93年度國字第7號｜民事：國家損害賠償｜裁判日期：94 年 06 月 24 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　 93年度國字第7號原　　　告　樓惠英即爆米花企業社訴訟代理人　李文中律師林佩儀律師複代理人　　葉繼升儀律師被　　　告　桃園縣政府警察局法定代理人　甲○ 訴訟代理人　陳德義律師複代理人　　陳秋蓮上列當事人間請求國家損害賠償事件，於民國94年6 月10日辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應給付原告新台幣（下同）八十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：一、原告於民國（下同）八十七年七月間起，受讓爆米花企業社之經營權，擔任爆米花企業社之負責人，經營「爆米花遊樂場」事業，有桃園縣政府營利事業登記資料可證。八十八年四月二十三日晚上七時許，被告桃園縣政府警察局所屬桃園分局大樹派出所員警應注意陳列在爆米花遊樂場內娛樂性電動玩具皆無教育部公告查禁之機具，全屬合法經營，乃被告桃園縣政府警察局所屬桃園分局大樹派出所人員竟疏未注意，違法查扣陳列在爆米花遊樂場內之娛樂性電動玩具共四十六台，並將樓惠誠（現場負責人）、及蒙啟華、鍾靜芬、徐玉英（上開三人係遊樂場員工）、及蔡慶益（係現場遊客）等五人以涉嫌賭博罪移送法辦，經台灣桃園地方法院九十年度易字第一八六四號判決無罪，及台灣高等法院九十一年度上易字第二九二九號駁回檢察官上訴，全案無罪確定，有歷審判決為據，被告桃園縣政府警察局所屬桃園分局大樹派出所員警執行公權力致原告受有損害。經原告向桃園縣政府警察局提出國家賠償請求遭拒絕。二、關於原告當事人適格問題：（一）樓惠英於本件案發之際即擔任爆米花企業社之負責人，爆米花企業社約於八十四年十月成立，係獨資商號，其成立之初，登記負責人係蒙啟華，之後陸續變更數次負責人，惟現場負責人皆係樓惠誠，最後至八十七年七月間，爆米花企業社之負責人變更為樓惠英（即樓惠誠之妹，惟該時現場仍由樓惠誠管理，此乃本件刑事案件僅將樓惠誠移送之故），然爆米花企業社之權利義務既已在八十七年七月間由樓惠英概括承受，關於爆米花企業社因違法扣押及後續扣押物未盡保管責任所造成之損害，直接被害人當係爆米花企業社即樓惠英，是本件以樓惠英擔任原告，當事人適格。（二）至「爆米花企業社」與「爆米花遊樂場」及「米花企業有限公司」之內部關係，按「爆米花遊樂場」係對外營業之招牌，營業所在地位於桃園縣桃園市○○路一九六號二樓，該場地係米花企業有限公司於八十三年五月出面向興園股份有限公司所承租，至八十四年十月成立「爆米花企業社」獨資商號後，「爆米花遊樂場」即由「爆米花企業社」獨立經營，租金亦由爆米花企業社獨立支付（該情可由米花企業有限公司在八十六年一月間解散，惟租約仍繼續，可證爆米花企業社確實有按月繳納租金，否則早遭承租人解約），且相關稅金，包括營業稅、娛樂稅等，亦皆以爆米花企業社之名義繳納，是本件權利義務之請求，係由爆米花企業社即樓惠英主張之，應無庸疑。三、關於提起國家賠償需先行協議程序部分：（一）按原告曾於九十二年九月二十五日間向被告提出之賠償請求書，該請求書於翌日送達被告，有回執可稽，其賠償請求書係以樓惠英之名義獨立請求（按先前有以刑事被告樓惠誠之名義提出賠償請求，惟遭桃園縣政府警察局認應以樓惠英名義提起，故樓惠英再以其個人名義獨立提起賠償請求）。被告桃園縣政府警察局以桃警秘字第０九二００六九一四七號函回覆原告，拒絕原告之請求，其函內載：「主旨：復台端請求國家賠償案，請查照。說明：一、依據台端九十二年九月二十五日補正請求主體國家賠償請求書（本局於九十二年九月二十六日收文）辦理。二、本案本局已於九十二年九月十日召開國賠審查會議針對請求聲明進行實體審查，並於九十二年九月十六日以桃警秘字第０九二００一二九九三號書函復同案樓惠誠在案。」等語。原告以伊所營「爆米花遊樂場」遭桃園縣政府警察局違法扣押因致損害，而獨立請求賠償機關擔負國家賠償責任，由原告之請求書中明白揭示請求權基礎及賠償範圍等語可稽。被告桃園縣政府警察局雖以「補正請求權主體」云云處理，顯非回應原告之獨立請求，惟被告亦同時以「已進行實體審查」云云回覆，其意亦在拒絕原告之請求，是本件原告向被告桃園縣政府警察局書面請求賠償之程序，應已踐行。（二）又被告另辯稱原告於請求賠償書中請求賠償之項目及金額與本件起訴後主張之金額不合，即謂起訴不備要件云云。惟查：被告拒絕原告賠償請求書之理由，係以其所屬員警查扣原告機具之行為，並無違法云云。既被告已先否認其並無成立賠償責任，是次順位賠償項目、賠償範圍、金額等問題，自無可能再經被告實質審查，可由被告拒絕賠償書中隻字未提原告請求之項目、金額等節可證，是被告爭執原告起訴後主張之項目、金額不同，未給予其審查之機會云云，顯屬臨訟設詞。亦且，關於請求賠償項目、金額之流用等，本係原告訴訟處分權之行使，是被告就程序方面之抗辯，應不可採。四、請求權基礎：國家賠償法第二條第二項。按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第二條第二項前段定有明文。意即國家賠償之構成要件，係包括：１、行為人須為公務員；２、須為執行職務行使公權力之行為；３、須行為不法；４、須行為人有故意或過失；５、須人民之自由或權利受到損害；６、不法行為與損害之發生須有相當因果關係。經查：（一）本件桃園縣政府警察局所屬桃園分局大樹派出所執法員警係公務員，其查扣原告所經營爆米花遊樂場內之娛樂性電動玩具之行為，係屬執行職務行使公權力之行為，惟公務員所查扣之電動玩具並不在教育部公告查禁之範圍內，按公務員服務法第一條明定：「公務人有依法律所訂執行職務之義務」，教育部發布之公告，即屬法令明文規定、執法機關明知之範疇，公務員既有依法執行職務之義務，則對於相關法令，即必須有所瞭解且確實注意與遵守。是被告桃園縣政府警察局所屬桃園分局大樹派出所執法員警明知原告擺設之電動玩具全無不法仍予查扣，即屬違背法令之行為，亦屬無法律或法令命令依據之不法行為。其主觀上明知原告所擺設之機具並無公告查禁之機具而予以違法扣押，係故意侵害原告之權利。退步言之，苟無故意，亦有未盡注意義務不知該法令之存在，屬於重大過失至明，該行為致原告權利受到損害，兩者間具有相當因果關係，被告桃園縣政府警察局依法即應負國家賠償責任，應無庸疑。（二）被告辯稱原告以查扣之電動玩具與不特定人，以未知之不確定事實決定勝負，兌換獎品沒有上限，是其所屬公務員查扣系爭電動玩具，並無違法之行為云云，惟查：本件查扣電動玩具機台四十六台，經刑事庭法院函教育部轉經濟部商業司查對結果，確定俱非前經教育部公告查禁之電動機具，有經濟部商業司於九十一年一月二十三日經商七字第０九一０二００九五八０號函可證。並據經濟部商業司隨函檢具「電子遊戲場業管理相關法規彙編」一冊，內含公告查禁機具圖樣。既教育部已有明文公告查禁之機具種類為何，自屬法令明文規定之範疇，被告所屬員警即應依法執行職務，豈容其恣意逾越法令行事。足見被告屬員警執行職務，竟然有不知法令恣意進行扣押之理？顯然具有重大粗失至明，其扣押行為當然係屬違背法令之行為，要屬灼然。（三）亦且，由本件全刑事卷證並扣案物品觀之，並無查扣到任何具有經濟價值可供兌換之物品，亦無與扣案獎品兌換單所載相同之獎品扣案，當場僅查扣二千二百元，苟原告所經營爆米花企業社果有經營賭博性電動玩具，則櫃臺每日必備大量現金供客人兌換，豈有可能大肆搜索後僅查扣到二千二百元爾。足徵原告經營爆米花遊樂場，並無任何徵兆顯示有違法賭博之行為，乃被告所屬員警不知法令致違法扣押，顯屬應注意能注意而未注意之重大過失，本件被告所屬員警未依法執行職務顯有重大過失，應無庸疑。（四）末被告辯稱原告有違反商業登記法之規定，其非屬合法營業，其不法利得即不應受法律保護云云。惟查：即便有違反商業登記法，該部分係屬行政罰，應與本件無涉。否則桃園縣政府稅捐稽徵處因何就原告經營電子遊樂場之行為徵收娛樂稅，顯見有無合法營業與營業所得，應屬兩事，故本件原告主張賠償私權所受之損害，應與有無違反商業登記法無涉。五、請求範圍：按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所受利益為限」，民法第二百十六條定有明文。（一）所受損害：無法營業仍按月繳付租金之支出損害：損害額有二百八十六萬六千五百元，茲一部請求四十萬元。本件因電動玩具被查扣（按遊樂場內之電動玩具幾乎已全數被查扣），致無法營業，按該時按月仍需支付租金四十萬九千五百元，亦係原告之損害，關於按月租金之數額，有租賃契約書可證。該租賃契約書之承租人雖係米花企業有限公司，惟實際繳付租金之人係爆米花企業社。按八十三年間「爆米花企業社」尚未成立之時，該時負責人已先向相關單位申請設籍課稅，並委由米花企業有限公司出面向興園股份有限公司承租本件遊樂場場地，以正式營業，嗣八十四年十月間正式取得「爆米花企業社」之營利事業登記證後，即由爆米花企業社承受米花企業有限公司承租人之地位，由爆米花企業社負責最終給付租金之責任。（又租金確實由爆米花企業社繳納，已如前述。可由米花企業有限公司在八十六年間即已解散，惟「爆米花遊樂場」卻仍在上開場地正常經營，由經營「爆米花遊樂場」之娛樂稅、營業稅等皆由爆米花企業社繳納，應可徵租金方面，亦是爆米花企業社所納無疑）。故自八十八年五月起至同年十一月爆米花企業社歇業時止，共支付租金二百八十六萬六千五百元。是原告無法營業仍須按月繳付租金所受之損害即計有二百八十六萬六千五百元，本件一部請求四十萬元。（計算式：409,650 ×7=2,866,500）。（二）所失利益：營業損失二百三十二萬元，茲一部請求四十萬元。１、按本件原告經營電子遊戲場事業，屬特殊行業，其營收非可依一般行業判斷。又電子遊戲場事業另有依其所收票價或收費額、或經營場地、擺設遊戲設備等，為主管機關認定營業額並依比率課徵娛樂稅，是以娛樂稅課徵之數額及比率，應可推算出電子遊戲場業較客觀且合理之營業數額，合先敘明。２、按桃園縣徵收娛樂稅之稅率為百分之十五，原告所營爆米花企業社按月繳納之娛樂稅為五萬五千二百元，有桃園縣政府稅捐稽徵處函可證，其中八十八年五月至九月及十一月所繳納之娛樂稅均為五萬二千二百元，十月份之金額為三萬四千八百元，總計繳納金額為三十四萬八千元，計算該期間原告因機台被查扣，致無法營業，無法營業所受之營業損失即有二百三十二萬元，茲一部請求四十萬元。（計算式 (52200 ×6 ＋34800)/15 ％=0000000）。（三）至於被告以原告停業係因無法申請到電動玩具遊樂場之執照、非法經營、且經營不善所致，與其違法查扣行為無涉云云。惟查：原告經營本件遊樂場，其利潤原屬尚可，乃被告所屬員警將原告遊樂場內之新、且熱門之機具全數查扣一空，僅剩老舊之機台，根本無法吸引顧客上門，原告被查扣後礙於租約仍然存在無法冒然停業，豈料開門營業亦無生意上門，簡直即如同無法營業，最後僅得於八十八年十一月提前終止租約，惟期間自八十八年五月起至十一月止共七個月，原告仍需支付按月租金，該部分之損害，及該期間所失利益，當均係被告違法扣押所致。參、證據：提出桃園縣政府營利事業登記抄本、台灣桃園地方法院九十年易字第一八六四號及台灣高等法院九十一年度上易字第二九二九號判決書、桃園縣警察局拒絕賠償理由書、租賃契約書、桃園縣娛樂稅課徵表、桃園縣政府稅捐稽徵處函、樓惠英之賠償請求書、桃警秘字第０九二００六九一四七號函、經濟部商業司於九十一年一月二十三日經商七字第０九一０二００九五八０號函、公告查禁機具圖樣、本件搜索扣押物品清單、樓惠誠警訊筆錄各乙分（以上均為影本）及、回執二份為證物。乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：一、國家賠償法第十條第一項規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」。又國家賠償法施行細則第十七條第一項第三款第四款規定，應以書面載明請求賠償之事實、理由、証據及請求損害賠償之金額。法院辦理國家賠償事件應行注意事項第四點規定：「第一審法院對於原告提起之損害賠償之訴在指定期日前，應調查原告已否以書面向被告機關請求，並具備本法第十一條第一項前段規定之情形，如經調查結果，發現原告迄未以書面向被告機關請求或未具備本法第十一條第一項規定之情形者，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款規定，以其起訴不備其他要件裁定駁回其訴」。（一）原告起訴前向被告請求賠償者為「遊樂場租約提前解約支付違約金三十六萬元」及「營業損失五十萬元」，惟其提起本件訴訟時所請求者則為「無法營業仍按月繳付租金之支出損害二百八十六萬六千五百元」及「營業損失二百三十二萬元」，兩者並不相同。是即其起訴所請求之「無法營業仍按月繳付租金之支出損害二百八十六萬六千五百元」及「營業損失中超過五十萬元」等部分，與其向被告請求賠償之事實、理由、証據及金額均不相同，即其起訴請求之部分並未依國家賠償法第十條第一項規定，先以書面向賠償義務機關請求，且未以書面載明其此部分請求之事實、理由、証據及請求損害賠償之金額。（二）本件原告並未依國家賠償法第十條第一項規定先以書面請求，此觀其賠償請求書所載之請求權人為訴外人樓惠誠、並非原告樓惠英，及被告之拒絕賠償理由書所載之請求權人亦為訴外人樓惠誠、並非原告樓惠英足明；且樓惠誠請求時，所受損害部分係請求提前解約支付違約金三十六萬元、所失利益則係請求被迫停業之營業損失五十萬元，與起訴狀所請求者亦不相同，此亦有上述賠償請求書可稽。（三）因此，原告本件所請求之「無法營業仍按月繳付租金之支出損害二百八十六萬六千五百元」及「營業損失中超過五十萬元」等，既未先以書面載明向賠償義務機關請求、且又非以原告名義請求，從而，依上述國家賠償法及法院辦理國家賠償事件應行注意事項規定，應有起訴不備其他要件之違法。二、本件被告所屬之公務員並無違法之行為：（一）按刑法第二百六十六條賭博罪所謂之「賭博」，乃以未知之不確定事實決勝負，以爭取財物輸贏之行為，即以偶然輸贏決定財物得喪之謂。是以，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者、即為賭博，其方法並無限制，與用之為賭具者為何物、違法與否，並無關係。此觀司法院院解字第三三二六號解釋謂「賽馬本屬技術競賽；惟其附售彩券，如未經政府允許者，應成立刑法第二百六十九條第一項之罪」足明，是以並不因作為賭具之物非屬公告禁止之機具，即可不構成賭博罪。依上述司法院解釋足知，系爭電動玩具是否經教育部公告查禁，與是否構成賭博罪無關，難謂不得扣押。（二）修正前刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官。但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集証據」。（三）本件原告以系爭電動玩具與不特定之人、以未知之不確定事實以決勝負，雖以兌換獎品方法為之，但沒有兌換上限，此分別據原告之職員，即訴外人樓惠誠、鍾靜芬、徐玉英、蒙啟華，及當場之顧客即訴外人蔡慶益陳述明白，此有彼等於　鈞院調得之台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第六六三九號卷內之警訊筆錄可稽，茲引用之。（四）綜上所述，原告之行為顯有涉犯刑法賭博罪之嫌疑，被告所屬之警察人員因原告以系爭電動玩具與顧客決勝負，且原告之職員及顧客均稱獎品無兌換之上限，認有涉犯賭博罪之嫌，遂依前述修正前刑事訴訟法規定，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集証據，即屬依法令之行為，警察人員並無不法行為，縱認系爭電動玩具係非經教育部公告查禁之機具亦然，是則本件與國家賠償法第二條規定並不相符。三、原告縱受有損害，亦與被告所屬警察人員之行為無因果關係：（一）最高法院二十三年上字第一０七號判例謂「甲之行為與乙之死亡間，縱有如無甲之行為，乙即不致死亡之關係，而此種行為，按諸一般情形，不適於發生該項結果者，即無相當因果關係，自不得謂乙係被甲侵害致死」；又最最高法院四十八年台上字第四八一號判例謂「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」；另最高法院八十四年台再字第九號判決謂：「按民事上之共同侵權行為，必須各行為人之故意或過失行為，均為其所生損害之共同原因，始足成立。又各行為人就其行為須有故意或過失，以及該行為與損害間須有相當因果關係，俱為構成侵權行為所不可或缺之要件，如其中一人祇要欠缺其一，不但其侵權行為無由成立，尤無成立共同侵權行為之餘地」。最高法院三十三年上字第七六九號判例謂「上訴人寄放之炸藥係因走電引燃，以致爆炸。單純之寄放炸藥，按諸一般情形，實不適於發生炸死他人之結果，是上訴人之寄放炸藥，與某丙之被炸身死，不得謂有相當之因果關係」。綜觀最高法院判例及判決意旨觀之可知、須公務員有侵權行為、且該侵權行為與損害之發生具有相當因果關係，否則即不負賠償責任。（二）無法營業仍按月繳付租金之支出損害部分：按訴外人樓惠誠於八十八年九月七日、於鈞院桃園簡易庭訊問時稱「我是有放一百多台，被扣了四十多台，．．．」，及於八十八年十月十四日所具之刑事答辯狀稱「實則該遊藝場於警方查扣當日，事實上已處於半歇業之狀態，此由現場查扣機器四十六台卻僅扣得現金二千二百元，及自現場錄影帶所翻拍之照片可稽，照片中可証遊藝場現場櫃台後方陳列獎品處已空無一物，警方於現場搜查時並將櫃台桌面翻掀為徹底之搜查，惟除上該二千二百元之金額外查無其他得扣押之物」。又訴外人蒙啟華於八十九年三月二十七日鈞院桃園簡易庭訊問時稱「因為那很難申請到執照，打算停業了」；此有鈞院調得之鈞院桃園簡易庭八十八年桃簡字第五六七號卷內之訊問筆錄可稽，茲引用之。綜上所述可知，原告之所以停業、係因無法申請到電動玩具遊樂場之執照、現屬非法經營，及因經營不易且不善之故而自行停業，殊與系爭電動玩具之扣押無關，即其縱有此部分損害、亦與扣押行為無相當因果關係存在。（三）營業損失部分：如前所述，原告共有機台一百餘台，被查扣者為四十六台、尚不及其所有機台之半數，原即不致因該等機台被扣而無法營業，且原告停業之原因如前所述、係因其執照所核准之營業項目為遊樂器材設備買賣、不得插電經營電動玩具，現為非法經營，電動玩具遊樂場之執照很難申請到、經營不易等而停業，是其縱有營業損失、亦與系爭電動玩具被扣並無相當因果關係存在。綜上所述，原告縱有其所稱之損害及所失利益，既均與扣押行為無相當因果關係存在，則徵諸前述最高法院判例意旨觀之，自亦不得向被告求償。四、另按原告於向被告請求國家賠償時，其賠償請求書所載乃係請求「遊藝場租約提前解約支付違約金：三十六萬元」、此有其賠償請求書可稽，惟其提起本件訴訟時，所請求者卻為「無法營業仍按月繳付租金之支出損害：二百八十六萬六千五百元」，即其本件所請求者迥異於前、且兩相矛盾。此觀其先所請求者為提前解約所支付之違約金、後所請求者則為因租約繼續存在、仍按月繳付租金之支出損害足明，是亦足見其請求並無理由，否則何致如此。五、娛樂稅法第二條第一項規定：「娛樂稅就左列娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之」。同法第三條第一項規定「娛樂稅之納稅義務人，為出價娛樂之人」。同條第二項規定「娛樂稅之代徵人，為娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動之提供人或舉辦人」。同法第五條第一項規定「娛樂稅照所收票價或收費額，依左列稅率計徵之」。同法第九條第一項本文規定：「娛樂稅代徵人每月代徵之稅款，應於次月十日前填用自動報繳書繳納」。綜觀上述娛樂稅法各條文規定可知，娛樂稅乃按所收票價或收費額計徵，又娛樂稅之納稅義務人為前往繳費之顧客、即出價娛樂之人，至娛樂場所僅為代徵人非納稅義務人，僅負責將消費顧客所繳納之稅捐代繳至稅捐機關，是以娛樂場所茍有繳納娛樂稅，即足表示其有營業，否則即無需繳納。就本件言，原告既謂其八十八年五月至十一月按月均有繳納娛樂稅，則徵諸上述諸條文規定可知，原告必定有營業，否則即無繳納娛樂稅可言。惟其卻稱該期間無法營業、並請求按所繳納之稅捐計算其所受之營業損失，足徵其請求並無理由。再者，原告於其辯論意旨狀內稱「原告被查扣後礙於租約仍然存在無法冒然停業」，依此亦可知其仍繼續營業。六、商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」。同法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」。本件依原告提出之營利事業登記抄本所載可知，其營業項目為「遊樂器材、設備買賣。（賭博性電玩及娛樂業除外）（營業所在地限辦公室使用）」，即其應從事買賣業而非娛樂業、且其營業所在地限作辦公室使用，不得作經營娛樂業之用。惟原告卻在其限作辦公室用之營業所在地、非法經營登記範圍以外之娛樂業，是其顯然違反商業登記法規定，而屬違法營業、應受停業之處分。既其己身所為係違法行為、即其經營並不合法而為非法營業，既係違法行為，即無權利之可言，其營業行為為違背法令之行為非合法營業，不受法律之保障。本件原告之營業行為既屬違背法令，則其所請求不能營業之損失，自不在保障之列，縱有損害仍不得請求賠償。又稅捐之課徵，係稅捐機關依據相關稅法規定而為，苟有合於各相關稅法所規定之行為、即予課徵，至其營業是否經主管機關核准、有無違法等，均非稅捐機關之職權，稅捐機關並不以之為決定是否課稅之依據。七、依另被告台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）八十八年偵字第立六三九號偵查卷所附資料可知，桃園縣警察局桃園分局於八十八年四月二十四日、以桃警分刑字第１０９８號刑事案件報告書、依賭博罪嫌將犯罪嫌疑人樓惠誠等及扣押物品並檢附逕行搜索結果報告書一併移送桃園地檢署，由內勤檢察官訊問後命樓惠誠等人具現金保、扣押物品則送入贓証物庫。基此，足証系爭物品均屬刑事訴訟法所指之扣押物。八、另按訴外人樓惠誠於警訊時稱係桃鶯路一九六號二樓之一爆米花遊樂場之負責人，訴外人蒙啟華、徐玉英、鍾靜芬等則均稱任職爆米花遊樂場、負責人樓惠誠，及稱係受樓惠誠僱用，此有桃園檢署八十八年偵字第六六三九號偵查卷宗可稽、引用之，據此足徵爆米花企業社與爆米花遊樂場兩者並不相同乃不同之商號。系爭電動玩具等既係在爆米花遊樂場扣押，即非屬原告所有。又依原告所提出之房屋租賃契約書（下稱契約書）可知，承租人係米花企業有限公司並非原告。另依契約書第三條規定可知、負給付租金義務者亦係米花企業有限公司並非原告；且契約書第十二條載明承租人承租房地不得將全部或一部分轉租、出借頂讓或其他變相方法交由他人使用、並須依照契約第一條所定經營合法行業。是足知系爭房屋之承租人及負繳納租金義務之人均係米花企業有限公司、與原告無涉，是原告即不得請求。參、證據：提出賠償請求書影本、台灣桃園地方法院檢察署八十二年十月二日、桃檢偕總字第一九二三號函影本一紙、台灣桃園地方法院檢察署大型扣押物、沒收物委託廠商保管暫行措施影本各一份，並引用台灣桃園地方法院檢察署８８年偵字第６６３９號偵查卷內樓惠誠之筆錄為丙、本院依職權調取臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第六六三九號偵察卷宗、本院九十年度易字第一八六四號刑事卷宗、臺灣高等法院九十一年度度上易字第二九二九號刑事卷宗。理由甲、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及第七款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。同法第二百六十二條第一項亦定有明文。本件原告原起訴聲明請求：㈠被告桃園縣政府警察局應給付原告二百萬元及自八十八年四月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡被告桃園地方法院檢察署應給付原告二百萬元及自八十八年四月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理中，經被告同意而撤回其對被告桃園地方法院檢察署部分之請求，並變更聲明為：被告桃園縣政府警察局應給付原告八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核屬訴之一部撤回及減縮應受判決事項之聲明，參諸上開條文規定，未有不合，應予准許。二、復按「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協調，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」國家賠償法第十一條第一項前段定有明文。本件原告因認被告機關違法執行扣押，致其受有損害，乃於九十二年九月二十五日具狀向被告機關請求國家賠償（按先前有以刑事被告樓惠誠之名義獨立提出賠償請求，惟遭被告桃園縣政府警察局認應以樓蕙英名義提起，故樓蕙英再以其個人名義獨立提起賠償請求），被告則於同年月30日以桃警秘字第0920069147號函回覆原告，拒絕原告之賠償請求，此有原告提出之被告機關九十二年九月十六日桃警秘字第0920012993號函、92年桃警法賠字第2 號拒絕賠償理由書、九十二年九月三十日桃警秘字第0920069147號函、原告之賠償請求書、掛號郵件回執等影本各一份在卷可憑。雖然原告進行協議時所請求之項目與提起本案請求之不一，然其請求之基礎事實同一，故被告以此主張原告提起本件訴訟不合法，不足採。揆諸首開說明，原告提起本訴，程序上並無不合，併予敘明。乙、得心證之理由：一、本件原告起訴主張：原告原在桃園縣桃園市經營爆米花遊樂場，被告所屬桃園分局大樹派出所員警於八十八年四月二十三日十九時許，將原告陳列在商店內娛樂性電動玩具四十六台違法查扣，並將現場負責人、員工及遊客等人以涉嫌賭博罪移送法辦，案經法院判決無罪確定在案。原告於該項違法查扣期間，致無法營業，惟仍須按月給付租金並受有營業損失，此係被告所屬桃園分局大樹派出所員警行使公權力，因故意或過失不法侵害權利所致，經依國家賠償法第二條第二項前段之規定向被告請求賠償，惟遭被告於九十二年九月三十日拒絕賠償，因而提起本件訴訟。二、被告則以：被告所屬桃園分局大樹派出所員警，因原告以扣案電動玩具與顧客決勝負，且原告之職員及顧客均稱獎品無兌換之上限，而認有涉犯賭博罪之嫌，遂依刑事訴訟法規定，逕行調查犯罪嫌疑人及蒐集證據，此乃依法令之行為，是被告所屬員警並無不法行為，縱認系爭電動玩具係非經教育部公告查禁之機具亦然，從而本件與國家賠償法第二條第二項前段規定並不相符等語資為抗辯。三、按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，國家賠償法第二條第二項前段，固定有明文。該條賠償責任之構成，必須公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失「不法」侵害人民之自由或權利，始為該當。苟公務員之行為無「不法」情事，自難令國家賠償責任，又所謂「不法」當作指公務員之積極行為明顯抵觸法律規定而言，若公務員之行為無違法情事，縱有「不當」，亦與「不法」之構成要件有間，自不能苛國家以賠償責任。（最高法院八十一度台上字第二百七十四號判決參照）又依修正前之刑事訴訟法第一百三十三條第一項、第二百二十八條第一項、第二百三十一條之規定，司法警察應受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪，知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官，但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據。可知司法警察銜檢察官之命，為調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，並持檢察官所簽具之搜索票為搜索、扣押等行為，乃偵查之行為之一環，警察人員受檢察官之命令或不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，為搜索、扣押時，其為偵查之行為，當屬依法之行為，初無不法侵害人民自由權利可言。四、本件原告主張其自八十七年七月起，受讓爆米花企業社之經營權，經營「爆米花遊樂場」事業，於八十八年四月二十三日晚上七時許，經被告所屬桃園分局大樹派出所員警至該營業處所，擅以原告經營賭博為名，查扣店中電動玩具機台共四十六台，將店內現金二千二百元稱為賭資，連同彩票一百四十三張，以及兌換獎品登記表乙張取走，使原告無法再行營業，並以原告之現場負責人樓惠誠、職員蒙啟華、徐玉英、鍾靜芬及顧客蔡慶益等五人涉有賭博罪嫌為由移送桃園地檢署偵辦。嗣上開人等經臺灣桃園地方法院檢察署偵辦並起訴，經本院刑事庭九十年度易字第一八六四號判決無罪，及臺灣高等法院九十一年度上易字第二九二九號駁回檢察官上訴而全案無罪確定等事實，固據原告提出之前揭刑事判決影本二件附卷為證，並為被告所不爭執，堪認為真實。惟查：（一）本件設於桃園縣桃園市○○路一九六號二樓之之之「爆米花遊樂場」電動玩具店，於八十八年四月二十三日，經被告所屬桃園分局大樹派出所警員前往臨檢，而發現原告於其營業處所此等公眾得出入之場所，擺設賭博性電動玩具四十六台，利用上開機具與不特定之顧客賭博財物，並有賭客持彩票兌換獎品之情事，具有賭博之犯罪嫌疑，除依據原告之現場負責人樓惠誠、職員蒙啟華、徐玉英、鍾靜芬及顧客蔡慶益等人於被告機關之供述外，並有現場查扣之電動玩具四十六台、彩票一百四十二張、兌換獎品登記表乙張、現金（賭資）二千二百元為佐，因而將上開查扣之物及涉嫌人等併同案件移送桃園地方法院檢察署，由承辦檢察官繼續偵辦該賭博案件，並將扣押之物品交由該署贓證物庫保管等事實，經本院依職權調取臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第六六三九號偵查卷全卷核閱屬實。是原告所經營之遊樂場，既有現金及上開電動機具、彩票及獎品兌換單等物品，外觀上即被認為有涉嫌賭博情事，揆諸上揭說明，被告機關所屬員警之搜索、扣押偵查行為，均為合乎法令之行為，並無不法侵害人民自由權利，即尚難認被告機關所屬員警於執行職務之上開查扣上開證物過程有何故意或過失不法侵害之行為。是被告抗辯所屬員警係依法執行職務乙節，應堪採信。（二）按修正前刑事訴訟法第一百三十六條規定：扣押除由檢察官或推事親自實施外，得命司法警察或司法警察官執行。命司法警察或司法警察官執行扣押者，應於交與之搜索票內，記載其事由。可知扣押並非由司法警察官或司法警察自己決定與否，而係受檢察官之指揮命令，既然被告所屬員警進行查扣電動玩具之行為是檢察官之指揮命令，則原告主張被告所屬員警進行扣押係不法侵害之行為，顯不足採。（三）又上開所陳涉嫌賭博之案件，經承辦檢察官偵察起訴後，業據刑事庭認定：原告所擺設遭查扣之神槍手等電動玩具四十六台，均非前經教育部公告查禁之電動機具，且被告等人既係本於合法之營業執照、擺設非經前教育部所公告查禁之電動玩具、採公開之開放性經營該「爆米花遊樂場」，在乏據足資認定其有兌換現金之賭博犯行或兌換價值超過二千元獎品之違反行政法令行為之情形下，實難認其等所為具有主觀上之違法性認識以及客觀上該當於刑法所規範之賭博犯罪構成要件，自均應對之為無罪判決之諭知等語。惟按教育部並非主管是否成立犯罪之主管機關，僅職司追訴、審判之檢察官及法院有權認定是否成立犯罪，司法警察亦無權置喙，上開刑事法院認為原告之職員及顧客等人為無罪，此為法院所持見解問題，要難苛責被告機關所屬員警，是殊難認被告機關有何不法侵害情事。且原告所擺設之電動玩具雖非經教育部公告查禁，但不必然不構成賭博罪，因為縱然所擺設係合法電動玩具，亦可從事賭博行為而構成賭博罪，亦即原告不能僅以所擺設之電動玩具並非教育部公告查禁之電動玩具，即主張被告所屬員警進行辦案即構成不法之侵權行為。五、綜上所述，本件被告所屬桃園分局大樹派出所員警認原告於八十八年四月二十三日十九時許，在桃園縣桃園市○○路一九六號二樓之一之公眾得出入之場所，擺設賭博性電動玩具四十六台，利用上開機具與不特定之顧客賭博財物，具有賭博之犯罪嫌疑，依上開刑事訴訟法之規定執行職務，自無違法性可言，業見前述。是以，原告並未能舉證證明本件被告機關所屬員警於執行職務行使公權力時，有何故意或過失不法侵害其權利之情事。從而，原告依國家賠償法第二條第二項前段規定，請求被告賠償其因受扣押而無法營業之租金損失及營業損失等共計八十萬元之損害，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　24　　日民事第三庭法　官　張益銘以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　24　　日書記官　陳純姃

臺灣桃園地方法院93年度國字第7號

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