手續，如未能按期交屋，乙方同意所付之保證金及地上建築物由甲方沒收。」。⑵查系爭契約書於八十一年十月八日簽訂，是建方應於兩個月內即八十一年十二月八日以前取得建造執照，而建方係於八十二年五月七日領得（82）桃縣工建執照字第二一六號建照，已屬違約，此其一。又依約應於取得建照後三個月內，即八十二年八月七日前開工，而建方係於八十三年五月六日報開工，亦屬違約，此其二。另建方依約應於建照核發日起兩年內，即八十三年十二月八日（依約應領得建照之末日內起算兩年）前完工（縱以建方實際領得建照之日起算兩年，亦應於八十四年五月七日前完工）、領得使用執照、交付房屋，惟建方因金錢糾紛致營運困難，原告主動向法院申請公司清算程序，且晟軒公司董事長林鎰清與總經理丁○○二人亦因此互告多起刑事案件，導致工程停工遲遲未能依約定期限完工，亦未申辦使用執照，更遑論交屋，此其三。 ⑶次查，原告及晟軒公司共同於八十二年元月二十九日與被告等另行簽訂「承諾書」，約定：「⑴建方承諾將乙○○、丙○○、甲○○所分得之壹、貳、參層部分，如圖黃色部分（即天井部分），於本建築物完成驗收后（取得使用執照）無條件搭蓋一樣材料與施工之樓地板與牆壁及水電施工，交與原地主乙○○ 、丙○○、甲○○使用。如因它項因素短期無法施工或無法完成，建方同意自保證金裡撥與乙○○、丙○○、甲○○自行完成之，餘額再撥還建方。⑵如圖 1F黑色部分，除厚有10mm高強度玻璃外，須加電動白鐵捲門。⑶同地段111之 27、28、29合建之柒樓部分之發電機須單獨能供給電梯、汽車升降梯、消防幫浦同時啟用且為新品。⑷乙○○、丙○○、甲○○不論柒樓或壹拾貳樓所分得之部分所有室內開關一律用夜光開關。」，惟建方至今未曾施作天井（黃色部分）之樓地板、牆壁及水電施工，汽車昇降梯，而各層樓室內夜間開關亦均未施作。 ⑷是依前揭契約第二十一條及第二十五條，以及八十二年元月二十九日承諾書等約定，建方均已構成違約，被告等依約自得沒入全數之保證金。㈢關於原告違約之補充說明： ⑴系爭契約書於八十一年十月八日簽訂，依協議書之約定，原告應自契約簽訂日起兩個月內，即八十一年十二月八日以前取得建造執照；查原告係於八十二年五月七日領得（82）桃縣工建執照字第二一六號建照，顯已違約，此其一。 ⑵次依系爭契約書第七條約定，建方應於取得建照起三個月內開工，否則被告等得沒入保證金。查建方於八十二年五月七日領得建照，是應於八十二年八月七日前開工；惟建方卻遲至八十三年五月六日始報開工，亦已違約，此其二。 ⑶另依約建方應於八十三年十二月八日前完工；惟查： ①按本件建方應於八十一年十月八日簽約後二個月內領得建照、領得建照後二年內完工，是本應於八十三年十二月八日前完工，縱以建方取得建照後始起算二年，則建方亦應於八十四年五月七日前完工，合先陳明。 ②又按建方應完工之部分，依系爭契約書計有：建物結構體、外牆、內牆、地坪、門窗、陽台、樓梯間、電梯廚房設備、衛浴設備、電話、電視設備、供水設備、電力設備及電視對講機、防盜系統、停車專用升降梯‧‧‧等等，此有系爭契約書可證，是建方自應完成前揭於系爭合建契約書內所約定之項目，並於取得使用執照後，辦理驗收、交屋手續，併以陳明。 ③建方於八十四年二月七日屋頂版配筋完成，足證其未於八十三年十二月八日前完工。又依證人孫德耀建築師證稱，一般於屋頂頂版完成至外飾完成縱使趕工尚須耗時四至六個月，原告稱八十四年四月間即已完工，顯不可採。 ④由八十七年間照片可證：被告等提出之系爭建物照片，清晰可見於照片拍攝日期時（八十七年六月二十七日、六月二十九日、八十七年七月七日、八十七年十月二十四日），尚有諸多工程未完工，如：一樓接待中心未拆除、工地殘餘物未清理、牆壁未粉刷、地坪地磚未鋪設、天花板未施作、陽台磁磚未鋪設頂樓防火門未裝設、各房門均未施作、電路、污水管線均未施作、衛浴設施未施作‧‧‧，顯見系爭合建房屋於八十七年十月二十四日當時並未完工。 ⑤另有系爭標的之設計及監造人孫德耀建築師證述在案：建築師孫德耀於台灣高等法院九十年度重上字第三七九號案件，九十一年三月一日審訊時謂：「 ‧‧‧本案的Ｄ棟及主建物的情形應可以用建照申請部分使用執照。四、八十四年二月七日是指依建築法上結構體的完工。五、我雖沒有看過兩造合約但依兩造是合建的精神必須整個細目都完成交給對造才算完工，本件當時沒有完工。六、本件沒有消防檢查、沒有無損害證明，外觀磁磚有些部分尚未完成仍無法申請使用執照。故使用執照的完工與建築法上的完工不同。‧‧ ‧」等語。 ⑷原告以電梯使用證明書、無海沙屋證明、門牌號碼證明、消防設備證明、建造執照建築物勘驗結果等為證主張其已完工，至今未能提出具體事證，又所謂依約完工，係指完成兩造系爭合建契約上所約定之工程項目，而原告所舉前開證據方法，充其量僅足證明其完成「部分」之約定工程項目，尚難證明其已完成「全部」之約定工程項目。況系爭建物目前之完工現況，實係被告等於八十四年五月份起全面停工後，由被告等自行鳩工施作，原告另主張以被告等所施作完工之部分，作為其已完工、未違約之證明，實屬無稽。⑸另就建方未依約於期限內完工之事實，亦有八十七年間之照片及孫德耀建築師證實在案，再再足證，原告確實於八十四年五月份起即全面停工，未能依約於八十三年十二月八日前完工、領得使用執照並交付房屋。㈣本件原告並未如期完成兩造約定之工程項目，亦即並未履行依約得請求返還保證金之條件： ⑴依兩造間合建契約書第四條第二項保證金退還方法之約定，系爭保證金之退還係以：１、乙方建築至地上二樓完成時，甲方退還壹佰萬元整。２、乙方取得使用執照、接通水電並交出房屋時，貳佰柒拾萬元整甲方一次付清。 ⑵查建方主張於八十三年間完成建物地上二樓，被告對此事實並不爭執，然被告抗辯依照兩造間於八十二年元月二十九日另行簽訂之承諾書約定，該壹佰萬元保證金之返還，係以建方完成一、二、三層樓之天井及汽車升降機、夜間開關 ‧‧‧等工程為條件，建方至今未施作是依承諾書約定原告自不得請求返還壹佰萬元保證金。 ⑶查該承諾書及簽名之真正業經證人林鎰清即晟軒公司董事長於九十一年五月二十日到庭證稱無誤在案，且原告丁○○之訴訟代理人謝宗翰律師於九十一年十二月四日亦到庭確認無誤在案，是承諾書所載內容應可認為真正，則原告未能舉證證明已完成承諾書約定應完成之工作項目，依約自不得請求返還壹佰萬元保證金。 ⑷至於原告辯稱前揭承諾書約定內容有違反法律強行規定而無效乙節，經查： ①兩造間八十二年元月二十九日承諾書係約定：「（１）建方承諾將乙○○、丙○○、甲○○方所分得之壹、貳、參層部分，如圖黃色部分（即天井部分），於本建築物完成驗收后（取得使用執照）無條件搭蓋一樣材料與施工之樓地板與牆壁及水電施工，交與原地主乙○○、丙○○、甲○○使用。如因它項因素短期無法施工或無法完成，建方同意自保證金裡撥與乙○○、丙○ ○、甲○○自行完成之，餘額再撥還建方。（２）如圖1F黑色部分，除厚有 10mm高強度玻璃外，須加電動白鐵捲門。（３）同地段111之27、28、29 合建之柒樓部分之發電機須單獨能供給電梯、汽車升降梯、消防幫浦同時啟用且為新品。（４）乙○○、丙○○、甲○○不論柒樓或壹拾貳樓所分得之部分所有室內開關一律用夜光開關。」。 ②前揭承諾書約定建方應於領得使用執照後，完成之工作項目計有：樓地板、牆壁、水電施工、電動白鐵捲門、能供給電梯、汽車升降梯、消防幫浦等之新發電機、室內夜間開關等，而前揭工作或給付項目之施作，遍查任何法規並無禁止於領得使用執照後不得依法施作之規定；又《建築法》第七十三條規定：「建築物‧‧‧，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，是倘於領得使用執照後「二次施工」已達到變更原使用目的之程度，依法自應先領得變更使用執照，方可施工變更使用目的，否則依同法第九十條規定，所有權人或使用人恐有遭主管機關處以罰鍰之虞。是本件依承諾書（１）之約定建方於天井上施作樓地板或另施作汽車升降梯時，恐需先領得變更使用執照或雜項執照方得施作，否則施作完成之設施，恐有遭主管機關認定為違章工作物之可能。 ③本件承諾書內雖未載明建方應領得「變更使用執照」而後施作各該設施，然建方既為建築專業就此等事項當無不知之理，況給付「無瑕疵之物」亦為履行債務當然之理，而為建方之義務，應無庸贅述。縱將來建方因故無法領得增建樓地板、汽車升降梯之變更使用執照或雜項執照，而有給付不能或不完全給付之問題，然兩造亦已預期如因故無法施工之處理方式，此稽之承諾書：「如因它項因素短期無法施工或無法完成，建方同意自保證金裡撥與乙○ ○、丙○○、甲○○自行完成之，餘額再撥還建方。」之約定甚明。綜前，本件就天井樓地板及升降梯增建之約定，並未約定應以「違反建築法規定」之方式為之，自無「以不能之給付為契約標的」或約定違反法律禁止規定而無效之問題；縱認有依法令不能施作之情形發生，依承諾書約定，建方亦應將保證金交由被告自行施作，則只要承諾書約定事項未完成前，建方即不得請求保證金之返還。 ④況按民法第七十一條固規定，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，乃指法律行為本身違反強制或禁止規定而言。建築法第七十三條規定：「建築物‧‧‧，非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，乃建築主管機關為管理建築物針對其使用程序所為之規定，違反者依同法第九十條規定，得處所有權人或使用人罰鍰，故此乃「取締規定」，並非效力規定，縱違反該規定所簽訂之裝修契約自仍有效。查本件前揭承諾書兩造間固有建方應於領得使用執照後施工之約定，除此並非約定以違規方式施作業已如前述，縱認有此約定，然因建築法第七十三條亦僅有關管理建築物使用程序之取締規定，當事人間之約定縱有違反，亦不因之而無效。原告抗辯系爭承諾書約定內容有無效原因，恐屬無據。㈤另原告是否可以請求返還貳佰柒拾萬元保證金部分，所應審究者係建方是否依約遵期領得使用執照、接通水電並交出房屋。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，原告主張已於八十四年四月完工之事實，經被告所否認，自應由原告就完工之事實負舉證責任（原告起訴事實謂八十三年底已全面完工，復改稱八十四年四月間完工，就同一事實指述前後不符，則原告所述是否為真，已有疑問），而查原告就完工之事實僅提出八十八年六月二十一日之後所拍攝之照片數張，僅能證明被告於八十八年三月二十九日領得部分使用執照後，於八十八年六月二十一日可能有使用房屋之事實，此尚無法證明原告於八十四年四月間即已完工，是原告仍應就完工之事實負舉證責任。況原告所提出之照片，亦無法證明系爭建物於斯時業已完工。原告未能舉證證明系爭建物於八十四年四月間已完工，是其起訴請求被告返還保證金，即無理由。㈥本件被告主張建方全面停工後，被告等不得已就依約分得部分之建築物自行鳩工施作未完工之工程、申請部分使用執照，共代墊工程款十九項計七百四十三萬零十九元，並謂應自保證金中抵銷之主張，應有理由： ⑴被告等三人確有自行鳩工施作工程於系爭建物並支出代墊款之事實，此有下列事證可稽： ①查本件系爭合建建物係於八十八年三月二十九日由被告等自行申請部分使用執照，顯見系爭建物屬於被告等應分得之部分，今已達符合申請使用執照之完工階段；相較於被告等分別於八十七年六月二十七日、六月二十九日、八十七年七月七日、八十七年十月二十四日等拍攝之照片，現場尚有諸多工程未完工，如：一樓接待中心未拆除、工地殘餘物未清理、牆壁未粉刷、地坪地磚未鋪設、天花板未施作、陽台磁磚未鋪設頂樓及地下室防火門均未裝設、各房門均未施作、電路、污水管線均未施作、衛浴設施未施作‧‧‧。另稽被告提出之數張照片，亦可看出系爭建物一樓騎樓地磚於八十八年六月十二日尚在施作。足證，被告等為能申請部分使用執照，確有自行僱工施作工程之事實。 ②又依據被告等所列十九項工程費用及各項收據、發票及憑證等，亦足以證明被告等確有代墊建方積欠森遠公司款項，及自行鳩工施作工程、代墊款項之事實。 ③證人駿鐙工程行負責人陳坤億，於鈞院八十九年二月二十一日庭訊時證稱：「（提示卷附照片？）我有在這照片上房屋工作過。去年六、七月間做，詳細時間忘了，這工作分很多次做，到去年才做完。我做花崗石部分，先做四、三樓，後來才做二、一樓，我來做之前是水泥地，我的工程有一五○萬元左右。」。另施作水電工程之證人即鴻興公司負責人陳連棖，於同日庭訊證稱：「這房子我做七樓頂及四樓以下之水電工程，電部分因為電線被拉壞了，我重新拉線、排水不通，好像原電線被竊。八十七年間開始做，有空就去做。約一九○多萬，詳細忘了，我有開發票與被告。」。足證建方於當時確實未完工且被告等確有鳩工施作之事實，更由於建方因經營不善而全面停工，期間積欠包工許多工程款，工地亦未有專人管理，致工地現場凌亂不堪、遭人破壞甚多，此由證人謂排水不通、重新拉線之陳述自明。 ④證人范佐全於鈞院八十九年三月十五日庭訊時證稱：「我有去做泥水工程，自地下室到五樓做一些（為驗收）假牆敲掉，做隔間砌磚及通水管，自八十七年間開始做，有開一些收據與被告但未開發票。（提示收據四張？）是我開的。‧‧‧其他的工作是砌牆、粉刷及衛浴的零星工作。」；另施作銅雕門、防火門等工程之證人晁盟公司負責人葉順昌於當日證稱：「（提示現場照片四張）這是本人施作的，我做的是頂樓、地下室的門，一、二樓逃生門。（何時作？）約八十七年九月間‧‧‧（何人請你做？）丙○○。（你去做時有無門？）沒有，頂樓、地下室等均為空的，我去量好才做的。」等語。足證十九項工程及代墊款，確實施作花費於系爭合建標的物無誤。 ⑵退萬步言，縱認被告等應返還保證金，惟被告等亦得就前揭已付共七百四十三萬零十九元之代墊款中主張抵銷： ①按二人互負債務，而其給付種類相同者，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第三百三十四條定有明文規定。又依建方與被告等於八十二年元月二十九日簽訂之承諾書約定，建方如未能就系爭建物一、二、三層樓天井部分搭蓋與同建物一樣材料及施工之樓地板、牆壁、水電，則被告等得自保證金中扣除。 ②查本件建方依約本應完成系爭合建建物之興建、取得使用執照、接通水電及交付房屋，是有完成系爭建物全部工程直至交屋義務者乃系爭合建契約書之建方，是姑不論鈞院認定建方究為何人，惟被告等既自建方受領保證金，則被告等代建方接續建物工程而為代墊款項，則自得與自建方受領之保證金互為抵銷。 ③原告自居系爭合建契約之唯一「建方」，則本應負有完成興建系爭建物之義務，今原告以其與晟軒公司內部不為外人知悉之關係，推諉本案應由晟軒公司負興建義務，而其僅負有受領保證金權利而無興建建物之義務云云，洵非可採。 ⑶被告等於建方因晟軒公司發生財務糾紛致於八十四年五月份起全面停工後，復花費數百萬元鳩工興建後，於八十七年間向桃園縣八德市公所工務課申請公共設施無損壞證明，仍遭工務課以公共設施尚未完成為由，而於八十七年五月十一日駁回。另同年被告等亦向桃園縣警察局申請消防安全設備之勘驗，亦遭駁回，因當時尚有：１、地下層與一層平面與消防平面不符。２、探水泵馬力不足。３、避難梯側緊急照明未設。４、三五七層各有一層少感知器乙只。５、緊急廣播主機瓦特數不足‧‧‧等等部分設施未完成。倘建方於八十五年五、六月間向建築師表示欲申請使用執照時，確已達完工程度，則何以被告等於嗣後仍因公共設施未完成、消防安檢勘驗未過等遭退回？足證，原告謂早已於八十三年底完工乙節，實非可採。 ⑷姑不論本案是否因被告等於八十四年十月二十六日辦妥第三次變更設計後，未將建造執照及第三次變更設計增建部分圖說正本返還建方，致建方無法申請使用執照（除當時建方尚未完工達足以申請使照程度已如前述外，另被告等事後未將建照及增建部分圖說返還予建方，實係因晟軒公司發函表示系爭合建案與原告丁○○無涉，且係聽從調解委員建議而為），然本案建方依約是否得請求被告等返還保證金之條件係以：於約定期限內取得使用執照、接通水電並交出房屋，而查本件合建建物水電之接通係由被告等委由鴻興公司所施作完成，而依合建契約書及承諾書等約定，建方尚須完成一至三層天井樓地板之鋪設、汽車升降梯等重大工程之施作，更遑論尚有：地下室電氣室設備包括總開關、配電盤及大小開關等均未配置，地下室水箱板模未拆除，水塔未裝置抽水馬達，大部分水管未配置，電梯設備之線路均未配置並積欠下包承商崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）尾款（由被告等於八十八年五月四日代為清償後，崇友公司始於同年月二十日完成電梯設備之線路），大樓電視對講機、每戶防盜系統、夜光開關、天花板、地板磁磚、門窗、廚房廚具配管設備（廚具、爐具、抽油煙機、吊廚）及衛浴設備（水管、水龍頭、馬桶、臉盆、浴缸）‧‧‧ 等等工程未施作。本件原告至今未能舉證證明「依約完工」之事實，則起訴請求返還保證金即屬無據。㈦對原告主張事實所為之陳述： ⑴原告主張其為系爭合建契約書之唯一當事人，且系爭保證金亦由其個人所支付云云。惟查：一、晟軒公司八十四年八月十五日存證信函及台灣桃園地方法院八十六年訴字第五七六號事件中均稱，晟軒公司委託當時擔任總經理之原告出面與被告等簽訂合建契約，保證金亦由董事長林鎰清提出現金交由原告繳付支票款；二、晟軒公司董事兼清算人游秀米（亦為林鎰清之配偶）具狀向鈞院陳稱：原告僅代表晟軒公司與被告等簽約，且保證金亦由晟軒公司支付；三、原告於台灣板橋地方法院八十四年自字第一八七號偽造文書案件中自承系爭保證金來源係晟軒公司之向銀行辦理建築融資之資金；四、八十二年元月二十九日承諾書，係由原告及晟軒公司所共同出面簽訂，倘晟軒公司非契約當事人，何需於開工前即自任契約當事人，以建方之身分與被告等簽訂有關保證金返還及施作天井、汽車升降梯等事項，足證原告所述顯屬無據。⑵原告謂系爭合建建物早於八十四年二月七日屋頂頂版配筋完成並於八十四年四月間全面完工云云；惟依證人孫德耀建築師證稱：一般屋頂頂版完成到外飾完成，至少需要四到六個月時間，則依常情建方殊無可能於短短二個月期間即能完成外牆壁飾，更何況全面完工。且原告亦未能舉證證明已全面完工，而其提出之照片除無法證明係於何時拍攝外，且其照片拍攝內容亦無法證明系爭建物於斯時業已全面完工，是原告所謂八十四年四月間已完工乙節，應不可採。 ⑶原告謂無法遵期領得使用執照，係因被告取走建造執照而屬可歸責於被告等事由所致云云。惟查，建方實係因晟軒公司發生財務危機積欠工程款致包商不願意繼續施作，且董事長林鎰清及總經理丁○○互控多起刑事案件而涉訟，終於導致無法完工，依當時興建情形建方根本未達得申請使用執照之完工程度。況證人孫德耀建築師謂八十三年一月二十七日晟軒公司已派員取回建造執照而未歸還，是至八十四年三月二十日由被告等申辦第三次變更設計前，建造執照均由晟軒公司保管中，倘建方依約遵期於八十三年十二月八日前完工，則建方當時早已得自行申請使用執照，顯見建方並未於八十四年四月間完工。尤有甚者，以晟軒公司及原告之建築專業，當知悉申請變更設計常需耗時數月之久（本件第三次變更設計係於八十四年三月二十日提出申請、同年十月二十六日始核准），而興建增建之Ｄ棟三樓建物，至少需耗時七、八月之久，倘建方果於八十四年四月間能完工、申請使用執照，亦斷無可能同意被告辦理第三次變更設計，於申請書上蓋章，在八十四年三月二十日將建造執照交由被告代為辦理第三次變更設計，更足證原告所言不實。 ⑷原告稱八十三年九月間已完成二樓版配筋，是依契約書第四條第二項第一點所示，被告於當時即應返還保證金一百萬元云云。惟依建方與被告等八十二年元月二十九日承諾書所載，建方尚應完成施作天井及汽車升降梯等約定事項，否則無權請求返還一百萬元保證金，是原告主張亦無可採。⑸原告提出照片數張，欲證明其早已於八十四年四月間完工云云。惟查各該照片係於八十八年六月二十一日之後，即被告等八十八年三月二十九日領得部分使用執照後所拍攝，除自拍攝日期無法推知八十四年四月間是否完工外，另原告復以被告等於領得部分使用執照後遷入居住之事實，主張其早已於八十四年四月間完工，亦屬荒謬。蓋被告等於原告無故停工、無法履約等嚴重違約後，依約沒入保證金自行鳩工興建房屋、申請部分使用執照，自得遷入居住，原告以數年後被告遷入居住之事實，謂其早已於八十四年四月間已完工，顯屬無據。㈧至於鈞院八十六年度訴字第五七六號事件判決理由認定本案系爭建物業已完工，核其認定事實及理由，顯有違誤茲說明如下： ⑴該案判決理由認定系爭建物於八十四年二月間已達完工程度，係以：１、十七戶門牌證明；２、八十四年二月七日已完成地下一樓、地上七樓屋頂板配筋灌漿拆模、貼妥外牆磁磚；３、一至七樓水電配管配線；４、電梯、消防設備齊全；５、每戶安裝大銅門；６、屋內地磚、房間隔間、浴廁、廚房已施工等為據，並依卷附：「合法電梯使用證明書」、「無海沙證明」、「門牌號碼證明」、「消防設備」、「建照建築物勘驗結果及日期」、「現場照片四十二張（實則卷內僅有三十二張）」為證。又認定系爭建物已達得申請使用執照之程度，晟軒公司並無無故停工二月且無力完工之情事，晟軒公司無法依約如期於八十四年五月七日前取得使用執照並辦理交屋手續，係因被告等：一、未經晟軒公司同意於八十四年三月二十日擅自辦理第三次變更設計加蓋Ｄ棟三層樓房屋；二、被告等未歸還建造執照正本，故晟軒公司無法申辦使用執照云云。 ⑵然前揭證據尚無法證明系爭建物於八十四年二月間已達完工而得申請使用執照之程度： ①系爭建物第二次變更設計係晟軒公司為自己之目的主動辦理，即將其自己分得之五、六、七層樓由「每層二戶」變更為「每層三戶」，是總數應為十八戶，此由第二次變更設計申請書自明，亦可前往現場履勘。是以，倘欲申請使用執照豈可僅以十七戶之門牌證明為之？況只要部分結構完成即可申請門牌證明，根本毋須建物全面完工，是門牌證明尚無法作為系爭建物完工之證明。 ②屋頂版完成到外飾完成，縱使趕工一般還需要四到六個月，此業經證人孫德耀建築師到庭證述在卷（九十一年五月二十日），故斯時絕無可能同時貼妥外牆磁磚，況亦不得僅由屋頂版灌漿完成即推論已達完工程度（況依建照所載八十四年二月七日僅完成屋頂版配筋，而未進行灌漿工程），畢竟欲申請使用執照所需查驗者，並非主結構完成而已。 ③該判決理由認定一至七樓配管配線完成，卻未見有任何證據支持，況證人陳連棖於八十九年二月二十一日到庭證稱確實有施作七樓頂及四樓以下之水電工程，足證，晟軒公司根本未完成配管配線之工程。 ④又縱有「合法電梯使用證明書」及「消防設備」證明，亦僅購買之證明，尚無法證明全部電梯業能使用、消防全部設備安裝完成。蓋電梯除外殼安裝外，尚須完成全部線路及其他設備且能使用，並經中華民國升降設備安全協會完成竣工檢查方符規定，且查當時系爭建物電梯設備之線路均未配置，而因晟軒公司積欠崇友公司尾款，尚由被告等於八十八年五月四日代為清償後，崇友公司始完成電梯設備之路線，並於八十八年五月二十日開立竣工證明，足證，系爭建物電梯絕無可能於八十四年二月間完工。又當時該消防設備亦未完成，否則於被告委由卓達消防器材有限公司（下稱卓達公司）施作消防工程後，在八十七年自行申請使用執照時，豈會因消防安全設備不符規定而於八十七年十一月二十三日遭駁回申請？足證，前揭書證尚不足證明系爭建物已達完工程度。 ⑤查「建築執照建築物勘驗結果及日期」，係指建造執照背面所載之工程勘驗結果及日期，即各層樓屋頂板配筋完成皆需監造人（本案建造人係孫德耀建築師）進行勘驗。查本案最後一次勘驗項目及日期係「屋頂版配筋、八十四年二月七日」，此僅可證明系爭建物在八十四年二月七日完成屋頂版之配筋，然尚無法得知是否進行灌漿工程，縱令系爭建物主結構完成，然本件爭執之點並非斯時主結構是否完成，而係除主結構外之其他工程是否已達完工程度，如申請使用執照應勘驗項目表所載各工程均應完工，是該案判決以系爭建物之屋頂版配筋完成，推斷已達完工申請使用執照程度，顯有重大違誤。 ⑶前揭三十二張所謂之竣工照片，均無拍攝日期，根本無從判斷照片於何時拍攝，顯然欠缺形式證據力，被告業已否認照片之真正，該判決顯然未就照片之形式證據力詳為查證，即據以採為證據，核其判決理由所認定事實顯有嚴重違誤，足見無法證明系爭建物八十四年二月間已達完工程度。又退步言，姑不論卷附三十二張照片並無證據能力外，茲就照片內景物說明如下： ①稽之編號一至九照片之大樓外觀，尚無法證明建物內部已完工，況依證人孫德耀建築師之說法，屋頂版完成到外牆壁飾最快還需四至六月，足稽，系爭照片絕非八十四年二月間所拍攝。 ②稽之編號十三至十五照片（卷內並未見編號十至十二），編號十三照片僅見消防發電機乙台，究竟何時在何處拍攝均無法判斷，且依常情能使用之發電機應同時安裝油箱、配電盤等設備，照片上之發電機卻無任何線路，足證尚未安裝；編號十四、十五照片僅有消防栓外殼，無法窺見內部管線是否安裝，況依前述倘消防設備業已完成，數年後由被告申請使用執照時，豈會因消防設備欠缺而遭駁回之理？為此，被告共計花費一百零五萬元委由卓達公司施作全棟之消防工程，倘原告於八十四年二月間即已完工達足以申請使用執照之程度，何以另有消防工程之施工？足證，原告謂斯時已完成消防工程之施作，顯非事實。 ③編號十六至二十四、三十九照片，僅有側門、電梯外觀，無法證明大樓內部已完工且能使用。況稽之被告所提出八十四年七月二十四日拍攝之照片，當時一樓側門尚未施作，足證，晟軒公司所謂之竣工照片，顯非八十四年二月間拍攝。又電梯係八十八年五月二十日始取得崇友公司之竣工證明書，已如前揭所述。 ④編號二十五至二十八照片，究竟何時何地拍攝均無從得知外，縱如其所述果為五層至七層之室內隔間，然何以未拍攝四層以下之隔間以及各層樓之廚房、浴廁，是否有意隱匿未施作之事實？此只需對照被告所提出八十七年六月二十七日拍攝之照片即明。 ⑤編號二十九至三十二照片，查編號二十九照片係五樓之大門，係由購買預售屋之梁奇新先生於八十五年底遷入時所製作（事後被告丙○○於八十八年法院拍賣晟軒公司財產時拍定取得建物所有權，要求梁奇新先生搬遷時，尚補償其因施作門窗、廚房、衛浴、水電配管、配線等設備之費用），足證，該大門絕非晟軒公司於八十四年二月間施作，且原告陳稱該照片係八十四年二月間所拍攝，亦顯不實。 ⑥編號三十三至三十九照片，由照片內僅可窺知廚房設備及隔間未施作而已，晟軒公司註記係由被告將廚房及隔間拆除，毫無實證且無稽，蓋廚房及隔間均地主事後自行完工，可至現場履勘自明，倘被告等不希望有廚房及隔間，又何需再興建廚房及隔間？亦證，晟軒公司在當時確實未完工。 ⑦編號四十一、四十二照片，由編號四十二被告興建之Ｄ棟三層房屋可知，該照片最早係八十七年以後才拍攝，蓋Ｄ棟房屋係八十六年底外觀始興建完成；又Ｄ棟房屋係八十四年三月二十日始提出變更設計之申請，於八十四年十月二十六日始核准興建，於原告所謂拍攝照片之時間，該Ｄ棟房屋尚未開始興建，足證，晟軒公司謂照片係八十四年二月間之竣工照片顯係虛偽捏造。 ⑷依被告等所提八十七年間數張照片景物可知，在拍攝日期八十七年間尚有諸多設施未施作，是系爭建物於當時尚未達完工（甚至部分設施均未施作）及足以申請使用執照之程度。況依證人孫德耀建築師於前揭庭訊日期證稱，稽之被告所提出照片可知，因系爭建物尚有：接待中心未拆除、牆壁未粉刷、工地雜亂、衛浴設備未裝上等等問題，是縱使提出使用執照之申請，亦不會准許等語，足證，系爭建物於八十七年間尚未完工，則原告謂有八十四年間之「竣工照片」云云，實無可能。 ⑸本案晟軒公司未能如期於八十四年五月七日領得使用執照，實係因為晟軒公司與原告間有財務糾紛導致在八十四年三月份即全面停工，斯時尚有諸多工程尚未完工，故根本無法申請使用執照，此由證人林炯堂、孫德耀證述內容可知： ①證人林炯堂九十一年四月十日證稱：「‧‧‧到了八十四年二月份時，晟軒公司就開始退票，退票之後，我們要求票要更換，更換到八十四年四月的票據，但是八十四年三月份就停工了，到了八十七年時，地主要求我們要繼續完工‧‧‧停工前，我們是在做樓地板的配管、還有發電機與幫浦的進場。我們是做消防工程的‧‧‧」。 ②證人孫德耀建築師九十一年九月四日證稱：「（提示被證五照片，問這樣的情況可否申請使用執照？）可以提出申請，但不會准，因為接待中心一定要拆掉，且有一部分牆壁還沒有粉刷，而且工地雜亂，衛浴設備也應該裝上去 ‧‧‧」。足證晟軒公司當時根本未完工，且無提出申請使用執照之計畫。 ③證人孫德耀建築師九十一年五月二十日證稱：「本件據我所知，當時是晟軒公司與丁○○好像有財務糾紛，所以他們沒有提出使用執照申請」。 ④證人孫德耀建築師九十一年九月四日：「當初我是問現場工地主任為何不聲請使用執照，工地主任他說他們有財務糾紛」。 ⑹況依被告提出經提示證人林鎰清確認為真正之八十四年十二月十四日兩造共同簽訂之協議書可證，晟軒公司就系爭合建標的物（即晟軒貴族工地）確有積欠承包商鉅額工程款，而無法繼續完工之事實，足證原告主張八十四年四月間即已完工之事實，顯不足採。㈨至於原告抗辯其未能於八十三年十二月八日或八十四年五月七日前完工、取得使用執照、接通水電，完成交屋，係因被告等取走系爭建物之建照所致，而應屬可歸責於被告之事由云云，顯不可採，經查： ⑴申請使用執照，須以建築工程完竣為前提，並應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，此為建築法第七十條第一項所明定，倘建築工程未依核准工程圖樣完竣，依法即不得申請使用執照。 ⑵按建築物申請核發使用執照之程序，在申請使用執照前，須先向鄉鎮公所取得無損害公共設施證明，並向消防單位申請消防檢查，俟消防檢查通過並取請得消防局核准之安檢證明後，始得據以向桃園縣政府工務局申請使用執照；而申請使用執照時，猶須經監造人之建築師、承造人之營造廠於申請文件上用印，並俟工務局確定上述手續完成及主要建物全部與設計圖完全相符時，始發給使用執照，先予陳明。 ⑶又依起造人申請使用執照查驗紀錄表所列，建方申請使用執照前，應會同監造人、主任技師、工地主任等前往工地現場勘驗表列各項是否完工，如主結構粉刷、建築物週邊環境、內部隔間及地坪鋪設、停車空間之設施‧‧‧等等。查建方就此尚未查驗通過，又何能申請領得使用執照？ ⑷查建方亦從未向鄉鎮市公所申請無損害公共設施證明，且未向消防單位申請消防檢查，以致主管機關於八十七年五月十一日、八十七年十二月二十三日等均函覆該消防安全設備、公共設施無損害證明等均不符規定，建方猶未會同監造人之建築師及承造人之營造廠於申請文件上蓋章完成辦理申請使用執照之前置作業程序，足見建方根本未依合建契約之約定及法令規定完成建築，自無從依上開申請使用執照之程序辦理。即使被告未取走系爭建照，建方仍無法依前揭程序申請使用執照，是原告主張建方未能取得使用執照係因被告取走系爭建照所致，實為臨訟卸責之詞，顯非可採。 ⑸依台灣高等法院九十年度重上字第三七九號起造人名義變更事件，證人即系爭合建標的物之原建築師孫德耀九十一年三月十三日函文內容所載：「經查本事務所登記簿，得知83.01.27晟軒公司派員取回建造執照正本，以便辦理各項查驗事宜，即未再交還事務所。而84.10.26完成第三次變更設計後，因增建Ｄ棟三層壹戶尚須辦理查驗，所以該建造執照正本當時應在丙○○先生等人處。就本人記憶所及應是八十五年五、六月間，晟軒公司丁○○先生與現場監工人員皆曾至事務所，告知為辦理使用執照，多次通知丙○○等返還建造執照正本，皆未獲回應。」等語。 ⑹查本件建方本應於八十三年十二月八日前完工並領得使用執照，然被告等係於八十四年三月二十日因申請第三次變更設計，經由晟軒公司同意交付建造執照正本，原告及晟軒公司倘果真於八十四年四月間即已完成合於請領使用執照之狀態，則自八十三年一月二十七日起建造執照一直為原告持有中，豈會遲至八十五年五、六月間始向建築師告知欲辦理使用執照事？又系爭建物於斯時如已興建完成，晟軒公司豈會在第三次變更設計申請書上用印同意被告辦理第三次變更設計（況第三次變更設計之項目中，除增加Ｄ棟外，另同時辦理地下室使用變更及增加樓梯面積，此乃晟軒公司所提出之部分，與被告無涉（詳參建照第三次變更設計申請書））？其身為建築專業豈有不知短期內絕無可能完成變更設計及興建Ｄ棟三層建物？況自八十四年三月二十日被告等取走建造執照時起，原告亦從未曾以口頭或書面向被告催討建造執照，反倒是原告於八十五年四月二十七日以存證信函表示系爭建物「已蓋至地上二樓，應依約將保證金壹佰萬元返還」（按：原告尚未敢表示已全部完工，而請求返還全部二百七十萬元保證金），且於八十五年九月五日晟軒公司恐為提起訴訟之準備，始表示「即將完工申請使用執照」而向被告要求返還建照。足證，被告於斯時起持有建造執照與建方未於八十四年四月間申辦使用執照無涉。況建方無法完工申請使用執照之原因，已如前述係因晟軒公司發生財務困難無法支付包商工程款，且董事長林鎰清與原告間又因互控多起刑事案件而涉訟，根本無力完工，況依系爭合建契約書第三條約定「本基地之建築物由乙方委託建築師按有關建築法規盡量利用」之原則，本件基地於合建契約訂立後因地政機關辦理重測致增加基地登記面積，惟此時建方已無力繼續興建，乃同意委由被告自行辦理第三次變更設計，是縱認嗣後被告等於八十四年三月二十日為辦理第三次變更設計而經由晟軒公司交付持有建造執照，亦無礙於原告依約應於八十三年十二月八日前完工及取得使用執照之事實。 ⑺又原告於鈞院八十六年度訴字第五七六號起造人名義變更乙案中，自承：「被告（即丁○○）因原告拒絕返還保金，自得行使同時履行抗辯權，暫停剩餘之工程，及系爭建物內部地磚之鋪設‧‧‧」（判決書第十頁第三行以下），原告既自承並未完成系爭合建契約約定之工程項目，另一方面竟又主張其已完工，姑不問，原告既已自承「暫停剩餘工程」，如何可能又有完工之事實，然原告所陳顯相矛盾，自難採信。㈩綜前所陳，本件合建糾紛實係因建方晟軒公司法定代理人林鎰清及總經理丁○○ 等，因財務糾紛、經營不善、積欠營造廠工程款，且又互控多起刑事案件，而公司無法繼續營運遂於八十四年五月份起即全面停工，建設公司並辦理解散清算程序，致系爭合建建物無法如期完工，原告至今未能舉證證明有如期完工之事實，則原告請求被告等返還保證金即屬無據。況嗣後系爭合建建物係由被告等地主自行鳩工興建完成，自行申請部分使用執照，被告等陸續所代墊之款項早已逾建方支付保證金數額甚鉅。本件因建方停工無法續建，被告等為能接續完工，雖非建築專業卻須到處求助、發函、請求主管機關協調、自行僱工興建、代墊款項，而原告至今仍推諉不盡善後之責，卻向被告等請求返還保證金，核原告所為實有欠公允，更於法無據。三、提出「提供建地合作興建房屋契約書」影本一份、八十二年元月二十九日承諾書影本一份、永和第五支局第四一九號存證信函影本一份、桃園第二十一支局第九０二號、第一三一二號與第六三一○九號存證信函等影本各一份、消防工程暨用料承攬合約書影本一份、照片數十張、台灣高等法院九十年度重上字第三七九號案件九十一年三月一日審訊筆錄影本一份、桃園縣警察局八十七年十二月二十三日桃警消字第二三八０一號函暨八德市八十七年五月十一日德市工字第八七一０八五六三號函影本各一份、台灣高等法院九十年度重上字第三七九號案件證人孫德耀建築師九十一年三月十三日致法院函文影本一份、各項收據、發票及憑證影本各一份、晟軒公司八十六年九月十日民事答辯續狀第二頁影本一份、晟軒公司八十八年十一月六日民事言詞辯論意旨續狀第三頁影本乙份、晟軒公司之公司變更登記事項卡影本一份、台灣桃園地方法院民事執行處通知影本一份、台灣桃園地方法院八十六年度訴字第五七六號判決書部分影本一份、代墊款明細表一份、崇友公司電梯竣工證明書等影本各一份、梁奇新協議書影本一份、八十四年四月二十七日台北榮星郵局第六七九號存證信函影本一份、八十五年九月五日台北青田郵局第三一二號存證信函影本一份、台灣板橋地方法院檢察署八十三年偵字第二○六五一號起訴書影本一份、台灣板橋地方法院八十四年度訴字第一○九九號刑事判決影本一份、土地登記謄本三份、協議書影本一份、公文影本二份、原告另案答辯狀影本一份、台灣高等法院八十五年度上訴字第二一一五號刑事判決影本一份、建造執照正反面影本一份、晟軒公司股東名冊影本一份、桃園縣政府通知書影本一份、變更設計申請書影本一份、台灣板橋地方法院民事裁定書影本一份、法院拍賣分配表影本一份為證，並聲請傳訊證人林鎰清、許榮萬、葉順昌、陳坤憶、陳連棖、范佐全、林炯堂，及聲請至現場履勘，另聲請調閱台灣板橋地方法院檢察署八十三年偵字第二○六五一號偵查卷、台灣板橋地方法院八十四年度自字第一八七號卷、台灣板橋地方法院八十四年度訴字第一○九九號卷。丙、本院依職權調閱本院八十六年度訴字第五七六號民事一審卷、台灣高等法院九十年度重上字第三七九號民事二審卷。理　　由一、原告主張意旨、被告答辯意旨與兩造爭執重點：㈠原告主張意旨略以：⑴系爭合建契約乃原告與被告簽立，保證金三百七十萬元係原告支付，晟軒公司非契約當事人，故原告得以個人名義，依合建契約第四條第二項之約定，請求被告返還保證金；⑵系爭建物於八十四年四月間已全部完工，並處於得申請使用執照階段，業經鈞院八十六年度訴字第五七六號民事判決書查明詳載理由，係因被告取走建造執照，方無法取得使用執照，可歸責於被告，不影響原告請求返還保證金之權利；⑶被告所提出之八十二年一月二十九日承諾書，是否為本建案實有不明，原告否認其真正，且該承諾書約定違反現行建築法令，約定應屬無效，原告依系爭合建契約約定，建築至地上二樓完成時，得請求被告退還一百萬元保證金；⑷原告並未同意被告申請第三次變更設計；⑸被告所稱代墊工程款，與系爭合建案無涉，且係被告與晟軒公司間之法律關係，不影響原告為本件請求云云。㈡被告答辯意旨則以：⑴系爭合建契約建主包括原告及晟軒公司，保證金三百七十萬元實為晟軒公司支付，原告無權以個人名義為本件請求；⑵原告未依契約各期限申請建造執照、開工與完工，亦未取得使用執照接通水電及交出房屋，無權請求返還保證金；⑶系爭合建契約雖約定建築至地上二樓完成時，應退還一百萬元保證金，但已另行簽立八十二年一月二十九日承諾書變更此項約定，該承諾書應屬有效，原告仍依原合建契約請求一百萬元為無理由；⑷原告對完工時間前後主張矛盾，且不能證明八十四年四月間完工之事實，更何況當時若將完工，建方八十四年三月二十日不可能蓋章同意第三次變更設計；⑸鈞院八十六年度訴字第五七六號民事判決理由認定系爭建物八十四年二月間已達完工程度與事實不合，原告既無依合約期限完工之事實，顯非因被告取走建造執照之故方無法取得使用執照；⑹若認原告仍有權請求返還保證金，則被告以自行鳩工施作未完成工程所代墊工程款，於原告請求款項抵銷等語。㈢兩造對於下列事項不爭執：⑴八十一年十月八日，確有以兩造名義簽訂系爭合建契約書，並於契約書第四條就土地保證金三百七十萬元有相關約定；⑵依建造執照反面之記載，系爭合建建物八十四年二月七日屋頂版配筋完成。兩造爭執之重點在於：⑴系爭建物於八十四年四月間是否已完工而得申請使用執照，卻因被告取走建造執照正本而無從申請？或者當時系爭建物根本未完工，縱有建造執照正本，原告亦無從請領使用執照？⑵八十二年一月二十九日之承諾書是否真實而有效？對本事件之影響為何？⑶保證金三百七十萬元是由原告或晟軒公司支付？晟軒公司是否亦為合建契約之當事人？原告是否無權以個人名義為本件請求？⑷原告是否有同意第三次變更設計？⑸若認原告仍有權請求返還保證金，被告以代墊工程款為由主張抵銷是否有理由？爰就上揭爭點說明如后。二、系爭建物於八十四年四月間並未完工，八十四年五月七日亦未達取得部分使用執照之完工狀態；原告八十四年四、五月間未進行部分使用執照之申請事宜，係因未完工之故，與被告取走建造執照無關，故被告依約有權沒收保證金：㈠原告稱於八十四年四、五月間欲請領使用執照，因被告不交還建造執照故無法辦理云云，並非可信： ⑴本院八十六年訴字第五七六號民事判決中記載，桃園縣政府工務局函稱「申請使用執照需檢附申請書、門牌證書、建造執照正本、竣工照片及竣工圖說」，兩造對此均無意見（參見本院九十年十月二十九日言詞辯論筆錄、九十一年三月十一日言詞辯論筆錄），合先敘明。 ⑵又被告為增建三層樓房，於八十四年三月二十日申請第三次變更設計，但因增建樓房與原來的建物是個別獨立，所以得就原來建物請領部分使用執照，但必須要地主增建部分的圖說，而增建部分的圖說係於被告處（參見本院九十一年五月二十日言詞辯論筆錄，證人孫德耀之證詞）。 ⑶根據上揭證人孫德耀之證詞，足見原告若於八十四年四、五月間，因工程完工而欲請領系爭合建建物之部分使用執照，除應向被告催討交付建造執照正本外，另應向被告催討增建部分之圖說方為合理，然實際上：①根據原告於起訴狀所附八十四年七月間委請梁裕勝律師寄發予被告之存證信函內容記載「今本人已建築完成申請使用執照中」云云，根本沒有提到因被告未交付建造執照正本及增建部分之圖說，致無法申請使用執照，反而稱正申請使用執照中，足見根本沒有原告八十四年四、五月間欲請領使用執照，而因被告不交還建造執照故無法辦理之事，否則該存證信函內容不會記載「申請使用執照中」。 ②再者，原告不僅從未向被告催討增建部分之圖說以辦理申請部分使用執照，且表示請領部分使用執照不需要地主增建部分之圖說（參見本院九十一年七月二十九日言詞辯論筆錄），則原告連請領部分使用執照所需資料為何均不清楚，所稱八十四年四、五月間工程完工後欲請領使用執照，因無建造執照正本而無法辦理，其真實性顯有可疑，不足採信。㈡系爭建物於八十四年五月七日時，並未達取得部分使用執照之完工狀態： ⑴兩造對於八十四年二月七日屋頂版配筋完成一事並無爭執，而依證人孫德耀建築師於本院證稱，一般於屋頂版完成至外飾完成縱使趕工尚須耗時四至六個月，所以在我印象中，這是八十四年六月到八月間的事情（參見本院九十一年五月二十日言詞辯論筆錄，證人孫德耀之證詞），證人孫德耀此項證言與原告八十四年七月間委請梁裕勝律師寄發前揭存證信函之時間大致相當，應可採信，足見原告稱八十四年四月間即已完工，顯不可採。 ⑵又經本院依職權調閱台灣高等法院九十年度重上字第三七九號事件之卷宗資料，證人孫德耀於該事件九十一年三月一日準備程序中證稱：「‧‧‧四、八十四年二月七日是指依建築法上結構體的完工。五、我雖沒有看過兩造合約但依兩造是合建的精神必須整個細目都完成交給對造才算完工，本件當時沒有完工。六、本件沒有消防檢查、沒有無損害證明，外觀磁磚有些部分尚未完成仍無法申請使用執照。故使用執照的完工與建築法上的完工不同。‧‧‧」等語，足見系爭建物於八十四年五月七日時，並未達取得部分使用執照之完工狀態。㈢被告依系爭合建契約書第二十五條之約定，有權沒收系爭保證金： ⑴按系爭合建契約書第二十一條約定：「本契約書乙方（指原告）中途無故停工兩個月以上而對本工程無力完成時，甲方（指被告）得收回自建或另覓他人續建，並沒收乙方已付之保証金及已建的建築物全部作為賠償。若甲方違約，應加倍給付乙方已付合建保証金、資金、費用（乙方另列清冊）及可得利益作為懲罰性違約金」，第二十五條則約定：「本合約建照核發日起兩年內（以日曆天計），乙方應取得使用執照並接通水電完成交屋手續，如未能按期交屋，乙方同意所付之保証金及地上建築物由甲方沒收，乙方並放棄一切權利及先訴抗辯權。」。 ⑵由上述兩造契約約定之內容可知，被告於下列兩種情況下可以「沒收」原告之保證金作為賠償即：①原告於興建期間無故停工二個月以上且無力完工；②原告於建造執照核發之日起二年內尚未取得使用執照接通水電完成交屋手續。經查，系爭建物於八十四年五月七日時，並未達取得部分使用執照之完工狀態已如前述，而本件建造執照之核發日為八十二年五月七日，故八十四年五月七日系爭合建建物未達完工狀態，被告依前揭合建契約書第二十五條之約定，本得沒收原告之保證金，從而原告請求返還保證金，應無理由。三、系爭八十二年一月二十九日承諾書應屬真正，該承諾書既已修正一百萬元保證金之返還時期，原告依原合建契約第四條之約定請求返還一百萬元即無理由：㈠本件原告另於九十二年一月八日言詞辯論意旨狀第十六點主張，被告所提出八十二年一月二十九日承諾書，是否為本建案之承諾書實有不明，原告否認其真正，且該承諾書約定違反現行建築法令，約定應屬無效。原告上揭主張之用意，應係認為該承諾書並不影響兩造間合建契約第四條關於保證金退還時期之約定，合建建物早已建築至地上二樓完成，原告至少得請求被告退還一百萬元保證金。㈡惟查，原告對於八十二年一月二十九日承諾書上「丁○○」之簽名真正並不爭執（參見本院九十一年十二月四日言詞辯論筆錄），且被告提出該承諾書之正本，後附之地籍圖已載明土地地號，確實係本件系爭之合建土地，與卷內影本相符，原告亦未對此表示爭執（參見本院九十二年一月八日言詞辯論筆錄），足見該承諾書確係就本件合建案而為約定，原告空言否認其真正並不足採。㈢再者，系爭承諾書不生違反民法第七十一條而無效之問題，說明如下： ⑴按土地法第八十二條所謂：「凡編為某種使用之土地不得供其他用途之使用」，係取締規定，而非效力規定。以此，上訴人於原審主張：系爭土地為農地，范德湘出租與被上訴人經營木器加工廠，係違反該規定行為，依民法第七十一條之規定，應屬無效云云。原判決予以駁斥，無適用法規不當或不適用法規之違法可言（最高法院七十一年台上字第四四二三號判決意旨參照）。足見違反法律規定之約定，並非一概無效，仍應視該遭受違反之法律規定，性質上為取締規定或效力規定而定。 ⑵復按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」，同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」。足見建築法第七十三條之規定，乃建築主管機關為管理建築物，針對其使用程序所為之規定，性質上為取締規定，而非效力規定。⑶查本件系爭承諾書所約定之內容，乃系爭合建建物完工驗收並取得使用執照後，原告應再另為二次施工，如原告未履行，則以系爭保證金撥予被告自行施作完成等事項。探求當事人立約之真意，如係有意於完工後再領得變更使用執照而為二次施工，為何不於尚未完工前直接變更設計而一次施工即可？兩造捨變更設計不為而簽立該承諾書，顯係有意違反建築法第七十三條之規定而為二次施工，然如前所述，建築法第七十三條應屬取締規定而非效力規定，參酌前揭最高法院判決意旨，當事人間就該承諾書所為之約定，縱有違反建築法第七十三條之規定，亦不因之而無效。㈣綜上，系爭八十二年一月二十九日承諾書應屬真正，且並非無效。兩造最初所簽立之合建契約書第四條第二項中固然約定，原告建築至地上二樓完成時，被告退還一百萬元保證金，然前揭承諾書之約定，既增加該保證金之用途，於原告不履行該承諾書而為施工時，須將該款項撥予被告作為自行施工之用，顯已合意變更退還一百萬元保證金之時期，原告仍依合建契約第四條之約定請求返還一百萬元，其請求即無理由。㈤附帶說明者，本件原告固然並未履行系爭八十一年十月八日合建契約書末尾手寫部分第六項之約定，於訂約後二個月內（至遲八十一年十二月八日）申請建照完成，而應依違約論處理，然兩造後來簽立片面優惠於被告之系爭八十二年一月二十九日承諾書，而未再追究原告申請建照遲延之違約，應認兩造已另有協議，故被告答辯稱應以八十三年十二月八日為合約完工日云云，並非可採。四、系爭保證金共三百七十萬元，被告依合約約定有權沒收已如前述，則兩造其餘爭點，於本件判決結果均無影響，簡述如下：㈠保證金三百七十萬元是由原告或晟軒公司支付？晟軒公司是否亦為合建契約之當事人？原告是否無權以個人名義為本件請求？此等爭點於本件已非重要，因為縱使為有利原告之認定，認為三百七十萬元款項均係原告支付，且晟軒公司並非合建契約當事人，原告本件請求仍無理由，故就此爭點自無論述判斷之必要。㈡又原告是否有同意第三次變更設計？此項爭點實無探討之必要，因為如前所述，系爭建物於八十四年四月間並未完工，八十四年五月七日亦未達取得部分使用執照之完工狀態；原告八十四年四、五月間未進行部分使用執照之申請事宜，係因未完工之故，與被告取走建造執照無關。㈢又本件既已認定原告無權請求返還保證金，被告以代墊工程款為由主張抵銷是否有理由，即無探討之必要。五、綜上所述，原告本於系爭合建契約書之法律關係，提出本件返還保證金之訴，並依系爭合建契約書第四條第二項之約定，請求被告返還保證金，其請求為無理由，自不應准許，而應予駁回，又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。六、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　二十二　　日臺灣桃園地方法院民事第一庭 ~B法　　　官　文衍正右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　一　　　月　　二十二　　日 ~B法院書記官　李劍龍

臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第四○二號

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