臺灣桃園地方法院93年度訴字第128號

• 裁判案由: 遷讓房屋等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 94 年 02 月 16 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 93年度訴字第128號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　邱秀珠律師
邱清銜律師
乙○○
被　　　告　丙○○
丁○○
上 列 二人
訴訟代理人　陳鼎正律師
上列　一人
複　代理人　潘麗茹律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，於民國94年1 月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告丙○○應將坐落桃園縣中壢市○○段第二二一二地號土地及其上第四七八、四七九、五一一七號建號即門牌桃園縣中壢市○○路四五五巷六號之房屋全部（含附圖所示Ａ部分）騰空返還予原告。並應自民國九十三年二月十一日起至返還前開土地及房屋之日止，按月給付原告新台幣參萬捌仟捌佰零玖元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆佰肆拾貳萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如以新台幣壹仟參佰貳拾陸萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠如主文第一項所示。
㈡被告丁○○應將前項房屋內如附圖所示Ａ部分面積36平方公尺騰空返還予原告。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠有關被告丙○○部分：
⒈被告丙○○係無權占用，自應返還系爭房屋予原告，被告丙○○主張其就系爭房屋有不定期租賃關係，應不足採。查被告丙○○已自認其迄今仍占用系爭房屋，惟抗辯稱其曾於民國74年間向系爭建物之原所有權人謝慧瑩等承租系爭建物，租期自74年7 月1 日起至80年6 月30日，每月租金新台幣（下同）1000元，期滿後繼續占有使用並支付租金迄今，與原出租人就系爭建物有不定期租賃關係，依法此項不定期租賃契約，對於原告仍繼續存在，非屬無權占有云云。惟查被告丙○○與謝慧瑩等間係使用借貸關係，原告拍定取得系爭房屋之所有權，依法毋庸繼受該使用借貸關係，對原告而言，被告即屬無權占有。分述如下：
①謝慧瑩於82年8 月2 日在新竹區中小企業銀行（現更名為新竹國際商業銀行股份有限公司，以下簡稱為新竹商銀）所立之切結書記載「提供抵押之不動產於提供設定抵押權之時，確無任何租賃關係存在」（見準備暨聲請調查証據狀附原証4 ，影印自鈞院民事執行處87年執字第1953號第163 頁），該銀行不動產抵押物調查報告表亦載明：「房屋使用情形：自用（用途：千棻幼稚園）」（見準備暨聲請調查証據狀附原証5 ，影印自鈞院民事執行處87年執字第1953號第164
頁），可見謝慧瑩與被告丙○○間並無租賃關係。
②87年5 月12日謝慧瑩之代理人詹世明於鈞院民事執行處陳稱：「（問：丙○○使用查封物之權源為何？）無償借用」（見準備暨聲請調查証據狀附原証2 ，影印自鈞院民事執行處87年執字第1953號第30頁背面），如非謝慧瑩告知，代理人詹世明當不可能如此陳述。
③謝慧瑩於87年8 月21日向鈞院民事執行處提出就系爭建物所為之不動產鑑定報告書記載：「建物自75年即未定期間無償借與千棻幼稚園使用」（見準備暨聲請調查証據狀附原証3 ，影印自鈞院民事執行處87年執字第1953號第40至44頁，該段記載於第43頁倒數第4
行）。如非謝慧瑩告知，鑑定人倪國霖建築師豈可能擅自主張記載：「未定期間無償借與千棻幼稚園使用」一語。
④鈞院民事執行處於執行91年執字第5168號，曾於91年8 月29日函請桃園縣警察局中壢分局就系爭建物之使用現況及使用之法律依據協助詢明，該警分局於91年9 月17日前往調查時，據被告丙○○之說明，系爭建物係由伊租用，但條件係「無償」，且就月租部分空白，此有被告丙○○簽名蓋章之查封標的建物使用現況調查表可參（見準備暨聲請調查証據狀附原証6 ，影印自鈞院民事執行處91年執字第5168號），足見未約定租金，確係無償使用。以上均在被告公証之租約租期80年6 月30日屆滿後之情事，如渠等確仍有不定期租賃關係，謝慧瑩豈有向銀行表達確無任何租賃關係，並委託代理人詹世明陳述無償借用，及委託建築師倪國霖鑑價時告稱未定期間無償借與千棻幼稚園使用之理？而被告丙○○又何以向警員陳述使用系爭房屋係無償？足見，被告丙○○就系爭房屋並無不定期租賃關係。
⑤至於被告丙○○公証租約應係別有意圖，該公証租約係通謀虛偽意思表示隱藏使用借貸關係。被告丙○○雖提出所謂經法院公証之房屋租賃契約，惟查該契約之出租人馬相伯、謝慧瑩乃夫妻，而承租人即被告胡秀珍乃馬相伯夫婦之媳婦，三人均
而媳婦利用公婆之房屋創業，公婆鮮有收取租金者，如擬收取租金，則以本案房地之大，斷無收取月租1,000 元之可能。蓋公婆既不顧人情要收取租金，就不可能在通常月租應為50,000元以上之狀況卻只收取1,000 元近乎沒有收取租金。再者，租約當事人到法院辦理租約公証，通常是避免承租人租期屆滿時，承租人不肯遷讓交還房屋，為免訴訟之勞費，乃辦理租約公証，俾利於租期屆滿時得逕受強制執行，然前開契約則就逕受強制執行部分全未約定，亦即依該經公証之租約，出租人於租期屆滿承租人不肯遷讓交還房屋時，並無逕聲請強制執行之權利。假如雙方真有租賃之意思，在出租人只收取月租1,000 元，又無於租期屆滿時可直接聲請強制執行之情況下，渠等何須大費周章到法院辦理公証？依該公証之租約內容（包括租金極少及不能逕受強制執行）及當事人在該等租約條件下竟特前往法院辦理公証等情，其作法顯屬違反常情，渠等間應無租賃之真意。本件租約之訂立及公証，應當是為馬相伯、謝慧瑩夫婦及被告丙○○為避免丙○○在系爭建物經營千棻幼稚園，致馬相伯、謝慧瑩夫婦被稅捐機關核定較高之租賃所得稅，而特為訂立及公証。
⑥又系爭房屋曾於84年12月26日經鈞院民事執行處依訴外人新竹商銀環北分行之聲請而實施假扣押查封，查封當時被告丙○○雖陳稱：「系爭房屋由伊使用、租用，自75年至80年，期滿未續約，租金每月50,000元，無押金」云云（見原証1 查封筆錄影本），依其所述，係指原月租1,000 元之租約未續約，原租賃關係不存在，現在租金每月50,000元云云，被告丙○○於本件謂：「（問：於84年12月26日查封筆錄，為何記載租金每月50,000元？）當初是竹企的人叫我這樣講，他說怎麼可能1,000 元的」，然查新竹商銀否認租賃關係存在，豈可能叫被告丙○○陳稱每月租金50,000元，其所謂當初是竹企的人叫伊這樣講，顯與常理不合，不足採信。而被告丙○○亦承認租金每月50,000元之陳述並不實在，故查封筆錄所載被告丙○○稱：「租金每月50,000元，無押金」既非真實，即不足作為被告丙○○有租賃關係存在之証明。況其後87年間謝慧瑩並委託代理人詹世明出庭陳述：「無償借用」，並委託建築師倪國霖鑑價時告稱「未定期間無償借與千棻幼稚園使用」，可見雙方確無租賃關係。至於証人謝慧瑩於鈞院供稱與被告丙○○間有租賃關係存在，實係基於婆媳關係，且被告丙○○繼續使用系爭房屋之利益即係謝慧瑩之廣義利益，謝慧瑩亦為利害關係人，自難期其為公正客觀符合事實之陳述，其陳述不足採信。
⒉鈞院民事執行處亦多次認定謝慧瑩與被告丙○○間並無租賃關係，且原告乃本於信賴法院公告之公信力而參與拍賣，自應受到保護，茲陳述如下：
①鈞院民事執行處法官於87年12月1 日在民事執行事件進行單批明：「且現無償借貸予第3 人使用」、「本標的物現出借予第3 人丙○○占有使用」（見準備暨聲請調查証據狀附原証7 ，影印自鈞院民事執行處87年執字第1953號第53頁）。
②鈞院民事執行處於88年4 月6 日就謝慧瑩聲請提高最低拍賣價額所為之民事裁定（87年度執字第1953號），其理由欄第2 段內已明確認定系爭建物「現無償借貸予第3 人使用等情」，有裁定書影本（見準備暨聲請調查証據狀附原証8）可稽。
③鈞院民事執行處承辦法官繼而在不動產拍賣進行單諭知：「標的物原租與第3 人丙○○開設私立千棻幼稚園（期間自75年1 月起至80年止，屆滿後無償繼續使用中）」，有進行單影本（見準備暨聲請調查証據狀附原証9 ，影印自鈞院民事執行處91年執字第5168號）可稽。
④原告之配偶乙○○為會計師，原告則為該事務所之主任，夫妻倆長年承租他人之房屋供辦公室使用，現租用中壢市○○路421 號7 樓，該租約原於92年底到期（見準備書2 狀附原証10），原告為購置自用辦公室，乃參與系爭建物之拍賣，目的在取得建物以供自用。而鈞院之拍賣公告明載：「本標的物原出租與第3
人丙○○開設千棻幼稚園（期間自75年1 月起，80年屆滿後無償繼續使用中），拍定後不點交」，原告依該公告內容「80年屆滿後無償繼續使用中」，當然信賴法院之公信力，認第3 人係無償使用，評估如拍定取得必能取回房屋使用而參與拍賣，原告此項信賴自應受到保護。
⒊退萬步言，如鈞院依調查証據之結果，仍認有租賃關係存在，則原告並依土地法第100 條第1 款之規定，以收回自住為由終止租約，請求被告返還房地：
①如前所述，原告之配偶乙○○係會計師，為經營會計師業務，多年來租用系爭房屋附近之房屋執行業務，現仍繼續使用該承租之房屋，連同原告夫妻在內，共有工作人員10人，此業經鈞院勘驗明確。又因會計師業務須備有存放客戶會計資料之倉庫及員工、客戶訓練教室，故營運需要較大空間，原告配偶因目前承租之房屋空間不夠大，因而原應代理客戶保管前5 年及當年度之帳冊憑証（因應法定核課期間5 年），向客戶協商只保管前1 年度及當年度之帳冊憑証，以節省空間，惟此並非最有利於客戶之服務之道，該租約租期至92年12月31日，原告配偶於租期到期前亟思購買較大房屋，以解決空間不夠之困境。
②原告於92年9 月30日拍定取得系爭房屋，原以為得與被告協商迅速進入系爭房屋使用，詎被告拒不遷讓交還系爭房屋，原告之配偶乙○○不得已只好向房東請求續租至被告交還系爭房屋時止，並獲房東允諾。按所謂收回自住，並不限於收回以供出租人本人自住，兼包括收回供共同生活之家屬自住者在內，有最高法院72年度台上字第1057號、83年台上字第1942號民事判決可參（見準備書2 狀附件1）， 且所謂自住包括經營商業在內，有最高法院48年台上字第853 號、51年度台上字第170 號判例可參（見準備書2 狀附件2
）。為訴訟經濟計，如鈞院認被告丙○○就系爭房地有租賃關係存在，原告於準備書2 狀主張併依土地法第100 條第1 款及民法第450 條第3 項之規定，以收回自住為由，與被告丙○○之租約關係於93年10月31日終止，被告丙○○已收受該書狀之送達，則至少原告與被告丙○○之租約關係於93年10月31日終止。
㈡有關被告丁○○部分：
被告丁○○主張其係受僱於同案被告丙○○，附圖所示Ａ部分內之辦公室設備為其所有云云，同案被告丙○○亦附和其詞。查被告丁○○與原告間並無任何法律關係，則其將辦公設備置放於附圖Ａ之辦公室，對原告而言即屬無權占有，自應騰空附圖Ａ之辦公室，並交還該附圖Ａ之辦公室予原告。
㈢有關不當得利給付損害金部分：
被告丙○○無權占有系爭房地，受有不當得利，自應給付相當於租金之損害賠償。被告丙○○之所以在鈞院民事執行處實施假扣押查封時，向執行人員告稱月租每月50,000元，實係依當地之行情，月租至少在50,000元以上。系爭房屋地面層面積242.15平方公尺（73.25 坪），第2 層面積242.15平方公尺（73.25 坪），第3 層面積209.46平方公尺（63.36 坪），空地部分則有116.85平方公尺（35.35 坪）。而原告配偶乙○○所承租之中壢市○○路421 號7 樓面積312.03平方公尺（94.39 坪），有連全投資企業有限公司所有權狀影本可參（見証11，第7 、8 樓係未辦保存登記之增建物，與第2 、3 、4 、5 、6 層面積相同），原月租為40,000元，租期5 年，至92年底到期，雙方同意變為不定期租賃後，自93年起，月租調整為每月35,000元。比對系爭房屋與原告配偶所承租之房屋，可發現系爭房屋面積共約210 坪，係1 至3 樓獨棟建物，且有空地可供停車，原告配偶所承租之房屋面積94.39 坪，位於第7 層，其房租既每月35,000元，則系爭房屋之租金最起碼亦在50,000元以上，為此，被告丙○○所受之利益每月應有50,000元以上，其自應依不當得利之規定，給付損害金予原告。又退萬步言，如鈞院認被告丙○○原有租賃關係存在，並認原告終止租約有理，則此種狀況原告所請求之金額，在租約終止前其性質為租金，在租約終止後其性質為不當得利之損害金。又原告原請求以每月50,000元計算之損害金，嗣於94年1 月25日審理中減縮聲明，改依土地法第97條第1 項「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限」之規定計算，原告買得土地及房屋之所有權，故以土地申報地價每平方公尺10528 元及房屋課稅現值（尚未計入增建部分之建物價值）877,600 元之10% 計算，每月原告所受之損害金或租金為38,809元。而被告於原告拍定前即占有使用該房地，爰請求被告丙○○給付自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭房地之日止，每月以38,809元計算之損害金或租金。㈣另就被告93年10月29日辯論意旨狀所載提出反駁如下：
⒈程序方面：
①民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別規定：「請求之基礎事實同一者」、「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，即得為訴之變更或追加。本件93年8 月3 日言詞辯論時，鈞院勸諭和解，原告訴訟代理人當庭即表示如認被告丙○○就系爭房屋是否有不定期租賃關係仍有疑義，原告至少得本於收回自住之理由終止租約，庭後雙方和解未成，原告即於93年9
月15日提出之準備書2 狀追加終止租約收回系爭房屋此一訴訟上之理由，作為備位之主張。查原告原起訴被告無權占有系爭房屋，後追加備位主張終止租約收回系爭房屋，所主張之事實均為被告占用系爭房屋一節，故原告之請求，應屬基礎事實同一。且本件之追加亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，為訴訟經濟計，亦無不准追加之理。
②原告訴訟代理人邱清銜律師93年3 月16日當庭所呈準備程序狀所載被告丙○○與謝慧瑩間是否有不定期租賃關係一節，前後不一致（請比對該書狀第2 頁第5
行及第4 頁第6 行），而當天言詞辯論亦口頭陳述否認被告有不定期租賃關係存在，並經記明筆錄在卷，其後另具狀更正錯誤之處，是自不得認原告已自認被告就系爭房屋有不定期租賃關係存在。退萬步言，如認原告已自認，然原告前已否認被告有不定期租賃關係存在，並提出証據証明確無不定期租賃關係存在，即已証明該項自認與事實不符（原告否認有自認），應認已為自認之撤銷﹔為免發生自認之撤銷是否應明示為之之問題，茲原告再以本書狀表明撤銷自認。
⒉實體方面：
①被告丙○○謂其於查封當時已陳明系爭租約存在，只是80年期滿未再以書面續約，期間曾主張租金為1,000 元，但遭債權人質疑，故為月租50,000元之不實陳述，此係為保護自己租賃權益之自然反應云云。查假扣押查封筆錄記載：「查封之房屋現由丙○○使用、租用，自75年至80年，期滿未續約，租金每月50,000元，無押金」。所謂「期滿未續約」應係指期滿未以書面或口頭續約之意，否則應陳稱月租為1,000 元，被告解為未再以書面續約，尚不足採。因只是查封程序，其所謂債權人質疑，未必屬實﹔況如被質疑，苟月租為1,000 元為真實，主張月租為1,000 元較諸主張月租50,000元對被告丙○○更有利，苟月租為1,000 元為真實，為保護自己租賃權益，又有何理由捨有利於己之真實而為不實陳述之必要？足見，被告胡秀珍本件上開陳述，與常理有違，應不足採。再依查封筆錄之記載，被告丙○○於查封當時係陳稱原來月租1,000 元之租約期滿未續約，現在另有一租金每月50,000 元 之新租約，亦即該公証租約期滿已消滅，原租約當事人間亦無視為不定期租約之意思（否則，月租應為1,000 元，而非50,000元）。至於原租約當事人間是否另有一月租50,000元之租約，被告既提不出月租50,000元之租賃契約書，亦否認有該月租50,000元之租賃，自應認該月租50,000元之租賃關係不存在。
②被告謂謝慧瑩於82年8 月2 日向新竹商銀所立之切結書記載：「提供抵押之不動產於提供設定抵押權之時，確無任何租賃關係存在」，係為辦理借款，為提高抵押權之價值，未據實以告所致，謝慧瑩之代理人詹世明陳稱「沒有訂立租約」、「無償借用」，係因不了解所致，不動產鑑定報告書第40頁以下究竟依據何在，是否執行處依調查所得告知或如何而來未有事証云云。然查，謝慧瑩不只自己一次告稱無租賃關係，其於系爭不動產被聲請強制執行時，委由代理人詹世明到庭陳述無償借用，並記明筆錄在卷；又其於執行程序進行中，委託倪國霖建築師就系爭建物鑑定價值，倪國霖建築師製作之不動產鑑定報告書記載「建物自75年即未定期間無償借與千棻幼稚園使用」。其一而再、再而三陳述或委託他人陳述丙○○就系爭房屋係無償借貸關係，而非租賃，此時與辦理借款，提高抵押權之價值或提高鑑定物價值，有何關係？此時有何說謊之必要？而如非謝慧瑩告知，代理人詹世明豈敢任意向法院表示沒有「訂立租約、無償借用」，且其後未具狀更正。另鑑定人倪國霖建築師並非法院指定鑑價之人，係謝慧瑩委託鑑價，該不動產鑑定報告書並附於謝慧瑩於87年8 月21日所提之陳報狀後，故依實務運作之常理判斷，法院根本未與倪國霖建築師接觸，又如何有所謂是否執行處依調查所得告知之可能？故如非謝慧瑩告知，鑑定人倪國霖建築師豈可能擅自主張記載：「未定期間無償借與千棻幼稚園使用」一語，而無中生有?
③被告又謂鈞院民事執行處91年執字第5168號卷附桃園縣警察局中壢分局製作系爭建物之使用現況調查表，一面勾選租賃，及勾未定期、有書面，一面又勾選「無償」，其中無償之勾選應係誤記云云，查被告胡秀珍於警員調查當時係主張系爭建物由伊租用，但條件係無償，且就「月租」、「押金」、「多久付租一次」等部分均空白。按一般未學習法律之人對於何謂「使用借貸」或「租賃」，有時並不一定很清楚，但對於何謂「無償」及究竟自己是否有向房東繳納租金、押金及多久繳納一次、一次繳納租金之金額為若干等情，應甚為清楚，可見被告丙○○當時係認為其就系爭房屋乃不用付租金之租賃關係，勾選「無償」並非誤記，否則自會連同租金、押金之金額以及幾個月付租一次記入，足見其未約定租金，確係無償使用，而本件自不會因其誤以為租賃關係即認有租賃關係存在。
④被告丙○○又謂其於83年出資增建房屋，系爭租金不調漲，其來有自云云。查公証租約載明租期自74年7
月1 日起至80年6 月30日止（原告主張實係使用借貸關係），姑不論被告丙○○是否出資增建房屋，被告丙○○既非於74年租約訂立開始前後出資增建房屋，亦非於80年租約到期前後出資增建房屋，故系爭租金不調漲與被告丙○○是否出資增建房屋根本無關。
⑤被告又謂其公証之目的乃在保全証據，避免紛爭，尤可作為被告向出租人基地繼承人主張權利之依據云云，然查依公証租約所載，雙方係房屋租賃關係，而非基地租賃，被告有何向出租人基地繼承人主張權利之可能？
⑥被告又謂執行處之公告內容並未賦予信賴保護之效力，原告之配偶為會計師，依其學養經驗當可容易對原租約效力是否存續及為何變為無償使用產生合理懷疑，系爭不動產不點交，原告更應自行查明使用狀況云云。查鈞院民事執行處之拍賣公告明載「本標的物原出租與第3 人丙○○開設千棻幼稚園（期間自75年1
月起，80年屆滿後無償繼續使用中），拍定後不點交」，原告依該公告內容「80年屆滿後無償繼續使用中」之「無償」2 字，認第3 人係無償使用，原告此項信賴，自應受到保護。查法院乃法律適用機關，其法律之見解遠非一般行政機關所能比擬，而隔行如隔山，會計師又有何學養經驗可資判斷法官之見解有無錯誤？再者，不點交之狀況甚多，又怎能依不點交即判斷有租約存在？不點交只是單純表示執行處不點交而已，而一般炒作房地產者，為使資金流動快速而及早獲利，對於不點交之房地產，認為獲利速度慢且少，較不喜歡參與拍賣而已，因參與拍賣之人少，承買人的確有可能以較低價格拍定，惟既屬公開拍賣，債務人或其親友亦有公平競爭之機會，豈能認為不點交意味承買人得以較低價拍得不動產，即應自行查明其中使用權源且不必受信賴保護？被告之主張簡直宣示法院之公告最好不要任意相信，然豈有此理。
⑦被告又主張原告未舉証証明別無其他不動產出租或借用中，何有收回系爭不動產之必要，原告豈能以一句收回自住即不顧被告及數10名幼稚園孩童之權利云云，查原告如有適合於會計師執業之房屋，何須迄今仍向他人承租房屋，除每月須支付租金外，尚不能任意裝潢或增添設備，故原告確為會計師事務所之執業有收回自住自用之正當理由及必要。而原告前於試行和解時，亦同意無償讓被告使用至學年結束之94年8 月止（原告早於92年9 月30日即拍定），然為被告所不接受。可見，原告並無所謂影響數10名幼稚園孩童權利之情形。綜上所述，被告之抗辯均無可採。
三、證據：提出以下影本為證，並聲請調閱本院民事執行處87年執字第1953號、91年執字第5168號執行卷、84年執全字第2155號假扣押執行卷：
原證1 ：建物所有權狀、84年執全字第2155號查封筆錄各1 件。
原證2 ：建物所有權狀、87年執字第1953號執行調查筆錄各1件。
原證3 ：存證信函、不動產鑑定報告書各1件。
原證4 ：91年執字第5168號查封筆錄、切結書各1件。
原證5 ：不動產抵押物調查報告表、不動產權利移轉證書各1 件。
原證6 ：查封建物使用現況調查表1 件。
原證7 ：87年執字第1953號執行事件進行單1 件。
原證8 ：87年執字第1953號民事裁定1件。
原證9 ：91年執字第5168號不動產拍賣進行單1件。
原證10：房屋租賃契約書1件。
原證11：建物所有權狀1件。
原證12：現場照片46幀。
原證13：桃園縣建物平面圖2件。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠請求駁回原告之訴。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：
㈠程序方面：
⒈按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」，民事訴訟法第255 條第1 項定有明文，原告於本訴進行中始於90年9 月15日追加提出已終止兩造租賃關係及返還租賃物之請求，並減縮不當得利請求之數額，核屬訴之追加及變更，有礙被告之防禦及訴訟終結，自非法之所許，被告自得拒絕，合先陳明。
⒉再原告於93年3 月準備程序狀中已明白表示不爭執被告丙○○與原所有權人謝慧瑩間，就系爭建物存有一未定期限之租賃契約關係，依民事訴訟法第279 條第1 項之規定，應生自認之效力，其後原告雖於93年6 月間另行具狀更正（應係撤銷自認），亦無礙於先前自認所生之效力，合併陳明。
㈡實體方面：
⒈訴外人謝慧瑩與被告丙○○間確存有不定期租賃關係：①系爭不動產係被告丙○○向謝慧瑩承租，租金為1,000 元，一直都有付，租約有辦理公證等語，此經證人謝慧瑩於93年5 月25日鈞院審理時結證在卷，且與被告之陳述相符，原告空言否認租約存在，要屬無據。②原告雖引據下列事證主張系爭租約不存在等語，惟查：
⑴謝慧瑩於82年8 月2 日就系爭不動產向新竹商銀辦理抵押借款時雖書立切結書，記載「提供抵押之不動產於提供抵押權之時，確無任何租賃關係存在」，然切結書既係在辦理借款時所製作，為提高抵押品之價值，謝慧瑩未據實以告核屬常情，此觀銀行亦不知有系爭公證租約即明，殊不能據此即認系爭租約不存在。
⑵再謝慧瑩之代理人詹世明雖於執行處訊問時係稱被告丙○○係無償借用系爭不動產云云，惟詹世明於執行處訊問時竟答稱「沒有訂立租約」，顯與事實不符，足證其並不了解系爭租賃物之使用情形，至其後之詢答或基於其個人臆測或有其他目的（為提高抵押物鑑定價格），尚未可知，原告引據筆錄資為其有形之主張，亦無足取。
⑶再鈞院民事執行處卷（87年執字第1953號卷）附之不動產鑑定報告書第40頁以下所載之內容究竟依據何在，是執行處依調查所得告知或如何而來並未有事證足稽，殊難據而推測此為謝慧瑩主動告知而認定為事實，事理至明。
⑷再查鈞院民事執行處91年執字第5168號卷附桃園縣警察局中壢分局所作系爭建物之使用現況調查表中一面勾選租賃，及勾選未定期有書面，一面又勾選「無償」，其中無償之勾選應係誤記，否則內容即有明顯出入，原告據為有利自己之證明方法，其違誤甚明。
⑸又系爭房屋於84年12月16日鈞院民事執行處實施查封當時被告丙○○已陳明系爭租約確係存在，只是80年期滿後未再（以書面）續約等語，其間雖曾主張租金為1,000 元，但遭債權人質疑故於筆錄載明為50,000元之不實陳述，係為保護自己租賃權益之自然反應，顯難指為不實，原告指此有違常理云云，洵無足取。原告徒以謝慧瑩與被告丙○○間為婆媳關係即空言指摘被告於本案之主張不實云云，自屬無據。
⒉被告與謝慧瑩及馬相伯間經公證之租賃契約內容係屬真正，並非使用借貸契約：
①系爭不動產自75年起即由所有權人謝慧瑩夫婦出租予被告丙○○使用，並由被告按月支付租金1,000 元乙情，有卷附經公證之租賃契約足供證明，原告雖稱租金行情為50,000元云云，已無所據，況當時距今已近20年，以其時1,000 元之租金，尚難謂為不合情理，又承租人與出租人既有婆媳親誼，為幫助子媳開業予以租金優惠，自係常理，原告空言否認，至屬無理。②再系爭建物內部裝潢均由被告丙○○出資所為，自足增益其價值，且系爭不動產於83年間進行增建約91.74 坪，每坪價值為19,000元，此有鈞院87年執字第1953號卷附鑑價報告書可稽（41頁至43頁），增建部分為被告出資，亦經謝慧瑩於鈞院審理時結證甚明，是系爭租約租金不調漲，亦係其來有自，萬不能以公證租約租金載明為1,000 元即率加臆測為免稅等企圖，原告所主張實無足取。
③再公證之租約是否載明應逕受強制執行，並無必然性，公證之目的乃在保全證據，避免紛爭，尤可作為被告當出租人基地繼承人主張權利之依據，有何不對？而以租賃雙方所具有之關係及情誼，未設想將來有無法執行情事亦屬人情之常，原告執此小節以圖否認公證租約之效力，要無可取。
⒊鈞院執行處之公告內容法律並未賦予信賴保護之效力，原告辯稱受到信賴保護云云，要無足取：
①鈞院執行卷內法官批註於執行單之事項乃為法官案件進行所為之註記，更不足使原告產生信賴，法理至明。
②再鈞院執行處所為之裁定並無實體法律關係之既判力，而其理由欄所載之事項有關建物之使用現況並未敘明認定之依據，原告依據何點產生信賴？
③再原告引用鈞院民事執行處法官之不動產拍賣進行單上諭知：「標的物原租與第3 人丙○○開設千棻幼稚園」云云，與原告於原證七所見到鈞院執行處法官87年12月1 日在民事執行事件進行單批明：「且現在無償借貸予第3 人使用」兩者矛盾，難道原告不覺得懷疑，而竟產生信賴。
④原告另辯稱拍賣公告上載明「本標的物原出租與第3
人丙○○開設千棻幼稚園（期間自75年3 月起，80年屆滿後無償繼續使用中），拍定後不點交」，故產生信賴云云，惟原告自陳其夫為會計師，依其學養經驗當可容易對原租約效力是否存續及為何變為無償使用產生合理懷疑，再加以原告亦自稱前開卷附資料為其信賴基礎，於如此多有疑問之陳述中，原告能否謂無懷疑系爭租約之存在？而執行法院就實體法律頃無認定之權利，為眾所周知之事實，且系爭不動產係「不點交」，原告更應自行查明使用狀況，怎可將責任推給法官。
⑤最重要者系爭不動產拍賣公告係載為「不點交」，亦即意味承買人得以較低價拍得不動產，承買人自應查明其中使用權源以作日後有利於己之主張，此為原告所明知，而意推稱信賴拍賣公告上之記載，焉有斯理？
⒋原告主張終止租約及返還租賃物云云，於法無據：
①原告於訴訟進行中始向被告主張終止租約及請求返還租賃物，核屬訴之追加及變更，被告不表同意，已如前述，程序上已有未合。
②再原告亦未舉證自己是否別無其他不動產出租或自用中，何有收回系爭不動產之必要，俱未詳明。
③且土地法100 條第1 款所謂收回自住，係指客觀上有收回自住之正當理由及必要情形而言，出租人就此應為相當之證明，此有最高法院41年台上字第138號、
43年台上字第1199號、50年台上字第1761號判例可稽，豈能以原告一句有收回自住之必要即不顧被告及數10名幼稚園孩童之權利？原告之主張，自難認有據。⒌被告丁○○係受僱於被告丙○○，並非占有人，而為占有輔助人（民法第942 條參照），而係以丙○○為占有人，原告起訴請求被告丁○○遷讓房屋，自係於法不合，因測量所生之無益費用亦應由原告自行負擔。
⒍原告主張被告丙○○應負不當得利之返還責任，亦屬無據：
①原告與被告丙○○間存有不定期租賃關係，此經被告於93年2 月20日答辯狀中主張甚明，是被告尚非無權占有，原告主張被告係不當得利乙情，殊無可採。
②再系爭建物老舊，若言每月租金應有50,000元之行情，應係言過其實，原告並未提出一般合理之計算標準，自無可信，原告雖提出渠與連全投資企業有限公司之租約資為主張之依據，然原告之配偶租屋係作會計事務所使用，使用對價與被告使用系爭房屋自不可等同視之，且被告原本付給出租人之租金每月1,000 元，已如前述，若使用房屋有利益，也僅止於此，原告主張被告得有高於此數之利益，亦屬無據。
三、證據：提出以下影本為證，並聲請訊問證人謝慧瑩：
被證1：公證書、房屋租賃契約各1件。
被證2：桃園縣私立幼稚園立案證書1件。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告於起訴後原係主張：被告係基於與原告前手間之使用借貸關係無權占有，原告本於所有物返還請求權請求被告騰空返還房屋，嗣於93年9 月15日提出之準備書2 狀追加主張：如認被告係基於與原告前手間之租賃關係占有，原告於終止租約後本於租賃物返還請求權請求被告騰空返還房屋，此為訴之追加；又原告於起訴時僅請求被告返還房屋，嗣於94年1 月25日審理中追加請求返還土地，此亦為訴之追加，惟原告上開請求之基礎事實同一，均為被告占用系爭房地，故依前開條文之規定，其追加應予准許。另就請求損害金或租金部分，原告原起訴請求被告2 人按月給付50,000元，嗣於94年1 月25日審理中減縮為請求被告丙○○按月給付38,809元，此為減縮應受判決事項之聲明，依前開條文之規定亦應准許，先此敘明。
二、本件原告主張：坐落桃園縣中壢市○○段第2212地號土地，及其上第478 、479 、5117號建號即門牌桃園縣中壢市○○路455 巷6 號之房屋全部（含附圖所示Ａ部分）係原告拍定取得，被告丙○○無權占有該房地全部，被告丁○○無權占有該房屋如附圖所示Ａ部分，爰依民法第767 條前段所有物返還請求權之規定，訴請被告分別騰空返還房地，如認被告丙○○就系爭房地有租賃關係存在，原告則依土地法第100
條第1 款及民法第450 條第3 項之規定，以收回自住為由，終止與被告丙○○之租賃關係，依據租賃物返還請求權請求被告騰空返還房地，另併請求被告丙○○給付每月以38,809元計算之損害金或租金等語。被告則以：被告係基於與原房地所有人謝慧瑩間之租賃關係，自75年起即有權占有系爭房屋，原告應繼受現存之不定期限租賃關係，且原告之情形不符合土地法第100 條第1 款收回自住之規定，另被告丁○○係受僱於被告丙○○，為占有輔助人，故原告主張被告2 人均無權占有房地應遷讓返還，或給付使用之損害金及租金均無理由等語抗辯。
三、原告主張坐落桃園縣中壢市○○段第2212地號土地，及其上第478 、479 、5117號建號即門牌桃園縣中壢市○○路455
巷6 號之房屋全部（含附圖所示Ａ部分，其中第478 、479
建號係地面層及第2 層樓，第5117建號係增建部分，含地面層、第2 、3層樓）係原告於92年9 月30日自本院民事執行處拍定取得，並於同年10月7 日經本院核發不動產權利移轉證書，同年11月3 日經地政機關登記完畢核發土地及建物所有權狀，而被告丙○○現仍占有該房地使用之事實，業據原告提出本院92年10月7 日桃院祺執91年執宙字第5168號不動產權利移轉證書一件、系爭建物所有權狀2 件（以上均影本）為證，並經本院依聲請調閱本院民事執行處91年度執字第5168號清償債務執行卷宗（債權人為新竹商銀、債務人為謝慧瑩、馬韶倩即馬佩華、馬啟智、被告丙○○，其中馬啟智為謝慧瑩、馬相伯之子，而被告丙○○為馬啟智之妻）查閱無訛，此亦為被告所不爭執，是原告此部分主張為真。
四、原告又主張：被告丙○○係基於無償之使用借貸關係占有系爭房地等語，被告丙○○則抗辯：其與原房地所有人謝慧瑩間存有不定期限租賃關係等語。經查：
㈠系爭房地係84年12月26日經本院民事執行處實施假扣押查封，於87年經債權人新竹商銀以87年執字第1953號案件聲請調假扣押卷拍賣，於該執行案件調查系爭房地使用現況時，債務人謝慧瑩之代理人詹世明於87年5 月12日已到庭陳述：「丙○○為其二嫂，丙○○使用該房地之權源係無償借用，自74年即開始使用」等情明確（見本院卷第102
頁及87年執字第1953號卷第30、31頁）。而再早於82年7
月24日馬韶倩以本件房地向新竹商銀環北分行辦理2 千萬元之貸款時（謝慧瑩、馬啟智、被告丙○○均為該筆借款之連帶保證人），新竹商銀就本件房地所製作之不動產抵押物調查報告表亦係載明該房屋使用狀況係「自用（用途：千棻幼稚園）、無出租」（見本院卷第112 頁），而新竹商銀所貸放之本筆借款並非小數，則該銀行對其擔保品之實際使用狀況為何自需經過調查，新竹商銀之代理人亦已到院陳稱：「上開不動產調查當時債務人係稱自住、無出租」等情無誤（見同上執行卷第161 頁）。再查，貸款當時擔保物提供人謝慧瑩亦出具82年8 月2 日之切結書載明：「提供抵押之不動產於提供設定抵押權之時，確無任何租賃關係存在」等情屬實（見本院卷第109 頁及87年執字第1953號卷第163 、164 頁），而借款當時，因相關當事人應未料及日後有未能清償借款致抵押物遭查封拍賣之情事發生，是其當時所為之陳述自較能據信。況直至87年債權人新竹商銀就系爭房地為強制執行時，債務人謝慧瑩之代理人詹世明於本院上開訊問時亦仍肯定陳述：丙○○使用該房地之權源係無償借用如上述，故本院執行法官就此執行案件為定拍時，即於民事執行事件進行單之第15點批示：本標的物現出借與第3 人丙○○占有使用（自74年起）等情（見本院卷第116 頁及同上執行卷第53頁反面），亦認定被告丙○○基於使用借貸關係無償使用。至於之後本院製作之拍賣公告雖與上開民事執行事件進行單之批示不同而記載為：「本標的物現出租與第3 人丙○○占有使用」（見同上執行卷第56頁反面），嗣後債權人並因此記載而向法院聲請除去租賃關係再拍賣，其聲請雖遭本院駁回，然此並不影響依前開證據所為之認定。
㈡再查，於上開執行案件進行中，除本院函請桃園縣中壢市公所就建物為鑑價外，債務人謝慧瑩亦自行委託倪國霖建築師事務所就土地及建物為鑑價，謝慧瑩所陳報之鑑定報告中亦明確記載：「土地及建物自75年即未定期間無償借與千棻幼稚園使用」等情，此有該鑑定報告書一份附卷可稽（見本院卷第107 、108 頁及同上執行卷第43、44頁），嗣後因債務人謝慧瑩認法院核定之拍賣底價太低而聲明異議，法院於駁回其聲明異議之裁定中亦認定標的物係無償借予第3 人使用，有該裁定在卷為憑（見本院卷第118
頁及同上執行卷第78頁）。
㈢又查，上開87年執字第1953號執行案件因無人應買經本院核發債權憑證而結案，債權人執該債權憑證於91年3 月以91年執字第5168號案件聲請執行，於該案件中經本院函請桃園縣警察局中壢分局查訪該標的使用現況，由員警查訪結果被告丙○○係無償使用系爭房屋，被告丙○○並於查封標的物使用現況調查表上簽名蓋章，此有該分局91年9
月20日中警分刑字第0910025484號函及所附調查表一件在卷足稽（見本院卷第113 、114 頁）。至於員警雖於調查表之另欄又勾選「租賃」，然如係租賃則租金欄即應非空白，而被告丙○○又係在場，當不至於未能陳述租金數額，且如係無償即應認定為使用借貸之法律關係，亦不以員警勾選之法律關係為憑。而該執行案件之法官於民事執行事件進行單上及本院之第1 次拍賣公告即據以記載：「標的物原出租與第3 人丙○○開設千棻幼稚園（租賃期間自75年元月起至80年止），屆滿後無償繼續使用中，拍定後不點交」，嗣後因債權人陳報：經其詢問鄰人查證得知，該幼稚園已停業多時，無人租用等情，聲請本院將拍賣條件改為點交，故本院於第2 次拍賣公告即據以記載：「據債權人於92年4 月16日查報稱，本件標的物所開設之幼稚園已停業多時，目前並無人使用，拍定後點交」，嗣債務人謝慧瑩就此拍賣之點交條件聲明異議，經本院再於92年7 月10日至現場履勘結果，雖將拍賣條件改為不點交，惟仍認定：「標的物原出租與第3 人丙○○開設千棻幼稚園（租賃期間自75年元月起，80年屆滿後無償繼續使用中）」之情（見本院卷第121 頁），此亦據本院調取前開執行卷核閱無訛。故除上述謝慧瑩自己所提出之鑑定報告書、所立具之切結書、債權人新竹商銀於貸款當時所為之實際調查、謝慧瑩之代理人詹世明所為之陳述均表示被告丙○○係基於無償之使用借貸關係占有系爭房地外，於本院91年執字第5168號案件中，依員警實地向被告丙○○本人所為之調查，及本院執行處法官至現場履勘之情形，被告丙○○使用系爭房地之權源即可認定係基於使用借貸關係。㈣另查，雖被告丙○○於84年12月26日本院實施假扣押查封時係陳述：「房地係由其租用，自75年至80年，期滿未續約，租金每月50,000元，無押金」等情（見84年執全字第2155號假扣押卷第6 頁），惟被告丙○○已自認其於此所陳述之「租金為50,000元」云云係不實在（見本院卷第68頁），並抗辯：「租金一直都是1,000 元，於84年12月26日查封當時伊會說租金係50,000元係竹企的人叫伊這樣說，竹企的人說怎麼可能1,000 元」云云（見本院卷第68頁），然查租賃關係是否存在並非以租金多寡為認定，而新竹商銀係該案之執行債權人，該標的是否存有租賃關係會影響承買人應買意願，對其執行程序有重大影響，債權人是否會指示被告丙○○為如此陳述已有可疑。而被告丙○○於時隔4 年後之88年9 月23日又係到庭陳稱：「有付租金，租金係50,000元」云云（見87年執字第1953號執行卷第161 頁反面），則此與其於本院所陳稱：「租金一直都為1, 000元」云云之陳述明顯不符。而租賃係以租金之支付為目的之契約，被告丙○○對此契約之重要內容卻前後為反覆不同之陳述，實難以採信。況被告丙○○於上開執行案件中係陳稱：「伊一直有付租金，每月付50,000元，每月5 日付，付現金給謝慧瑩」等語（見同上執行卷第161 頁反面），於本院並陳述：「租金有伊拿去，也有伊婆婆來拿」（見本院卷第68頁），證人謝慧瑩於本院亦證稱：「租金大部分都是伊去拿，大部分1 次給1 個月，有時候1 次給2 個月，伊都是去幼稚園拿」（見本院卷第64、65頁），然本件另一被告丁○○於本院卻陳稱：「伊有看謝慧瑩來過幼稚園，但伊不清楚謝慧瑩來作什麼」（見本院卷第67頁），而被告丙○○對被告丁○○係其代理園長乙節並不爭執，則被告丁○○既為代理園長，對與被告丙○○為婆媳關係且為該幼稚園出租人之謝慧瑩是否於每月5 日會前來，且是否係來收取租金應無不知之理，可知依被告丁○○所述亦可證被告丙○○與謝慧瑩就上開情節係為不實陳述。另查，於前開87年執字第1953號執行案件中為謝慧瑩代理人之馬韶倩，於本院在該案調查系爭房地使用現況時所陳稱：「租金每月初支付謝慧瑩，租金多少伊不清楚」（見同上執行卷第162 頁）云云，亦同不足採信。至於謝慧瑩與被告丙○○於74年雙方係基於何動機，會訂立有租賃契約並至法院辦理公證，即非可據為主張有租賃關係之依據。
㈤綜上，原告主張：被告丙○○使用該房地之權源係基於無償使用借貸關係乙節即為有據，被告丙○○抗辯：其係基於不定期限租賃關係使用房地云云並非有理由。
五、原告復主張：被告丁○○亦係無權占有如附圖所示Ａ部分之房屋等語，被告丁○○則抗辯：伊僅係代理園長，對附圖所示Ａ部分之房屋並無使用權利等語。經查：
㈠民法第767 條所規定之所有物返還請求權之行使，需相對人為現在占有其物之人，所謂現在占有人包括直接占有人及間接占有人，至於占有輔助人係受他人指示而占有，非屬占有人，不得為請求之對象。
㈡原告所主張之：被告丁○○非僅為受僱人，而係為有權之占有人乙節業為被告丁○○所否認，而原告對其之主張並無法舉證。被告丁○○則自認：其係自92年7 月至千棻幼稚園工作，擔任代理園長，負責人是被告丙○○，伊只是領薪水，與被告丙○○亦無合夥關係，對房屋並無使用權利，系爭建物內除如附圖所示Ａ部分之辦公室內之設備係伊的（含3 台電腦、一張大辦公桌、2 張小辦公桌），其他都是被告丙○○的等情（見本院卷第66至68頁），即如附圖所示Ａ部分之辦公室內（經桃園縣中壢地政事務所測量結果面積為36平方公尺，見本院卷第140 頁複丈成果圖）尚有固定之綠色櫥櫃、冷氣、電風扇、電視各1 台為被告丙○○所有，此業經本院勘驗明確，有勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第126 頁），而被告丙○○亦陳稱：「千棻幼稚園係其一人經營，被告丁○○只是領伊的薪水」等情（見本院卷第68頁），另據被告丁○○所提出之領取教育券經費收據亦仍記載被告丙○○為負責人，而該幼稚園所開立傳真予校外之文件亦係載明園長為被告丙○○，承辦人為被告丁○○（見本院卷第72至74頁），另該幼稚園之立案證書亦係登記被告丙○○為創辦人。故雖被告丁○○就所抗辯：其僅為受僱之占有輔助人之事實未能提出其向被告丙○○領有薪資之領薪憑證或扣繳憑單而未能證明，然因原告就所主張之：被告丁○○非僅為受僱人，而係為有權之占有人乙節並無法舉證，故依被告2 人所自認之事實亦只能認被告丁○○係受被告丙○○之指示而占有，被告丁○○僅為占有輔助人，即如附圖所示Ａ部分之房屋係被告丙○○所占有。是原告主張：被告丁○○係無權占有如附圖所示Ａ部分之房屋，原告得對其行使所有物返還請求權云云即非有理。
六、原告再主張：被告丙○○係無權占有系爭房地，依民法第767 條前段之規定即應將房地騰空返還予原告等語。經查：
㈠按「使用借貸，非如租賃之有民法第425 條之規定。縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」（見最高法院59年台上字第2490號判例）。
㈡本件原告係系爭房地之拍定人，被告丙○○係基於使用借貸關係占有系爭房地業經認定如前，則依前開最高法院判例意旨所示，被告丙○○不得主張其使用借貸權源對原告繼續存在，故原告主張被告丙○○係屬無權占有，爰依民法第767 條前段規定，請求被告丙○○將系爭房地（含如附圖所示Ａ部分）騰空返還予原告為有理由。
七、原告另主張：被告丙○○無權占有原告之房地，依通常情形受有相當於租金之利益，而原告受有相當於租金之損害，原告自得請求被告丙○○返還所受之利益，爰依土地法第97條第1 項之規定，以房屋課稅現值及土地申報地價之10% 計算每月所受之損害，爰請求被告丙○○給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還房地之日止，每月以38,809元計算之損害金等語。被告丙○○則抗辯：原告所主張之每月損害金太高等語。經查：
㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第179 條前段定有明文。復按無權占有他人之不動產，依通常情形受有相當於該不動產租金之利益，而不動產所有權人，此時依通常情形亦受有相當於租金之損害，本件被告丙○○既經認定為無權占有，並已取得使用系爭房地之利益，致使原告無法使用收益系爭房地，原告自得向被告丙○○請求返還其所受之利益。
㈡原告主張：其依土地法第97條第1 項「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限」之規定計算損害金，因原告買得房地，故以起訴時土地申報地價每平方公尺10528 元及房屋課稅現值（尚未計增建部分之建物價值）877,600 元共計4,657,152 元之10%
計算，原告每月所受之損害金為38,809元等語。查：
⒈系爭房地位於桃園縣中壢市○○路455 巷6 號，面臨30米之環北路，附近有中壢市行政圈，包括市民代表會、中壢市公所、鄰近太平洋ＳＯＧＯ百貨商圈，交通、生活機能均發達，而系爭房地於原告拍定前經鑑價結果，土地及建物、增建物價值高達20,137,840元，此有中國不動產鑑定中心鑑定報告書一件附於本院91年執字第5168號卷內為憑。
⒉又查，系爭土地於起訴時之申報地價每平方公尺為10,528元，系爭房屋課稅現值（尚未計增建物部分之價值）則為877,600 元，此有土地登記謄本及房屋稅籍證明書各一件在卷可稽（見本院卷第214 、10頁），故系爭土地及其建築物申報總價年息10% 之每月金額則為38,810元（0000000+877600＝0000000 ，0000000 乘以10% 除以12＝38810 ，元以下四捨五入）。
⒊再查，系爭土地面積為359 平方公尺（108.60坪），系爭房屋則有3 個建號，每一建號之面積分別為292.52（1 、2 層）、97.96 （1 、2 層）、303.28（1 、2 、3 層）平方公尺，房屋面積共計693.76平方公尺（209.86坪）。再參原告配偶乙○○於系爭標的物附近承租有中壢市○○路421 號7 樓經營會計師事務所，承租物面積為312.03平方公尺（94.39 坪，見本院卷第161 頁建物所有權狀影本），原月租為40,000元，租期5 年，至92年12月31日到期，有租賃契約一件在卷可稽（見本院卷第132 至135 頁），嗣租賃雙方同意變更為不定期租賃關係，自93年起月租調整為每月35,000元而繼續承租中，此亦經本院至現場勘驗屬實（見本院卷第127 頁）。比對系爭房屋與原告配偶所承租之房屋，可知系爭房屋係1 樓至3 樓獨棟建物，且有自用空地可供停車，面積約210 坪，為原告配偶乙○○承租物94坪之2.2 倍，而系爭房地雖位於巷內，惟環境鬧中取靜，使用條件不輸位於環北路上之前開承租物，被告丙○○係將系爭房地用以經營幼稚園為營利使用，而前開承租物之房租既每月為35,000元，則面積為2.2 倍之系爭房屋每月租金應在以上開土地申報地價及房屋課稅現值之10% 計算出之38,810元以上，故被告丙○○所受之利益，每月係在38,810 元以上。
㈢綜上，本院認原告以10% 為每年損害金之計算標準，請求每月以38,809元計算相當於不當得利之損害金係屬相當。故原告請求被告丙○○給付自起訴狀繕本送達翌日即93年2 月11日起至返還系爭房地之日止，每月以38,809元計算之損害金於法有據，應予准許。
八、從而，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告丙○○應將系爭房地騰空返還予原告，並應給付原告自起訴狀繕本送達翌日即93年2 月11日起至返還房地之日止，按月以38,809元計算之損害金洵屬有據，應予准許。原告逾此範圍請求被告丁○○應將系爭房屋內如附圖所示Ａ部分騰空返還予原告即非有理，不應准許。
九、原告及被告丙○○各陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十、本件判決之基礎已臻明確，原告另依據終止租約收回自住規定之主張陳述及兩造其餘攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　16　　日民事第一庭 法　官　郭琇玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　2 　　月　　16　　日書記官　林蕙鴻