九十年度訴字第二二四九號｜民事：給付代墊稅款｜裁判日期：91 年 11 月 21 日

臺灣桃園地方法院民事判決　九十年度訴字第二二四九號原　　　告　乙○○ 被　　　告　甲○○ 被　　　告　丙○○ 被　　　告　丁○○ 被　　　告　戊○○ 右當事人間請求給付代墊稅款事件，本院判決如左：主　文被告應給付原告新台幣玖拾萬貳仟壹佰玖拾伍元，及被告丙○○、戊○○自民國九十一年三月十二日起、被告丁○○自民國九十一年三月十三日起、被告甲○○自民國九十一年三月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之六十七；其餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣叁拾萬零捌佰元為被告供擔保後，得假執行。被告甲○ ○、丙○○、丁○○三人如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾萬貳仟壹佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事　　　實甲、原告方面：壹、聲明：（一）被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人所營之合夥事業：「高義砂石行」應給付原告新台幣（下同）壹佰叁拾肆萬壹仟肆佰壹拾叁元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如上開合夥事業財產不足清償時，各合夥人對不足之額，應對原告負連帶給付之責。（二）被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人應共同給付原告壹佰叁拾肆萬壹仟肆佰壹拾叁元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。於前項原告受清償之範圍內，本項被告免給付之義務。（三）訴訟費用由被告負擔。（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、程序問題：（一）管轄權：按民事訴訟法第十四條規定：「因關於財產管理有所請求而涉訟者，得由管理地之法院管轄」，此為因財產管理涉訟之特別審判籍。查本件系爭合夥事業「高義砂石行」設址於桃園縣中壢市○○里○○路二八巷一號一樓，且原告亦係向桃園縣稅捐稽徵處繳納稅款，是依上開法文，鈞院為本件管轄法院無疑。（二）共同訴訟：按民事訴訟法第五十三條規定：「二人以上於左列各種情形得為共同訴訟人一同起訴或一同被訴：一、為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者。二、為訴訟標的之權利或義務，本於同一之事實上及法律上原因者。三、為訴訟標的之權利或義務，係同種類而本於事實上及法律上同種類之原因者。但以被告之住所在同一法院管轄區域內，或有第四條至第十九條所定之共同管轄法院者為限。」。茲查原告對「高義砂石行」及被告等四人本於同一事實及法律原因，且訴訟標的之權利義務為渠等所共同，是原告就訴之聲明第一項及第二項本有權利併存之情形（詳後述），原告如分別行使權利將有多重得利之問題，且對各被告亦難謂公允，是併聲明如上，以求紛爭一次解決。二、實體問題：（一）緣原告與被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○共五人於民國（下同）八十二年九月二十九日簽訂合夥契約書，合夥經營「高義砂石行」，此有系爭合夥契約第三條、第五條及第七條分別載有：「協同向有關主管機關辦理將本商行變更為合夥之登記（註：在此之前原告為合夥商號之負責人）」、「本商行名義對外之債權債務，由合夥人全體共同取得及負擔（註：民法第六百六十八條：「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」之規定參照）」及「向有關主管機關申請核准變更土石採取許可證為合夥人全體共同之名義」等語可證。（二）按「合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責。」民法第六百九十條明定如上，就此最高法院十九年上字第七二五號判例更明揭以：「合夥人之聲明退夥，乃其合夥中內部關係，『只須向其他合夥人為退夥合法之表示，即生退夥人之效力，無須得合夥債權人之同意』，『若于該合夥人退夥後，始行取得之合夥債權，該合夥人依法應不負責。』」。復按系爭合夥契約書第十五條約明原告於合夥期間第一年內不得聲明退夥，第二年及第三年則得隨時聲明退夥等語。兩造於上開合夥後，嗣因經營理念不同，原告乃於八十四年八月十一日寄發中壢十三支第七四四號存證信函聲明退夥，是於函達被告等四人之日即已發生退夥之效力，即該「高義砂石行」至此為被告等四人之合夥事業，而與原告無涉。然被告等卻以合夥事業當時遇到困難為由，要求原告共體時艱，為此原告同意暫緩結算，此亦有原告八十五年七月十五日寄發中壢一支郵局第四一一號存證信函，函達被告等四人：「又本人八十四年八月十一日中壢十三支局第七四四號存証信函諒達。再查，有關本人聲明退夥乙事，本人於八十四年八月三十日受邀參加台端等合夥人會議，會議中固曾謂：『同意暫時不談退股事等語，惟其意乃係指本人同意台端等暫時得無庸依上開第七四四號存証信函所限期間內，將合夥財產結算．．．．『再』依貴我雙方八十二年九月二十九日所訂立之合夥契約書第十五條規定，謹以本函為聲明退夥之意思表示通知，『再』鄭重向台端等聲明本人退出前開合夥關係」等語，再次重申退夥之意思。是以原告既以依約聲明退夥，即已非系爭合夥事業之合夥人，依上揭最高法院十九年上字第七二五號判例意旨，就原告退夥後所生之債權依法應不負責任。然原告為此曾多次口頭及書面要求被告等合夥人辦理合夥事業負責名義人之變更，並不得再使用原告之印鑑，惟被告等卻相應不理，仍繼續使用原告之名義請領發票及為營業之行為，並且未按期繳納營利事業所得稅，致原告因係合夥事業之名義上負責人，私有財產竟因被告等之未納稅款而遭到國稅局查封，禁止原告處分財產，原告通知被告等繳清稅款，被告等亦未加理會，原告不得不先代繳上開稅款，然原告既已退夥已如前述，對於嗣後之合夥稅款自不須負分擔之責，而本件如附表所積欠之稅款，既係於原告退夥後始發生，原告自得起訴求償。（三）本件事實經過已詳述如上，則本件之法律關係應為：１．訴之聲明第一項：按民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」則本件納稅義務人：「高義砂石行」受有原告代繳稅款之利益，致原告受有損害，且無法律上之原因（前開民法第六百九十條及最高法院十九年上字第七二五判例參照），是以被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○等四人所營之合夥事業：「高義砂石行」應給付原告如附表所示之代繳稅款總額並加計法定利息。又民法第六百八十一條規定：「合夥財產不足清償合夥之債務時各合夥人對於不足之額連帶負其責任。」明定有合夥人之補充連帶責任，為此亦併求為如上開合夥事業財產不足清償時，各合夥人對不足之額，應對原告負連帶給付之責。２．訴之聲明第二項：按民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項及第一百七十七條第一項、第二項分別明定有：「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」、「管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。」及「管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第一項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。」、「前項規定，於管理人明知為他人之事務而為自己之利益管理之者準用之」；復按同法第六百七十一條第一項定有：「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外由合夥人全體共同執行之。」則本件於原告退夥後，並未見被告等四人約定合夥事務之執行人，是以被告四人應共同執行合夥事務，即對該合夥事業繳納稅款事宜均有管理之義務，為此原告之催繳稅款函亦以被告四人為共同收件人，故原告基於無因管理之法律關係，亦得訴請管理義務人即被告四人共同給付如附表所示之代繳稅款總額並加計法定利息。３．又原告就上開二項有權利併存之情事，如分別請求則原告將多重得利且對被告亦難謂公允，是顯見上開二項係有不真正連帶關係，為此原告於訴之聲明第二項併聲明以：「於前項原告受清償之範圍內，本項被告免給付之義務。」（四）對於被告答辯之陳述：１．被告答辯（一）狀以：「1.原告於八十四年八月三十日股東會議中同意暫時不談退股事，其寄股東的存證信函係其太太寄的。2.證人許瑞華亦證稱其又表示不退夥。3.其於八十五年一月九日協同股東丙○○、丁○○參與處理高義砂石行員工薪津、勞保、健保等事宜，並與員工訂立協議書。4. 其於八十五年一月二十九日尚有參與高義砂石行之土地租賃。5.八十六年七月三日高義砂石行合夥人開會紀錄，顯示原告尚以合夥人身分開會，非以利害關係人身分開會。6.依證人許瑞華於另案台灣高等法院八十八年度重上字第三六○號事件之證詞。7.觀原告本人在上案八十九年二月十日在行準備程序筆錄時，亦證實『八十六年七月三日開會紀錄簽名是否為真正？』『是真正的，是我簽名的。』8.原告於八十七年四月間有至桃園縣政府民政局原住民行政課處理堆置土石申請展期之問題，有申請書可稽。9. 原告於八十七年全家人還住在高義砂石行所在地上。10..依原告所僱請之會計張慧珍在八十七年元月份離職交予高義砂石行之至八十五年九月止原告之代墊款為一、六三八、九三二元」等計十端，渠等就前四項主張原告以八十四年八月十一日函件於第二年聲明退夥自無理由云云；後六者則主張原告以八十五年七月十五日函件於第三年聲明退夥亦無理由云云，茲為抗辯。然查，被告上開十項理由，渠已於台灣板橋地方法院八十七年度重訴第三九二號立股（以下簡稱兩造間給付出資額一審判決）及台灣高等法院八十八年重上字第三六○號（以下簡稱兩造間請求給付出資額二審判決）詳為主張，且不為法院所採。此有：1.一審判決理由載以：「五、綜上所述，原告係於八十五年七月十五日合法聲明退夥，惟依民法第六百八十六條第一項但書之規定，退夥之聲明應於二個月前通知他合夥人，故原告『退夥之生效日』應係通知後之二個月即『八十五年九月十五日』，是原告依兩造合夥契約第十五條約定，向被告請求連帶給付以其出資額計算之退夥金一千零五十萬元及自聲明退夥後之八十五年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於退夥金一千零五十萬元及自八十五年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。」2.二審判決理由亦載以：「被上訴人另主張其於八十四年八月十一日以中壢郵局第十三支局第七四四號存證信函聲明退夥，八十五年七月十五日寄發中壢郵局第一支局第四一一號存證信函再次重申退夥之意思，八十六年十一月三日及同年十二月六日委託律師發出存證信函又重申退夥之意旨，有各該存證信函影本附原審卷可考（見原審卷第十二頁以下），上訴人則否認被上訴人有退夥情事，並以前詞為辯。「茲應審究者，厥為被上訴人得否依約請求對造給付不低於出資額一千零五十萬元本息『而已』。」此須特別澄清者，係該二審仍然認定原告已退夥如上，茲所以改判者，則係被告應返還之出資額多少，踐行民法第六百八十九條之規定為結算後而分配。又該不利於本造之二審判決，業經最高法院廢棄發回。２．又被告答辯（二）狀以：「一、高義砂石行之繳稅等帳務工作，原告指示由其姪子會計師陳信睿處理，原告之代理人或使用人陳信睿會計師，原告依民法第二百二十四條規定，亦與自己之故意或過失負同一責任，則原告縱設有代繳稅款，亦應向其姪子求償。二、且原告所提資料內，高義砂石行八十八年十月份營業稅已繳納（退稅款一一一, 四三四元）。三、於八十六年前，原告指示之陳信睿已有就高義砂石行已繳稅款八一五, 六三六元未予繳納，事後陳信睿同意負擔二十五萬元，然其餘差額部分亦未處理。四、原告積欠砂石款五八一, 八九五元」云云等四端，並不實在且與本件無涉，茲分述如下：（一）查被告隨狀所附之表格及匯款單等文書，一則係他人間之影本，本造對其真正無從表示意見；二則該表格備註欄係被告自行製作說明，未有陳會計師簽認，如何證明陳會計師有挪用情事；三則縱令被告主張云云屬實，則該等情事發生於八十八年，即原告退夥之後，則原告既已經退夥，訴外人陳信睿會計師於法自非原告債之履行輔助人，反而係被告等四人債之履行輔助人，如訴外人陳信睿會計師否認有挪用情事，則被告等應負舉證責任。況縱令該訴外人有挪用情事，亦係被告等四人對其另訴債務不履行之問題，與本件毫不相干。即此縱令為真，亦係渠等與訴外人陳會計師之糾紛，與原告無涉。又被告對於原告代繳稅款收據容有誤會，即該單據備註欄已明載：「（流水號：）Ｈ0000000 『８８０４』（註：即八十八年四月）請退稅（指該期應退稅額１１１, ４３４）抵繳Ｈ0000000『８８１０』（註：即八十八年十月）」等語，即八十八年十月份之「本稅：１１, ４３４」、「滯納金加計利息１９, ３８４」及「執行費８１５」，三者合計：「１３１, ６３３」，即起訴狀「附表」編號⑥：「８８／１０：１３１, ６３３」均係原告繳納。又被告主張原告有積欠砂石款「五, ０八一, 八九五元」云云，原告否認，且查被告就此額已於前開請求給付出資事件板橋地院一審及高院二審主張抵銷，即已行使抵銷權，則被告如何得就同一云云權利重複主張抵銷；況就該所謂原告積欠五, ０八一, 八九五元砂石款，原告亦於前訴訟否認，此有前開高院判決第十八頁就被上訴人（即本件原告）陳述載：「計算被上訴人代墊及支出之費用總額，已逾五百二十六萬餘元，超過被上訴人所積欠之砂石款，足以抵償被上訴人（註：即本件被告）之債務，則上訴人焉能要求被上訴人再為支付？」。況以民法第三百三十四條抵銷權行使之要件須：「二人互負債務」且「均屆清償期」，則被告此項主張原告有積欠砂石款五, ０八一, 八九五元，亦係前開給付出資事件中，各合夥人依民法第六百八十九條退夥結算，即原告於前訴訟可否以不低於一千零五十萬元出資額請求返還之問題，是顯見一則各合夥人尚未經結算即尚未至清償期；二則縱經結算且有餘額云云，被告已就同一款項與應返還予原告之出資額於前訴已行使抵銷；三則退萬步言，縱有此抵銷權且得於本件訴訟主張行使，然該所謂「抵銷權」云云之權利主體何在？此即板橋地院判決理由第四點載：「但上開被告所指．．．債務之債權人應為合夥團體之高義砂石行而非被告個人，是被告就上部分主張抵銷之抗辯，於法不合，不足採取。」就此被告若執意主張抵銷，則渠等應就抵銷權之主體何在進一步釐清。縱上，被告所辯云云均係重複前開給付出資額事件歷審所陳者，了無新意；且該等陳詞既經兩造於前開訴訟詳為攻擊防禦，而不為法院所採。對此，被告應尊重法院判決理由之拘束力，是以被告各項所辯要不足採取。３．本件原告乙○○於８４．０８．１１存證信函函達之日：８４．０８．１２即發生退夥之效力，因：（一）按「合夥人之聲明退夥，乃其合夥中內部關係，只須向其他合夥人為退夥合法之表示，即生退夥之效力，無須得合夥債權人之同意，若于該合夥人退夥後，始行取得之合夥債權，該合夥人依法應不負責。」最高法院十九年上字第七二五號判例著有明文，合先說明。（二）次按合夥契約之合夥人間得以特別約定，雖不得以之對抗合夥債權人，惟在各合夥人間並非無效，此有卷附最高法院九十一年度台上字第一三三七號判決（請求給付出資額事件第三審判決）理由同理可參。（三）是以本件原告乙○○於兩造間合夥關係已於函達之日起：８４．０８．１２即發生退夥之效力甚明。至於台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三九二號（立股）請求給付出資額事件第一審判決，就兩造合夥關係原告退夥之時，所為之認定（按：該判決日以８５．０７．１５存證信函再依民法第六百八十六條第一項但書之規定加計兩個月，為８５．０９．１５），鈞院自可不受該板院見解之拘束，蓋以本件系爭合夥契約書第十五條，兩造間已有特別約定，即約明有：原告於合夥期間第一年內不得聲明退夥，第二年及第三年則得隨時聲明退夥等語，是則兩造間亦無庸受上揭民法第六百八十六條第一項但書之限制。４．本件原告乙○○於前開退夥生效後，亦從無變更或撤回退夥之意思表示：（一）原告乙○○以８４．０８．１１存證信函退夥函達即生退夥效力如上，且原告再於８５．０７．１５以存證信函明載：「又本人８４．０８．１１中壢十三支局第七四四號存證信函諒達。再查，有關本人聲明退夥乙事，本人於８４．０８．３０受邀參加台端等合夥人會議，會議中固曾謂：『同意暫時不談退股事』等語，惟其意乃係指本人同意台端等暫時得無庸依上開第七四四號存證信函所限期間內，將合夥財產結算並返還本人之出資及交付本人應分派之利益，而本人並無撤銷退夥聲明之意思，為恐生誤會，特此申明如上」等語，被告對該等信函及回執之形式上真正已於鈞院９１．０９．１７期日當庭表示不爭執，則被告主張原告有變更或撤回退夥之意思表示，自應負舉證責任。雖被告屢以答辯狀併附證物主張證明原告有撤回或變更退夥之意思表示，除原告早於８５．０７．１５即已函再次鄭重並堅定聲明退夥之意如上，況查被告並未提出具體足以顯示原告有變更或撤回退夥之意思表示之人證或書證，渠僅以各種情況證據（即間接證據）例如有開會．．．等等之證據來支持渠之主張。惟按意思表示必須明確，合夥係含法律效力之意思表示，退夥亦係含有法律效果之意思表示，原告自該板院訴訟（案號同前）之始即稱原告方面於退夥後之各項所為均係了解合夥未結事務，蓋以此乃涉及原告之合夥出資（高達一千零五十萬元）能否順利返還，則被告所舉之各項如開會．．．等等之情況證據，該等間接證據與渠主張之待證事實即渠所謂之原告有撤回或變更退夥云云之表示，其間之論理及因果關連性，均未見被告方面闡明。故顯見被告所舉之各項原告有撤回或變更退夥云云之證據，均不足為採，且該等證據已為被告方面於相關之請求給付出資額事件，為相同之主張而均不為歷審所採，益明被告復以之用於本件訴訟，實係意圖延滯訴訟。５．又查被告所引之土石採取規則及另件桃園地院八十八年度重訴字第三０六號（溫股）損害賠償事件，則與本件毫無關連。因：（一）查土石採取規則第三十七條第一項第二款固定有：土石採取人有以核准之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准地域採取者，由縣市政府撤銷其土石採取許可證，惟此規定乃係取締規定，並非效力規定。又取締規定，非屬民法第七十一條本文所定：「法律行為，違反強制禁止之規定者，無效」之範疇，此有最高法院六十六年台上字第一七二六號判例及同院六十八年度台上字第八七九號判例分別明載：「證券交易法第六十條第一項第一款雖明定：證券商不得收受存款或辦理放款，惟如有違反時，僅生主管機關得依同法第六十六條為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分及行為人應負同法第一百七十五條所定『刑事責任』之問題，非謂其存款及放款行為概為無效。」及「證券交易法第六十條第一項第一款乃『取締規定』，非效力規定』，無民法第七十一條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效。」。既然該土石採取規則係取締規定而非效力規定，則縱有未遵守之情事，亦非當然致使法律效果歸屬無效。（二）況本件合夥亦無違反該土石採取規則之情事，被告辯稱：「於『土石採取人』之『原告』苟聲明退夥，徒有採取名義人之地位，顯然對於土石之採取沒有實際管理及決定權，有違前開強制及禁止規定，無論在許可有效期間，不能以其作採取名義人供其他合夥人繼續經營砂石買賣及採取；在許可有效期間屆滿後，亦不能以其作採取名義人之身分供其他合夥人向政府機關申請展期，是合夥契約書第十五條約定無效」云云，顯係東墻西指。又查本件之「土石採取人」係：高義砂石行，此有桃園縣政府土石採取證可稽；而「原告」係：乙○○，聲明退夥之人係原告乙○○，而非高義砂石行，高義砂石行乃係登記在案之合夥團體，此亦有桃園縣政府營利事業登記証足憑，是被告爰引土石採取規則云云之所辯，均不足採。（三）茲須說明者，該另件溫股判決理由所認定違反土石採取規則而致無效者，係乙○○與甲○○二人間８２．０２．２２之「讓渡契約」，而非本件兩造共五人８２．０９．２９之「合夥契約」，被告竟持之混淆，有違訴訟誠信原則。至於該另件桃院溫股判決理由所認定無效之「讓渡契約」，雖然與本件尚無關連，惟該件判決無區分「取締規定」與「效力規定」，一概認為違反法律規定均屬民法第七十一條無效之範疇，此等法律見解，實難令人甘服，然此與本件尚無影響，併此敘明。至於兩造間之「合夥契約」，該另件溫股損害賠償事件所為之判決亦認為有效，此有該判決第１８頁第一行起載：「（按：指讓渡契約）法律上原因，即失其存在，依民法第一百七十九條之規定，自應返還其利益，被告本應負返還讓渡金四千萬元之義務，然由於原告、丙○○、戊○○及丁○○欲加入被告原先獨資經營之高義砂石行合夥經營，原告以該四千萬元抵付自己、丁○○及戊○○ 之出資，合計三千八百五十萬元，此部份既為合夥之出資，原告自不得請求返還，故被告尚應償還原告因契約無效而應返還之不當得利一百五十萬元。」等語足明。６．再者，被告所辯原告係負責人，其依營業稅法自有負責代表繳納高義砂石行營業稅等稅賦之義務，非合夥無法律上之原因而受利益云云之辯詞，亦無理由。第查，原告於退夥後曾多次口頭及書面要求被告等合夥辦理合夥事業負責名義人之變更，並不得再使用原告之印鑑，惟被告等卻相應不理，仍繼續使用原告之名義請領發票及為營業之行為，並且未按期繳納營利事業所得稅，致原告因係合夥事業之名義上負責人，私有財產竟因被告等之未納稅款而遭到國稅局查封，禁止原告處分財產，原告通知被告等繳清稅款，被告等亦未加理會，原告不得不先代繳系爭稅款，是參酌本造９１．０９．０７庭呈另件請求給付出資額事件第三審判決（案號：最高法院九十一年度台上字第一三三七號），所載之判決理由：「倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條」之法理，則本件８６．１２．０６中壢第六支局第五七六號存證信函（收件人為被告四人及副本收件人為陳信睿會計事務所），原告既已明示以退夥方式請求被告辦理負責人名義變更登記，並副知陳信睿會計師，惟被告四人及渠債之代理人（或使用人）陳信睿會計師竟以拒不辦理，則本件原告雖於退夥後仍係合夥團體高義砂石行名義上之負責人，惟此乃係被告四人以不正當之方式指示渠之代理人（或使用人）陳信睿會計師拒不辦理之故，是則被告所辯原告係負責人，其依營業稅法自有負責代表繳納高義砂石行營業稅等稅賦之義務，非合夥無法律上之原因而受利益云云之辯詞，自不足採。７．至於被告所聲請傳訊之三位證人與本件並無關連，且無必要。因：（一）證人陳信睿：原告上揭於８６．１２．０６已函達陳會計師無誤，則本件原告不得已代墊稅款之時點均在此之後，復查被告亦以答辯狀自承：「況其他合夥人均在台北，於桃園不熟，亦無從找桃園縣內之會計師及營業所」等語，被告四人於原告退夥後仍沿用陳會計師為渠等之代理人，如此則陳會計師有何等行為與原告並無相涉，故被告聲請傳訊陳信睿，與本件並無關連且無必要；又有關高義砂石行之營業所本設於原告住所：竹縣北埔鄉○○路５１號，玆因被告等四人入夥後，表示渠等由台北南下至新竹較遠，故被告等及訴外人許瑞華提議要求，將砂石行登記之營業所改至陳會計師處，如此渠等查閱砂石行收文函件（改寄至中壢陳會計處）較為方便。又原告從不否認陳會計師為原告之姪子，為何不同意對造傳訊，是因為陳信睿早就不知所蹤，住居不明，證人傳票如何送達？（二）證人許瑞華：1.查証人許瑞華係兩造間於８２．０９．２９合夥契約中「戊方」蕭純德之代理人，此有該契約書立書人簽名欄足證，本即立場偏頗；再查被告於本件或相關之請求給付出資額事件，均係被告甲○○、丙○○及丁○○ 共同委任律師，再由受任律師聲請傳訊未到庭（或未上訴）之當事人蕭純德之代理人：許瑞華，為有利於己之證人，此舉已顯不適當。2.次查縱然證人許瑞華於台灣高等法院八十八年度重上字第三六號請求給付出資額事件八十八年十月二十八日準備程序中結證：「我主要是開會的，幫忙紀錄及處理一些文書作業，八十六年七月三日開會時，是我當會議紀錄。林漢光一直到八十六年均有參加會議，八十六年七月三日乙○○以合夥人身分亦是負責人參加。」云云，然則該證人與本件兩造退夥結算關係已有明顯之利害關係；況查該高義石行所舉行之會議，並非股東會議，且其會議之內容係有關原告退夥需辦理負責人變更、以及討論合夥未收帳款以便辦理合夥財產結算後返還原告出資額等多項有關原告退夥後之問題，由於上開問題均與原告之權益有關，原告自無拒絕與會之理！原告乃以退夥後利害關係人之身分參與至明，此由該次會議紀錄之討論事項二載有：「本商行負責人改由丙○○辦理」、「決議：請會計師辦理變更登記」，討論事項三亦載有「未收帳款處理討論」等等，可見一班，且由此亦足見被告等已同意原告退夥，否則即無須辦理負責人名義變更，是原告出席開會，顯係以利害關係人之身分與會，並無疑問。至會議後簽名部分，因會議紀錄並無特別載明股東簽名或利害關係人簽名欄，原告乃簽名在被告等之後，僅作為原告有出席會議之證明而已，實不能以此即認定原告之簽名係以股東之身分所為，故被告等傳訊證人許瑞華以證原告出席開會，係以合夥人身分亦是負責人參加云云，亦無此必要。（三）證人李雪（註：即陳李雪）：查原告於退夥後要求對帳，始有「李雪」此人，據悉李小姐係被告等四人於原告退夥後就高義砂石行始委請之會計小姐，故李小姐就本件待證事實亦無證人適格。８．縱上，被告所辯云云均係重複前開給付出資額事件歷審陳者，了無新意；且該等陳詞既經兩造於前開訴訟詳為攻擊防禦，而不為法院所採。對此，被告應尊重法院判決理由之拘束力，是以被告各項所辯要不足採取。末就卷內被證之形式真正，本造已於九十一年九月十七日期日即提出爭執，如答辯（四）狀附八十六年六月十日以電腦打字，受文者為桃園縣政府之申請書，根本不是原告所發，此由該申請書末原告並無簽名或蓋章足證；又如被告同狀附八十七年四月十八日以手寫、受文者為桃園縣政府民政局原住民行政課之申請書，亦非原告所發，其上簽名筆跡亦非原告所簽，併予敘明。三、證據：提出原告繳納稅款金額一覽表、八十二年九月二十九日合夥契約書、桃園縣政府建設局商業課所核發之高義砂石行營利事業登記抄本及原告所寄發之八十四年八月十一日聲明退夥之中壢十三支郵局第七四四號存證信函暨被告四人於八十四年八月十二日收件回執（共四份）、八十五年七月十五日重申退夥意旨之中壢第一支局第四一一號存證信函暨被告四人於八十五年七月十七日收件回執（共四份）、八十六年十一月三日請求被告辦理負責人名義變更登記之中壢第六支局第四八八號存證信函、八十六年十二月六日再請求被告辦理負責人名義變更登記之中壢第六支局第五七六號存證信函、八十九年二月十日催請被告四人繳納稅款之中壢第六支局第五六號存證信函及桃園縣稅捐稽徵處財務案件執行費用收據、原告繳納稅款收據影本（共十四份）、登載原告所有土地及建物經查封限制登記之土地及建物登記謄本、台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三九二號民事判決、台灣高等法院八十八年度重上字第三六０號民事判決、最高法院書記廳通知書、最高法院九十一年度台上字第一三三七號民事判決等資料影本。乙、被告方面：壹、被告甲○○、丙○○、丁○○部分一、聲明：１．原告之訴駁回。２．訴訟費用由原告負擔。３．如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。二、陳述：１．原告所謂伊於八十四年八月十一日寄發中壢十三支第七四四號存證信函聲明退夥，是於函達被告等四人之日即已發生退夥之效力，即該「高義砂石行」至此為被告等四人之合夥事業，而與原告無涉云云。原告亦所謂於八十五年七月十五日寄發中壢一支郵局第四一一號存證信函，函達被告等四人：「又本人八十四年八月十一日中壢十三支局第七四四號存證信函諒達。再查，有關本人聲明退夥乙事，本人於八十四年八月三十日受邀參加台端等合夥人會議，會議中固曾謂：『同意暫時不談退股事等語，惟其意乃係指本人同意台端等暫時得無庸依上開第七四四號存證信函所限期間內，將合夥財產結算……『再』依貴我雙方八十二年九月二十九日所訂立之合夥契約書第十五條規定，謹以本函為聲明退夥之意思表示通知，『再』鄭重向台端等聲明本人退出前開合夥關係」等語，再次重申退夥之意思云云。原告以上述作為其已於合夥期間第二年或第三年內聲明退夥之理由云云，然其於聲明退夥後均已變更退夥之聲明，其本件請求並無理由，茲因：1.原告於八十四年八月三十日股東會議中同意暫時不談退股事，其寄股東的存證信函係其太太寄的；2.證人許瑞華亦證稱其又表示不退夥；3.其於八十五年一月九日協同股東丙○○、丁○○參與處理高義砂石行員工薪津、勞保、健保等事宜，並與員工訂立協議書；4.其於八十五年一月二十九日尚有參與高義砂石行之土地租賃，並與賣方訂立協議書及同意書等事宜。因此，原告依上述事實及證據所示，已變更其於合夥期間第二年聲明退夥之行為，其所援八十四年八月十一日函件自與事實不合，其主張依合夥契約書第十五條約定於合夥期間第二年聲明退夥云云，自無理由。原告主張其於合夥期間第三年內聲明退夥之證據，係援所謂其於合夥期間第三年內表示退夥之證據，係援所謂八十五年七月十五日寄發中壢一支郵局第四一一號存證信函云云，然查，八十六年七月三日高義砂石行合夥人開會紀錄，顯示原告尚以合夥人身分開會，非以利害關係人身分開會，此觀其於載明「各合夥人」之文件簽名證實其身分，該記錄文件乃一般用紙，苟原告係以利害關係人身分與會，則其衡諸事理，必於簽名時特別載明之，然其未載明，足見係以合夥人身分與會，否則其何以參與合夥人身分始得表示之決議呢？其無法自圓其說，足見其以合夥人身分開會，即以實際行為改變其退夥之意，益見其並未退夥。依證人許瑞華於另案台灣高等法院八十八年度重上字第三六０號事件，八十八年十月二十八日準備程序具結證述：「我主要是開會的，幫忙作紀錄，及處理一些文書作業，八十六年七月三日開會時，是我當會議紀錄。乙○○一直到八十六年均有參加會議，八十六年七月三日乙○○以合夥人身分亦是負責人參加。」至於八十六年七月三日之決議內容，並非被上訴人所謂討論多項有關被上訴人退夥後之問題，亦經該證人證述：「因為當時有些設備久因擱置不用，故決定開會討論如何處理這些設備。此外乙○○因犯刑案，故另請丙○○擔任負責人，以利申請作業。開會紀錄中，並無討論乙○○退夥之事情。」觀原告本人在上案八十九年二月十日在行準備程序筆錄時，亦證實「八十六年七月三日開會紀錄簽名是否為真正？」、「是真正的，是我簽名的。」，則其係在本人以高義砂石行合夥人身分參與高義砂石行合夥人會議，並參與討論事項及決議達三次之多，其證實上述行為及事實無誤，以致其簽名以示負責，對其簽名，其自認真正，則足以證明其於八十六年七月三日仍係合夥人，並無退夥，而其八十五年七月十五日以存證信函聲明退夥業已變更，其他合夥人同意其變更退夥聲明，而以合夥人身分同意其參與八十六年七月三日之合夥人會議，因其他合夥人已瞭解其善變，一如其於八十四年八月十一日亦以存證信函聲明退夥，事後亦變更退夥之聲明，而並不覺得訝異，更何況在原告知悉再訴願成功，砂石場採取砂石展延有望，可繼續經營，其認有利可圖，其焉有不變更退夥聲明之理？當然樂於變更所謂退夥聲明，原告今再捏造不實，企圖混淆是非，自非可採。原告於八十七年四月間有至桃園縣政府民政局原住民行政課處理堆置土石申請展期之問題，有申請書可稽，其以高義砂石行負責人身分前去，亦經證人許瑞華證述在卷，至於原告所謂合夥契約十五條，須了解合夥未了事務，不能證明乙○○並未退夥云云，然其所述無理由，蓋原告於八十六年七月三日尚以合夥人及負責人身分參與高義砂石行會議及決議，其未退夥，其於八十七年四月間就上述申請事項參與合夥事務，因其為負責人，其以負責人身分參與合夥事務，乃理所當然，不能解為了解合夥未了事務，況苟設其係了解合夥未了事務，則理應表示有退夥之意，但其當時未表示退夥之意。原告於八十七年全家人還住在高義砂石行所在地上，證人許瑞華於上案訊問證述在案，有開庭錄音帶在卷可稽，則設其退夥，豈有上述事實之理？更何況其未退夥。又依原告所僱請之會計張慧珍在八十七年元月份離職交予高義砂石行之至八十五年九月止原告之代墊款為一、六三八、九三二元，原告在八十五年九月之前根本未聲明退夥，甚至於八十七年全家人還住在高義砂石所在地上，益證其未退夥，苟設如其所謂於八十五年七月十五日已聲明退夥，且未於事後變更云云，則其焉有可能於八十五年九月尚代墊高義砂石行款項之理，殊違常情及常理，且其所述，復與事實不合，足證其上述不足採信。原告依上述事實及證據所示，已變更其於合夥期間第三年聲明退夥之行為，其所援八十五年七月十五日函件自與事實不合，其主張依合夥契約書第十五條約定於合夥期間第三年聲明退夥云云，自無理由。２．高義砂石行之繳稅等帳務工作，原告指示由其姪子會計師陳信睿處理，高義砂石行之營業所中壢市○○里○○路二八巷一號一樓又係陳信睿之處所，被告無從知悉稅捐單位繳稅之通知，悉依原告指示之陳信睿通知繳稅，即八十七年十月份營業稅，陳信睿會計師同意自行繳納八四, 七六四元及八十七年十一、十二月至八十八年九、十月營業稅依其指示匯入陳信睿及其指定之黃子玲帳戶合計五三五, 六七四元，總計六二０, 四三八元，陳信睿悉未繳納，至八十八年十二月始悉高義砂石行欠營業稅六八０, 八０九元，至八十五年營所稅四一七, 三四七元部分，陳信睿會計師通知辦理行救確定，而八十六年營所稅一六五, 一０八元部分，於訴願中，高義砂石行悉已繳納，但原告之代理人或使用人陳信睿會計師，關於繳稅之債務不履行，有故意挪用，退步言之，亦有過失，原告依民法第二百二十四條規定，亦與自己之故意或過失負同一責任，則原告縱設有代繳稅款，亦應向其姪子求償，不應向高義砂石行或合夥人請求，是其本件請求並無理由。且原告所提資料內，高義砂石行八十八年十月份營業稅已繳納，則八十八年四月份重繳營業稅退稅款一一一, 四三四元，應退還予高義砂石行，併予敘明！於八十六年前，原告指示之陳信睿已有就高義砂石行已繳稅款八一五, 六三六元未予繳納，事後陳信睿同意負擔二十五萬元，然其餘差額部分亦未處理，此依上述法文，亦應由原告負責，此縱設其有金額得予請求，然原告積欠砂石款五, ０八一, 八九五元，被告亦代位高義砂石行主張抵銷。３．本件原告謂其退夥之時間所述不實，亦無理由，茲首應探討下述論點，即（一）原告依法令是否得聲明退夥，系爭合夥契約書第十五條約定有無違反法令強制禁止規定而無效？（二）退步言之，倘其依法令得聲明退夥，其是否已通知其他合夥人全體？及是否踐行民法第六百八十六條第一項但書規定：「應於兩個月前通知他合夥人」？（三）再退萬步言之，設其依法得聲明退夥，且設其已踐行聲明退夥之方式，然其是否於聲明後已變更退夥之聲明？被告茲就上述論點，分述於后：就（一）部分而言，按依據經濟部所發布施行之土石採取規則第三十七條第一項第二款規定：土石採取人有以核准之土石區轉讓、出租、由他人承攬採取或超越核准地域採取者，由縣市政府撤銷其土石採取許可證。故依該土石採取規則之規定，土石採取權乃不得轉讓、出租或由他人承攬採取，此乃為維護水利及水土保持所為之規定，避免土石採取人在取得土石採取權後，任意轉讓、出租或由他人承攬，使土石採取無法為有效之管制，破壞河川水利及水土保持，故該規定性質上應解釋具有強制性，且屬於效力規定，若當事人違反者，不單僅為縣市政府得撤銷該土石採取許可證，亦應認為其違反民法第七十一條之規定，應屬無效。又鈞院八十八年度重訴字第三○八號事件認系爭合夥契約書未違前開強制及禁止規定之理由在於：「然按該土石採取規則第三十七條第一項第二款之規定，其立法目的在於若允許土石採取權自由轉讓、出租，或任由他人承攬採取，將使土石採取人僅為空的名義人，主管機關無法有效管理真正開採行為人，此容易破壞河川水利及水土保持，故該條款之規定，應指土石採取人完全退出採取土石之經營，僅徒有採取名義人之地位，對於土石之採取沒有實際管理及決定權始符合前條項之立法目的。經查，本件原告（即甲○○）、丙○○、丁○○及戊○○雖加入被告（即乙○○）原先獨資經營之高義砂石行而成立合夥關係，且依據雙方合夥契約第九條之規定，本合夥之事務由丁○○及被告共同執行……此有合夥契約書附卷一紙可查，故應認被告對於合夥事業即土石採取之事業仍有實際管理、經營及決定權，此與前述土石採取規則第三十七條所明文禁止之情形有所不同，從而本件原告、被告、丁○○、丙○○、戊○○等五人所簽定之合夥契約並未違反前開強制及禁止規定，應仍為有效。」等語；因此，土石採取人之原告苟聲明退夥，徒有採取名義人之地位，顯然對於土石之採取沒有實際管理及決定權，有違前開強制及禁止規定，是其設有聲明退夥，依法亦屬不生效力，則合夥契約書第十五條約定，因違反前開強制及禁止規定，自屬無效。就（二）部分而言，按「退夥未通知他合夥人，不生效力，則其應與他合夥人同負合夥債務，自無疑義。」（最高法院十九年上字第一五三七號判例），本件原告於其起訴狀所謂：「原告乃於八十四年八月十一日寄發中壢十三支第七四四號存證信函聲明退夥，是於函達被告等四人之日即已發生退夥之效力。」（見其起訴狀第五、六頁），且其於鈞院九十一年五月七日言詞辯論時陳述所謂：「民國八十四年八月十一日原告為退夥的意思表示，退夥的效力應該是發生於所有合夥人收到存證信函的時效生效」；而被告於鈞院上開言詞辯論時則陳述：「請求原告提出退夥意思表示存證信函送達的回執。」然原告於第一及第二次開庭均未依民事訴訟法第二百七十七條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定盡舉證責任，尚無法證明其已通知其他全體合夥人之事實，亦不生所謂聲明退夥之效力。況縱設如原告所謂其已通知其他全體合夥人，但其未依民法第六百八十六條第一項但書規定「應於兩個月前通知他合夥人」之規定，其既主張於八十四年八月十一日之存證信函之函達，設為八十四年八月十二日，依民法第一百二十條第二項規定，其始日不算入，即八十四年八月十二日該日為始日不算入，即自八十四年八月十三日倒算至八十四年六月十五日雖為兩個月即六十日，但因上述民法第六百八十六條第一項但書規定兩個月「前」，解釋上，應於八十四年六月十四日發所謂退夥聲明之通知，其程序方得謂為合法，有司法院大法官會議釋字第二十一號解釋「所謂總統每屆任滿前九十日，應自總統任滿前一日起算足九十日為準。」之相同法理可證，應依逆算法，否則不生退夥效力，並非於聲明後兩個月始生退夥之效力，此有判例「合夥未定有存續期間，合夥人聲明退夥，應於兩個前通知他合夥人，否則不生退夥之效力，此觀民法第六百八十六條第一項但書之規定自明。」（最高法院四十二年台上字第一一五○號判例）可資參酌，是本件原告亦不生所謂退夥之效力，仍係合夥人。就（三）部分而言，原告於聲明退夥後均已變更退夥之聲明，其本件請求並無理由，茲：⑴原告於八十四年八月三十日股東會議中同意暫時不談退股事，其寄股東的存證信函係其太太寄的。⑵原告於八十四年十月二十七日以桃園縣政府欲拆除其碎石機具，具陳情書申請緩拆，證明原告有繼續處理高義砂石行事務，無退夥之意，益證其係合夥人，否則斷無具陳情書之可能及必要？！⑶證人許瑞華亦證稱其又表示不退夥。⑷其於八十五年一月九日協同股東丙○○、丁○○參與處理高義砂石行員工薪津、勞保、健保等事宜，並與員工訂立協議書。依該協議書第三條載明「甲方（高義砂石行丙○○ 、丁○○、乙○○）保證若本商行將碎石設備申請核准時，正式復工，原暫離職員工需優先任用，且薪津得以八十四年十二月份支領額任用。」，顯見其有繼續經營之意，仍係合夥人。⑸其於八十五年一月二十九日尚有參與高義砂石行之土地租賃，並與賣方訂立協議書及同意書等事宜，因上述賣方於八十五年一月二十二日以存證信函予原告，表明欲控告侵占等，以致有上述協議書等約定，上述亦載明：「貴…所屬高義砂石場」，益證原告根本仍係合夥人。因此，原告依上述事實及證據所示，已變更其於合夥期間第二年聲明退夥之行為，其所援八十四年八月十一日函件自與事實不合，其主張依合夥契約書第十五條約定於合夥期間第二年聲明退夥云云，自無理由。４．又原告所謂台灣板橋地方法院就是以其第二次存證信函再加計兩個月，所以八十九年九月十五日才發生退夥效力云云，然其所述無理由。因依民法第六百八十六條第一項但書之規定，退夥之聲明應於二個月前通知他合夥人，則必須於兩個月前通知其他合夥人，否則不生退夥效力，並非須於聲明後兩個月始生退夥之效力，是另案板橋地方法院判決顯有違誤，更遑論原告仍有上述一部分之有違強制及禁止規定之情形。台灣板橋地方法院判決理由所謂原告係於八十五年七月十五日合法聲明退夥，惟依民法第六百八十六條第一項但書之規定，退夥之聲明應於二個月前通知他合夥人，故原告「退夥之生效日」應係通知後之二個月即八十五年九月十五日生效云云，揆諸上述，並無理由。綜上所述，原告乙○○仍係合夥人，則原告本件請求當事人已不適格，即誤植「被告甲○○、丙○○、丁○○及戊 ○○等四人所營之合夥事業」（見其訴之聲明第一項第一行）；其援用之訴訟標的（第一項聲明）為所謂不當得利云云，亦乏其依據，原告既係合夥人，又係負責人，其依營業稅法自有負責代表繳納高義砂石行營業稅等稅賦之義務，非合夥無法律上之原因而受利益；蓋依法理而言，合夥之負責人即原告與合夥高義砂石行係委任關係，其依契約關係負有繳納營業稅等之義務，縱設其以自己金錢為合夥繳稅，亦不得依不當得利之法則向合夥請求返還利益，有最高法院四十四年四月十二日民刑庭總會決議可參，更遑論合夥亦有依原告代理人或使用人陳信睿之指示，匯入營業稅金額等，其訴之聲明請求之金額亦無理由，上述既與不當得利之成立要件不符，其請求自乏依據。再者，依最高法院六十六年十一月十五日六十六年度第九次民庭庭推總會決議，不須為原告起訴狀訴之聲明第一項後段之命補充性給付之聲明，更遑論其請求無依據及無理由。至原告就訴之聲明第二項主張依無因管理而為請求云云，亦有違誤，蓋原告為合夥負責人，依上述委任契約及營業稅法之法令上規定，負有繳納營業稅等之義務，此與未受委任，並無義務，而為他人管理事務之無因管理之情形有別，原告依無因管理而為訴之聲明第二項之請求，亦乏依據，是其請求無理由。５．有下述事實及證據可證陳信睿係原告之代理人或使用人：（一）八十年九月份原告所有高義砂石行獨資時，高義砂石行之營業地址位於新竹縣北埔鄉○○村○鄰 ○○路五十一號，而於合夥時，該營業地址為桃園縣中壢市○○里○○路二十八巷一號一樓，該址即係陳信睿會計師之事務所，依事理而言，高義砂石行之負責人既係原告，若其未以陳信睿為代理人或使用人，豈有將高義砂石行之營業地址設在陳信睿會計師所在地之理？且事實上高義砂石行在復興鄉○○段，當地無合法建物，即無門牌號碼，以致將高義砂石行營業地址設在陳信睿會計師所在地，又事實上桃園縣稅捐稽徵處中壢分處亦係將稅單寄至上址，有原告所提稅額繳款書可證，況其他合夥人均在台北，於桃園不熟，亦無從找桃園縣內之會計師及營業所，是乙○○找其姪子為其代理人或使用人，後陳信睿之地址雖有變動，但其係原告之代理人或使用人，致要求合夥依其指示之帳戶匯款，其為原告之代理人及使用人，至為明顯。（二）依營業稅法等法令，原告為高義砂石行之負責人，係申報營業稅等之納稅義務人高義砂石行之負責人，唯其得委任代理人或使用人，其他合夥人不具負責人身分，無法委任陳信睿為代理人或使用人，是陳信睿確係原告之代理人或使用人。６．高義砂石行之繳稅等帳務工作，原告指示由其姪子會計師陳信睿處理。高義砂石行之營業所中壢市○○里○○路二八巷一號一樓又係陳信睿之處所已如上述，被告無從知悉稅捐單位繳稅之通知，悉依原告指示之陳信睿通知繳稅，即八十七年十月份營業稅，陳信睿會計師同意自行繳納八四, 七六四元，有其所立承諾書可證，蓋其承諾於八十九年二月二十日將高義砂石行八十七年十月至八十八年九月之營業稅計六十八萬八百零九元整繳納完竣，上述八十七年十月份在上述期間內，然其未繳納。又八十七年十一、十二月至八十八年九、十月營業稅依其指示匯入陳信睿及其指定之黃子玲帳戶合計五三五, 六七四元，有陳信睿會計師事務所之請款單及高義砂石行之匯款書可證，其亦未繳納。另於八十六年間，原告指示之陳信睿已有就高義砂石行已交付稅款八一五, 六三六元未予繳納，後由高義砂石行再行繳納，有繳納憑證可證，事後陳信睿同意負擔二十五萬元，然連其餘差額部分亦均未處理，此亦應由原告負責。「按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第二百二十四條定有明文，其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。法院為此項裁量時，得依職權為之，並不以債務人之聲請為限。」（最高法院八十九年度台上字第一四○號民事判決參照），本件原告依上述法文應承擔其代理人或使用人應負責之責任計有上述八四, 七六四元、五三五, 六七四元及八一五, 六三六元之金額，扣除其所繳納之本稅計七九二, 三一七元，其無法作任何請求。至滯報金、滯納金、利息、執行費部分，係因原告或其使用人、代理人陳信睿未按時繳納所致，應由原告自行負責，此觀民法第六百八十條規定：「第五百三十七條至第五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。」，而依民法第五百四十四條規定：「受任人因處理委任事務有過失，對於委任人應負賠償之責。」之規定即明（其中原告所謂八十八年四月份退稅款一一一, 四三四元抵繳八十八年十月份營業稅，然八十八年十月份營業稅早於八十八年十一月十七日依其代理人或使用人陳信睿指示匯款，然其未繳納，遲至八十九年四月二十九日才繳納，因此所生之滯納金加計利息一九, 三八四元及執行費八一五元，悉應由原告自行負責）。退萬萬步言之，縱設原告得予請求，然原告積欠砂石款五, ０八一 , 八九五元，有原告已於另案給付出資額事件之台灣高等法院八十八年十二月二日準備程序筆錄自認可證，被告亦得類推適用民法第七百四十二條之一規定：「保證人得以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷。」，蓋縱設原告得請求時，被告與保證人同立於補充責任之法律上地位，為避免被告於清償後向合夥之主債務人求償困難，依同一法理，不應為歧異之解釋，是被告爰依上述說明主張抵銷，原告亦無法請求。綜上所述，原告本件請求並無理由，懇請鈞院駁回原告之訴。三、證據：提出本院八十八年度重訴字第三０八號民事判決、原告代表高義砂石行與員工於八十五年一月九日協議之協議書、八十五年一月二十九日原告代表高義砂石行與訴外人高成立、高金風簽訂之土地租賃契約書與土地買賣協議書、訴外人高金風於八十五年一月二十二日寄予原告之存證信函、原告自八十四年三月至八十五年九月之支出摘要及金額記錄表、高義砂石行八十六年七月三日開會紀錄、桃園縣政府八十五年八月二十九日函、經濟部再訴願決定書、高義砂石行於八十六年六月十一日及八十七年四月十八日向桃園縣政府提出之申請書、本院九十一四月十七日言詞辯論筆錄、桃園縣政府核發之高義砂石行營利事業登記證、八十年九月份高義砂石行之土石採取許可證、八十三年高義砂石行之土石採取許可證、承諾書、訴外人陳信睿會計師事務所之請款單（五份）及高義砂石行匯款收據（五份）、訴外人陳信睿會計師承諾書、桃園縣稅捐稽徵處財務案件執行費用收據、財政部台灣北區國稅局與桃園縣稅捐稽徵處代收移送法院滯納稅款及財務罰鍰繳款書（共三份）、高義砂石行八十七年度及八十八年度繳納營業稅一覽表、台灣高等法院八十八年重上字第三六０號請求給付出資額事件八十八年十二月二日準備程序筆錄等資料影本；並聲請本院訊問證人陳信睿、許瑞華、李雪（即陳李雪）。貳、被告戊○○部分：被告戊○○於言詞辯論期日始終均未到場，亦未提出任何書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。理　　　由壹、程序方面：一、依民事訴訟法第十四條規定：「因關於財產管理有所請求而涉訟者，得由管理地之法院管轄。」查本件原告係因對於被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人所合夥之財產「高義砂石行」為管理（無因管理）而有所請求，又因本件被告甲 ○○、丙○○、丁○○及戊○○四人之合夥事業「高義砂石行」係設址於桃園縣中壢市○○里○○路二八巷一號一樓，且原告亦係向桃園縣稅捐稽徵處代替被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人繳納營業稅款，因此，本院依民事訴訟法第十四條規定，就此給付代墊稅款事件為有管轄權，於此合先敘明。二、被告戊○○經本院合法送達通知，於言詞辯論期日始終均未到場，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、依民法第六百六十七條第一項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」；第六百六十八條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」；第六百八十六條規定：「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制。」二、又按民法第六百七十八條第一項規定：「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。」合夥人因合夥事務所支出之費用，請求返還，於合夥尚未解散清算之前，應以他合夥人全體為被告。因合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第六百七十八條第一項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不必以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限。次查，民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」；又查同法第一百七十二條則另規定：「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」、第一百七十四條規定：「管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。前項之規定，如其管理係為本人盡公益上之義務，或為其履行法定扶養義務，或本人之意思違反公共秩序善良風俗者，不適用之。」、第一百七十六條規定：「管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第一百七十四條第二項規定之情形，管理人管理事務雖違反本人之意思，仍有前項之求償權。」、第一百七十七條規定：「管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第一項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。前項規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之。」三、本件依據原告提出之桃園縣政府建設局商業課所核發之高義砂石行營利事業登記抄本及被告甲○○、丙○○、丁○○三人所提出之桃園縣政府營利事業登記證之記載，高義砂石行之負責人是原告乙○○，而在「組織」一欄上，則載明「合夥（合夥等五人）」，因此，被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○並非是屬於隱名合夥人，本件應適用一般合夥之規定，於此先予敘明。次查，本件原告主張兩造於八十二年九月二十九日訂立合夥契約書，合夥經營高義砂石行，依合夥契約第十五條約定：「戊方（指原告）於合夥期間第一年內不得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥，在此期間如戊方聲明退夥，其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還戊方之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資額．．．。」等事實，有原告提出之合夥契約書影本一份在卷可考，堪認屬實。又原告另主張其於八十四年八月十一日以中壢郵局第十三支局第七四四號存證信函聲明退夥、又於八十五年七月十五日寄發中壢郵局第一支局第四一一號存證信函再次重申退夥之聲明、且於八十六年十一月三日及同年十二月六日委託律師發出存證信函又再重申退夥之意思，此有原告所提出之各該存證信函在卷可憑，應認為真實。被告甲○○、丙○○、丁○○雖然爭執渠等未曾收到原告之上開存證信函，惟原告上揭主張之事實，業據原告提出八十四年八月十一日聲明退夥之中壢十三支郵局第七四四號存證信函暨被告四人於八十四年八月十二日收件回執（共四份）、八十五年七月十五日重申退夥意旨之中壢第一支局第四一一號存證信函暨被告四人於八十五年七月十七日收件回執（共四份）以佐實其說，並另參被告甲○○、丙 ○○、丁○○所提出之八十六年七月三日開會紀錄之討論事項二亦載有：「本商行負責人改由丙○○辦理」、「決議：請會計師辦理變更登記」，討論事項三亦載有「未收帳款處理討論」等等，可見被告當時確實均已經收受原告聲明退夥之通知並亦已同意原告退夥，否則即無須要辦理負責人名義變更，因此，被告甲○ ○、丙○○、丁○○所辯渠等否認原告有退夥之事實等語，核與原告確實已經聲明退夥及被告於八十六年七月三日已經開會決定要將高義砂石行之負責人改由丙 ○○辦理並決議請會計師辦理變更登記等事實不相符合，所辯自不足予採取。又查，被告甲○○、丙○○、丁○○之上開抗辯雖然渠等另提出開會通知單影本一件為證，惟查，原告既然曾為高義砂石行之股東，且當日會議所商討者亦係有關合夥財產價值之評估，此為與原告請求退夥金攸關之議題，原告自有參與之必要，故不能僅據原告曾經有與會之情事而認為原告尚未退夥。又就原告所主張之上開退夥通知而言，依原告所提出之八十四年八月十一日中壢郵局第十三支局第七四四號存證信函內容，原告在該函文中雖然已經對於被告四人正式為第一次聲明退夥之意思表示，惟查原告於聲明退夥之後，又因為高義砂石行之砂石場遭到桃園縣政府取締，兩造經商議之後，原告為共體時艱，同意暫緩退夥結算等事宜，此情業據原告所提出之台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三九二號民事判決內容中已經載述明確，且為原告在該案所不爭執之事實，並另參被告甲○○、丙 ○○、丁○○所提出之原告於八十五年一月九日代表高義砂石行與員工協議之協議書、八十五年一月二十九日原告代表高義砂石行與訴外人高成立、高金風簽訂之土地租賃契約書與土地買賣協議書、訴外人高金風於八十五年一月二十二日寄予原告之存證信函、原告自八十四年三月至八十五年九月之支出摘要及金額記錄表等諸情，原告顯仍繼續執行其於合夥事業（高義砂石行）之負責人職務，故應認原告於其時已經另外同意再次入夥繼續合夥關係。嗣後，係因被告於取締風波暫息後指稱原告未給付砂石款及勞建保費，並於八十五年七月六日發函要求原告給付，原告始又於八十五年七月十五日寄發中壢一支郵局第四一一號存證信函予被告再度重申其聲明退夥之意思，因此，原告第二次再為退夥之意思表示係於八十五年七月十五日發出存證信函通知被告，且經被告於八十五年七月十七日收受通知，此有原告所提出之八十五年七月十五日重申退夥意旨之中壢第一支局第四一一號存證信函暨被告四人於八十五年七月十七日收件回執影本在卷可憑。又依兩造合夥契約第十五條之明文約定：「戊方（即原告）於合夥期間第一年內不得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥。」此有兩造於八十二年九月二十九日所訂立之合夥契約書影本在卷可按。而民法第六百八十六條第一項亦規定：「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中之一人之終身為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於二個月前通知他合夥人」；雖然同條第二項另規定：「前項退夥不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之」，被告甲○○、丙○○ 、丁○○亦抗辯陳稱原告若於高義砂石行之土石採取證期限屆至前退夥，將導致該土石採取許可證遭桃園縣政府依土石採取規則第三十七條第一項第二款規定撤銷，故原告於該土石採取許可證之許可有效期間內，不得聲明退夥，其縱有聲明退夥，亦屬無效云云。但查，因上開民法第六百八十六條第二項之規定，非強制規定，契約當事人仍得以特約排除其適用，且依兩造合夥契約第六條規定原告對於主管機關要求之行為或證件亦負有協力及配合之義務，另依該契約第七條並又約定原告必須無條件配合其餘合夥人即被告，而由原告或合夥人全體具名向有關主管機關申請核准變更土石採取許可證為全體合夥人共同之名義，該契約第八條且約定若土石採取許可證經申請無法變更為合夥人全體共同名義時，原告同意於其名義下之土石採取許可證之許可有效期間屆滿後，依主管機關之法令規定，繼續以原告名義申請許可土石採取。是綜合兩造之上開約定內容以觀，兩造在訂立合夥契約時，已經就土石採取許可證之權利等相關事宜妥善為約定，更足以證明兩造間就原告退夥時間所為第十五條之約定，已合意排除民法第六百八十六條第二項規定之適用。因此，原告自得本於兩造合夥契約第十五條之約定內容，在於訂約後第二年起聲明退夥。惟原告雖係於八十五年七月十五日通知被告其重申聲明退夥之意思，並經被告於八十五年七月十七日已收受通知，但依民法第六百八十六條第一項但書之規定，退夥之聲明應於二個月前通知他合夥人，故原告退夥之生效日期應該係在於被告收受通知後之二個月即八十五年九月十七日。至於本案證人許瑞華在於本件言詞辯論中雖到庭證稱：「砂石行原來的營業所本來在新竹北埔路的地址，後來改到桃園縣境內的一家會計師事務所。當時砂石行營業所會從新竹搬到桃園來，將砂石行營業所設在會計師事務所，是出自於乙○○的老婆莊瑞珍之提議，因為乙○○的姪子陳信睿要在桃園縣設立會計師事務所，當時乙○○是高義砂石行的負責人。乙○○本人當時也有同意聘請陳信睿擔任高義砂石行會計師。兩造之合夥契約書內，我雖然有當過被告戊○○簽訂合夥契約書的代理人，但我當時只是代理被告戊○○簽名而已，因為被告戊○○他有交印章給我辦理簽訂合約，所以我才幫他簽名。在八十六年七月三日開會的時候，當時乙 ○○還是高義砂石行的負責人，當時會議記錄是由我紀錄的，我覺得當時乙○○ 是以負責人的身分開會的，因為八十六年七月三日開會的時候，乙○○還是高義砂石行的合夥人，當次會議的時候，會討論且決議負責人變更，是因為乙○○在八十四年間因為開採砂石犯有刑事案件，當時尚在法院審理中，乙○○要與公所辦理相關事宜，擔心會不通過，所以他們合夥人才會討論及決議負責人變更。在當次會議的時候，會討論有關未收帳款問題，是因為乙○○有欠高義砂石行的砂石款好幾百萬元，因為乙○○他有載運公司的砂石給別人，而沒有與會計張慧珍結帳，前後總共差不多有五百多萬元，合夥人要求他要先把欠款還清，所以列入開會的事項。而我在八十六年間也有與陳信睿處理過稅款的問題，因當時高義砂石行有在國稅局欠繳很多稅款，大約八十一萬多元，由被告丁○○代墊五十六萬五千多元，陳信睿也有付款拿壹張二十五萬元的支票給我，由我拿到法院幫他繳交的，這個繳款的義務人也是高義砂石行負責人乙○○。這個事情我幫他處理了以後，陳信睿告訴我其餘部分將從高義砂石行的會計師報酬費裡面扣除。當時陳信睿係受乙○○的委託記帳，乙○○與張慧珍交給陳信睿的稅款，陳信睿也沒有依照約定全部拿去繳納。」等語；及證人陳李雪亦到庭證稱：「在八十七年十一月至八十八年十月間，關於高義砂石行的營業稅，陳信睿有傳真給高義砂石行要求請款，當時陳信睿是直接傳真給我。而高義砂石行在當時已經沒有會計了，我因為是被告丁○○的朋友，就幫忙被告丁○○。至於陳信睿為何是傳真給被告丁 ○○，而不是傳真給乙○○呢？詳細的原因我不清楚。當時是二個月繳交一次稅款，而高義砂石行也有匯款，是由被告丁○○拿錢出來匯給陳信睿，至於被告丁 ○○拿出來的錢是他自己的，還是高義砂石行的，我不清楚，因為我本身沒有在高義砂石行內任職。當時高義砂石行的名義負責人還是乙○○，至於當時乙○○ 有無實際上在打點高義砂石行的業務，這個我不清楚，只是稅單上面所寫的名義人都是乙○○。在八十六年間我與陳信睿處理稅款時，陳信睿係受乙○○之委託記帳。因我曾經親自見到乙○○委託陳信睿，是在八十三年間，兩造已簽訂完合夥合約書以後，為了要辦理高義砂石行的營業執照，我曾經與乙○○一同到中壢市○○路陳信睿的事務所，我在陳信睿會計師事務所內，親自看到乙○○委託陳信睿擔任高義砂石行的會計師。」等語，因上揭證人許瑞華、李雪（即陳李雪）二人所述各情，或與原告已經分別寄發八十五年七月十五日重申退夥意旨之中壢第一支局第四一一號存證信函、八十六年十一月三日請求辦理負責人名義變更登記之中壢第六支局第四八八號存證信函、八十六年十二月六日再請求被告辦理負責人名義變更登記之中壢第六支局第五七六號存証信函等通知，均已經堅決聲明其退夥意思之事實有所衝突，或係基於原告乙○○在當時仍然是高義砂石行對外之名義上形式負責人而為描述說明，核與兩造間內部真實情形有所出入，故上揭證人許瑞華、李雪（即陳李雪）二人之證詞內容，尚不能影響原告乙○○在合夥人之內部關係中已經聲明退夥之事實及已經發生之退夥效力。蓋因合夥人之退夥，就對外關係而言，經營商業之合夥，應依照商業登記法第八條第一項之規定，向主管官署聲請登記，如尚未依規定為登記，則合夥人之聲明退夥，衹須具備民法第六百八十六條所規定之要件，即發生退夥之效力，不以並須公開表示及予善意第三人得知之機會為限，如已依規定為登記，則合夥人之聲明退夥，依商業登記法第十九條第一項規定，應登記之事項非經登記及公告以後，則不得對抗善意第三人；惟就合夥人之內部關係而言，合夥人之聲明退夥，則只須合法向其他合夥人為退夥之意思表示，即可發生退夥之效力，若於該合夥人聲明退夥以後，始行發生之合夥債務，該合夥人依法應不負責。四、又查，原告主張其曾經多次口頭及書面要求被告等合夥人應辦理合夥事業負責名義人之變更，並不得再使用原告之印鑑，惟被告等卻仍然繼續使用原告之名義為營業之行為，並且未按期繳納營利事業所得稅，致原告因係合夥事業之名義上負責人，私有財產因被告等之未納稅款而遭到國稅局查封，禁止原告處分財產，使原告不得不先為被告代繳稅款之事實，業據原告已提出原告繳納稅款金額一覽表及八十五年七月十五日重申退夥意旨之中壢第一支局第四一一號存證信函暨被告四人收件回執、八十六年十一月三日請求辦理負責人名義變更登記之中壢第六支局第四八八號存證信函、八十六年十二月六日再請求被告辦理負責人名義變更登記之中壢第六支局第五七六號存證信函、八十九年二月十日催請被告等四人繳納稅款之中壢第六支局第五六號存證信函等資料影本暨原告所有土地及建物經查封限制登記之土地及建物登記謄本、原告繳納稅款收據影本等資料為證，堪認原告於退夥以後，因被告對外仍然使用原告名義為高義砂石行負責人，以從事高義砂石行之營業行為，原告因此確實有不得不為被告先代繳稅款之上揭情事。再查，本件系爭合夥係屬於一般合夥而非隱名合夥，雖查桃園縣政府營利事業登記證上之記載，高義砂石行之負責人是原告乙○○，但另查，因在「組織」一欄上，已經載明「合夥（合夥等五人）」，因此，原告乙○○於退夥後，對於高義砂石行在其退夥以後始行發生之合夥債務，原告依法應不必再對之為負責。原告既已經合法聲明退夥，則自其發生退夥效力之時點以後，即已非系爭合夥事業高義砂石行之合夥人，故其對於嗣後被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人之合夥財產（高義砂石行）之稅款，自不須要再負分擔之責任。而被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人並應該要立即辦理合夥事業負責名義人之變更登記，且不得再使用原告之印鑑。惟因被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人迄今仍然使用原告之名義從事高義砂石行營業之行為，又未按期繳納營利事業所得稅，致原告因為仍然係被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人所合夥事業（高義砂石行）之名義上負責人，原告其私有財產因被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○ 四人未遵期繳納稅款而遭到國稅局查封並且禁止原告處分財產，此情即迫使原告不得不先為被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人代繳渠等四人所積欠之營業稅等款項。惟因原告繳納稅款之時已經退夥而脫離高義砂石行之合夥關係，故原告就其代替被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人所繳納之稅款，其中係屬於其退夥以後始發生之應納稅款者，則不能依據民法第六百七十八條第一項：「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。」之規定向被告請求償還。惟另查核，原告主張此情，就兩造的關係而言，係屬於其未受被告委任亦無義務之無因管理，本院稽其上揭所主張之法律關係，認尚無違誤，就兩造的關係而言，應屬正確。另查，原告於退夥以後，雖因兩造迄未就合夥財產為結算，台灣高等法院因此曾認原告尚不得請求返還兩造原約定之退夥金，惟臺灣高等法院之上揭所認，乃係僅就原告基於合夥關係而提起之「給付出資額」事件（台灣板橋地方法院八十七年度重訴字第三九二號、台灣高等法院八十八年度重上字第三六０號）而為立論，核與本件原告係基於無因管理、不當得利之規定所提起之請求被告返還「代墊稅款」事件，在於事件發生之時間、原因及事實內容等各種情況已經迴異而不相同。因原告其已經退出高義砂石行之合夥關係以後，即已無必須要再為其他合夥人所繼續經營之高義砂石行繳納合夥營業稅款之義務，而原告雖然不須要再負分擔高義砂石行營業稅款之責任，惟因被告仍然使用其名義營業且未遵期繳那稅款，迫使原告必須為被告四人繼續合夥經營之高義砂石行繳納營業稅款，此情就原告方面而言，即係屬於一種無因管理，就被告方面而言，則係屬於一種不當得利，原告自得併依據民法所規定之無因管理、不當得利之法律關係請求被告應償還其為被告四人所代為墊繳之稅款。五、被告甲○○、丙○○、丁○○雖另辯稱渠等已將高義砂石行所應繳納之稅款轉交給訴外人陳信睿會計師為代繳，而訴外人陳信睿係由原告所委任之會計師等語。查核被告甲○○、丙○○、丁○○所辯此情縱然屬實，惟因，本件系爭合夥關係是屬於一般合夥而非隱名合夥，原告乙○○在退夥以前乃係同時代理被告而以高義砂石行之負責人身分為法律上行為，故原告委任訴外人陳信睿擔任高義砂石行會計師之行為，其委任效力當然亦及於被告本人，故訴外人陳信睿擔任高義砂石行之會計師，亦係屬被告渠等四人之共同意思而予以委任之人。又嗣後因原告乙 ○○已經退出高義砂石行合夥關係，訴外人陳信睿是否仍然擔任高義砂石行之會計師，當即應要由被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○渠等四人之意思，共同決定是否繼續予以委任，至於原告乙○○既然已經退出高義砂石行之合夥關係，此後其即已與高義砂石行之一切營業上之業務行為無關，原告乙○○亦已無須就高義砂石行之現任會計師陳信睿之故意或過失行為，擔負任何法律上之責任。因此，被告將高義砂石行所應繳納之稅款轉交由訴外人陳信睿會計師代為繳納，則被告與訴外人陳信睿就高義砂石行之營業稅款之繳納一事，已成立一個新委任關係，訴外人陳信睿因故意或過失未遵期予以繳納，應僅由繼續合夥經營高義砂石行之被告四人負同一責任，而不應該再責由已經退出高義砂石行合夥關係之原告乙○○就高義砂石行之現任會計師陳信睿之故意或過失行為負擔任何法律上之責任。因此，被告甲○○、丙○○、丁○○三人辯稱高義砂石行之稅款渠等悉已繳納，但原告之代理人或使用人陳信睿會計師，關於繳稅之債務不履行，有故意挪用，退步言之，亦有過失，原告依民法第二百二十四條規定，亦應與自己之故意或過失負同一責任，原告如有代繳稅款，應向其姪子陳信睿求償，不應向高義砂石行或合夥人請求等詞云云，已經混亂法律上之委任關係及效力，顯係屬卸責之詞語，故被告甲○○、丙○○、丁○○三人上揭所辯不足予以採取。次按，「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」民事訴訟法第二百八十條第一項前段定有明文；又「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」此於民事訴訟法第二百八十條第三項亦有明文規定。經查，本件被告戊○○已分別於九十一年三月十一日、五月二十三日、八月二十八日、九月二十日收受本院所定於九十一年五月七日下午三時、七月三十日下午三時、九月十七日下午三時二十分、十一月七日上午十一時之言詞辯論通知書，此有被告戊○○之上揭送達證書四份在卷可考，惟被告戊○○於上揭言詞辯論期日始終均未到場，亦未提出任何準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述以為爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項、第一項前段規定，視同被告戊○○已經自認，應堪信原告對於被告戊○○部分之主張，亦為真實。本件綜據上述及右揭諸點說明，原告對被告甲○○、丙○○ 、丁○○及戊○○四人所主張之事實，非屬無據，應堪採信。惟另查，本件原告因於第一次聲明退夥後又同意兩造繼續合夥而再入夥並執行合夥職務，故本件應以原告第二次聲明退夥為其本件請求之計算基準。而查，原告第二次退夥之生效日期係八十五年九月十七日，原告在此之前仍然係屬於高義砂石行之合夥人，而且其在退夥之前亦為高義砂石行之實際負責人，原告自負有為其合夥事業即高義砂石行全體合夥人代為繳納營業稅之義務，因此，原告就其在退夥前所應繳納合夥事業即高義砂石行之營業稅部分，並不屬於無因管理之範圍，且就被告方面而言，亦非係屬於不當得利，故原告就其所繳納之高義砂石行應納稅年度月份為八十五年一期之營業稅四十三萬九千二百一十八元之稅款部分，係屬其在退夥以前原應為全體合夥人代為繳納合夥事業即高義砂石行之營業稅，此部分原告不得依據無因管理或不當得利之法律規定向被告請求償還。而原告在其第二次聲明退夥之生效日期八十五年九月十七日以後，因原告已非係屬於高義砂石行之合夥人，其自已無須為被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人所合夥經營之高義砂石行代為繳納營業稅之義務，因此，原告就其在第二次聲明退夥之生效日期八十五年九月十七日以後，所繳納之高義砂石行之應納稅年度月份分別為八十六年一期之營業稅二十萬三千九百三十三元、八十七年十月份之營業稅八萬四千七百六十四元、八十七年十二月份之營業稅十七萬三千八百二十三元、八十八年二月份之營業稅十五萬一千八百五十元、八十八年四月份之營業稅十四萬二千七百零六元、八十八年九月份之營業稅一萬三千四百八十六元、八十八年十月份之營業稅十三萬一千六百三十三元，合計總共九十萬二千一百九十五元之稅款（含稅額、執行費、罰鍰、滯納金），均屬被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○等四人所合夥經營之高義砂石行應該要繳納之稅額、執行費、罰鍰、滯納金，原告於退夥以後，已經未受委任，亦無應代被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人繳納稅款之義務，原告其向桃園縣稅捐稽徵處繳納現由被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人合夥經營之高義砂石行之應納稅額、執行費、罰鍰、滯納金，係屬於無因管理，原告自得依據無因管理之法律規定向被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○四人請求償還。從而，本件原告依據無因管理之法律規定，以其聲明（二）部分之聲明內容，而於請求被告甲○○、丙○○、丁○○及戊○○等四人共同償還原告於退夥以後為高義砂石行所繳納之營業稅等諸款項合計共九十萬二千一百九十五元及自起訴狀繕本送達（註：本件起訴狀繕本分別於九十一年三月十一日送達被告丙○○、戊○○；九十一年三月十二日送達被告丁○○；九十一年三月十三日送達被告甲○○。）之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，自應予准許。原告就其聲明（二）部分之聲明內容，已逾上述部分之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之；已逾上述部分所為假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回。六、次按，「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務與他方之債務互相抵銷」此於民法第三百三十四條第一項但書固定有明文，惟按，上開抵銷規定之適用，應以二人互負債務並且已經確定各別所屬之債務數額為前提，否則，雙方尚無從為債務數額之互相抵銷。經查，本件被告甲○○、丙○○、丁○○雖另詞主張原告尚未返還其所積欠於合夥事業高義砂石行之砂石款五、０八一、八九五元，而欲就原告此一砂石欠款五、０八一、八九五元與原告之本件請求數額，為抵銷之主張等語。惟查，被告甲○○、丙○○、丁○○上開所主張原告尚未返還積欠合夥事業高義砂石行之砂石款五、０八一、八九五元一節，縱然可認為屬實，但被告甲○○、丙○○、丁○○上開所指砂石款五、０八一、八九五元債務之債權人應為原告退夥以前原來五人（包含原告）合夥團體之高義砂石行，而非係僅屬於被告四人而已，且高義砂石行在原告退夥以前，乃為兩造總共五人（包含原告）合夥經營；高義砂石行在於原告退夥以後，則僅剩下被告四人合夥經營。因此，高義砂石行之合夥經營之主體，在於原告退夥之前、後，已經有所不同，在尚未結算原告退夥時所合夥營業之資產及損益以前，即不能將原告退夥前之高義砂石行之債權、債務與原告退夥後之高義砂石行之債權、債務，互相混淆而欲主張抵銷。原告退夥以前原來五人（包含原告）合夥營業之資產及損益結果迄今仍尚未結算，此為兩造均不爭執之事實，因此，被告現在尚不能主張渠等四人對於原告享有砂石款五、０八一、八九五元之全部債權，應俟結算原告退夥之時點原來五人（包含原告）合夥營業之資產及損益結果以後，並確定兩造應受分配之損益比例及數額時，雙方始得主張互相抵銷。因此，被告甲○○、丙○○、丁○○在本件主張就原告所積欠高義砂石行之砂石款五、０八一、八九五元為抵銷，於法尚屬不合，自不應准許，附此敘明。七、末查，原告訴之聲明（一）部分，乃為請求判令「被告甲○○、丙○○、丁○○ 及戊○○四人所營之合夥事業：「高義砂石行」應給付原告乙○○壹佰叁拾肆萬壹仟肆佰壹拾叁元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如上開合夥事業財產不足清償時，各合夥人對不足之額，應對原告負連帶給付之責。」惟查，原告以無因管理而為被告四人之合夥事業（高義砂石行）代墊之營業稅等費用，其另依不當得利之規定請求償還，亦係以被告甲○○ 、丙○○、丁○○及戊○○等四人為本案判決之當事人，至於合夥之財產，非有獨立之人格，無權利能力，無當事人能力，被告四人合夥事業「高義砂石行」並非本案判決之當事人，該合夥財產（高義砂石行）僅為各合夥人全體公同共有，故原告請求判令「高義砂石行」應對其為給付，顯有違誤。本院自不能依原告訴之聲明（一）部分之前段以為准許。又因原告另於後段所附之「如上開合夥事業財產不足清償時，各合夥人對不足之額，應對原告負連帶給付之責。」一語，僅屬一種附隨之聲明，不能夠獨立存在，因前段主要聲明既不能准許，則後段所附隨之聲明即已無應予以審酌必要。又因原告訴之聲明（一）部分，不能准許，故原告其就此部分所為假執行之聲請，亦因失所附麗，應併予駁回。八、本件原告於聲明（二）部分後段，因並陳明：「於前項原告受清償之範圍內，本項被告免給付之義務。」一語，並依原告在事實欄內之陳述：「原告就上開二項（註：即訴之聲明第一項及第二項）有權利併存之情事，如分別請求則原告將多重得利且對被告亦難謂公允」等語，原告顯然係欲將聲明（二）部分，置於備位聲明之地位。因此，本院既然未能就原告訴之聲明（一）部分為准許，自應就其聲明（二）部分再繼續為審酌，而查核原告此部分之所求，其在請求被告應共同給付九十萬二千一百九十五元及法定遲延利息之範圍內，於法有據，屬有理由，應予准許（理由詳參第三、四、五項說明），爰判決如主文第一項之所示。（註：原告其餘之訴及假執行之駁回，請詳參第五、七項說明）叁、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予宣告之。惟被告甲○○、丙○○、丁○○三人亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦合於法律規定，爰併宣告被告甲○○ 、丙○○、丁○○三人如於假執行程序實施前，以九十萬二千一百九十五元為原告預供擔保，得免為假執行。肆、本件事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，無另再予以一一審究必要，附此敘明。伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十一　　月　　二十一　　日臺灣桃園地方法院民事第二庭 ~B法官　呂仲玉右為正本，係照原本作成。如對於本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十二　　月　　　九　　　日 ~B書記官　楊惠如

臺灣桃園地方法院九十年度訴字第二二四九號

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