臺灣桃園地方法院93年度重訴字第99號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 08 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　93年度重訴字第99號原　　　告　彰發工業有限公司
法定代理人　卯○○　　寄台北郵政57之116號信箱
訴訟代理人　廖克明律師
複代理人　　丙○○
己○○
訴訟代理人　寅○○　　寄台北郵政57之116號信箱
被　　　告　華志營造股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　歐龍山律師
上列當事人間請求給付工程款事件，於民國94年10月25日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）15,512,498元，及自民國93年12月7 日變更聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。
㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠緣被告於88年10月19日與台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）簽訂工程採購承攬契約，由被告承攬台電公司在台北縣貢寮鄉○里村○○街62號土地上所新建之甲、乙、丙工房。被告又於89年2 月3 日與原告簽訂工程承攬合約書，被告將承攬台電公司之上開工房新建工程中屬於鋁外牆板、雨庇、輕隔間、浴廁之工程由原告承攬，工程款36,000,000 元 ，加上營業稅1,800,000 元，合計37,800,000元。因核四爭議，台電公司於89年10月27日發函通知被告就現狀暫時停工，被告即通知原告停工，俟90年2 月15日台電公司發函通知被告即日起復工，被告即於90年2 月27日通知原告復工，原告依約繼續施作，被告竟無由於90年5 月2 日終止與原告間之契約。查原告當時已施作完成之工程款及已進場之材料款合計為29,386,171元，扣除被告已給付之13,873,673元，被告尚積欠15,512,498元。其中就停工前第1 期至第6 期工程，原告完成21,856,254元，扣除被告已付之13,873,673元，被告尚有7,982,581 元未給付，就復工後第7 期（90年3 月份）工程款被告有1,525,703 元未付，就第8 期（90年4 月份）工程款有5,073,324 元（含衛浴設備161,700 元）未付，另就系爭合約第17、18、19項雨庇工程之材料費被告有930,890 元未付，經原告發函催討仍未付款，爰提起本訴。
㈡被告於89年10月31日通知原告停工後，以電話通知原告迅予結算工程已施工之數量及所有進場材料之價值（因被告可要求台電公司照價收買，詳被證1 之契約第23條），原告遂提出金額為21,856,254元之停工結算價值〈含材料〉估計表（原證6）。 此表係根據原告已安裝及已進場施作之材料所製成，且被告工地現場韓主任亦簽收姓氏及日期，此表示收到原告所安裝及進場之材料，若原告未予施作該輕隔間等裝修工程，被告工地韓主任豈可能願意簽收？至於韓主任所載之「尚未核對」，係指金額尚須經被告會計部門核對確認，並非表示被告無付款義務。即依系爭契約第6 條第3 款規定：「每月15、30日，依乙方（即原告）所送請款單實做數量核對無誤後，並附全額發票，於23日及次月8 日給付百分之90工程款」，是以原告於施作工程完工後，依上開約定送請款單予被告後，被告本應予以核對之後付款，然被告卻拒不付款，原告固然收受被告提出之3 張支票，但絕非表示被告前已積欠之工程款已清償。
㈢另依系爭合約第17、18、19項雨庇工程合約總價（含稅）為1,551,484 元，以材料價格占合約價格之60％計算，此部分材料價格為930,890 元，原告有置放上開價值之雨庇材料在工地現場遭被告使用，故被告應給付此部分價額。被告之答辯狀已表示工地現場有此雨庇工程材料（原證12、13），原告雖認識大喆工程行的陳清耀，惟原告並未曾與大喆工程行有何契約，亦不知大喆工程行之事，原告與陳清耀之工程款已結清，與本件無關。被告於93年6 月18日答辯狀第8 點中先否認上開材料為原告所有，謂「該雨庇材料係原告委請大喆工程行施工，因原告積欠大喆工程行工程款，故材料由大喆工程行占有，被告並未占有使用上開材料」云云，然在同年12月2 日補充答辯狀中又稱：「該雨庇材料工程係原告委請陳清耀施工，被告終止與原告之合約後，由陳清耀聯絡大喆工程行為被告繼續施工」云云，由此可示被告蓄意隱瞞，可證明原告有置放上開價值之雨庇材料在工地現場，遭被告非法挪用，至於被告質疑原證13上何以註明「尚未進場材料清單」乙事，原告之真意是指在尚未進場之前須經被告同意簽名蓋章，故附表上註明「尚未進場」，但當被告之董事長乙○○於89年11月29日蓋章之後（即原證13第1 頁），原告即於89年12月29日送至核四工地，此觀原證12第1 頁有台電公司龍門施工處建築課癸○○之蓋章自明，被告無須狡辯。至於被告又以原告違約為理由主張沒收上開材料，則被告自應先舉證究竟原告如何違約、如何施工不力，否則即難謂渠片面解約為合法。又依系爭合約第14條第2 款之約定，係規定「應將到場之材料、機械、工具等任由甲方接收使用」，並非是規定「由甲方沒收」，所以被告縱然片面違約而終止合約，但仍無權強占屬於原告之材料，應給付原告材料款始為公平。
㈣又原告與卜大實業股份有限公司（下稱卜大公司）之1,353,320 元之債權讓與客體，本係原告對於被告之第8 期工程款，依原告對被告之債權讓與通知（被證18）係記載「有關卜大公司專業施做生產之整體浴室工程工料經貴公司轉業主台電公司送審合格安裝完成者共計1,353,320 元（含稅），即日起由彰發工業有限公司轉移債權由卜大公司自行向貴公司收取。請給予配合辦理為禱」。故該債權讓與客體，係有關本件系爭工程中原告對於被告「整體浴室工程工料」之債權，屬於第8 期之工程款，惟上開債權讓與契約，已由原告與卜大公司於93年10月12日達成解除合意，並已通知被告，故原告主張減縮後之訴之聲明再變更回如起訴狀所載。
㈤就第7 期工程款為1,525,703 元被告未給付部分：
第7 期工程估驗計算表（原證7）之 正確製表日期為90年4 月3 日（表上誤植為89年4 月30日），並非被告所稱90年4 月30日，與第8 期計價申請表不同。而90年4 月3 日所請領之第7 期工程款係原告於90年3 月份所施作，原證7 係由被告所出具，被告即應給付工程款。
㈥第8 期工程款為4,911,624 元及衛浴設備161,700 元被告未給付部分：
⒈原告90年4 月30日係請領90年4 月份施作完成之第 8期工程款，金額為4,911,624 元（見原證9 工程估驗計價申請表），而原證9 被告已簽收。
⒉另系爭合約第31項浴室衛浴設備差額應計為161,700 元，至於被告所稱支付卜大公司之工程款係熱水管工程部分，與浴室設備無關，支付予松登科技工程有限公司（下稱松登公司）之款亦與本件無關。
⒊前2項工程款合計共5,073,324元。
㈦原告主張之工程款請求權並未罹於時效：
⒈原告主張之工程款應自台電公司就系爭工程正式驗收合格日即91年2 月起算。蓋依系爭契約第14條第7 款規定：終止合約時，乙方（指原告）「願放棄應領而未領之款項... ，俟工程完工再行結算」，徵諸雙方訂約實之真意，顯係指「若有第14條所定之終止合約事項時，乙方（原告）願意暫先放棄『應領而未領』之工程款（即指暫先放棄第6 條所定之每月23日及次月8 日被告所應給付予原告之工程款）」，俟全部工程完工之後雙方再行結算。亦即原告應領而未領之工程款須待全部工程完工之後，方可行使其工程款請求權，縱使原告有所放棄，亦是放棄原本可請求之給付遲延損害賠償，豈料被告先是在原告90年5 月22日及5 月25日聲請調解時，承諾會在全部工程完工之後雙方再行結算，嗣後則拒不認帳、抵賴工程款，又歪曲上開條款，主張系爭契約既自90年5 月2 日終止，時效即應開始進行，欲以時效完成為由拒絕付款，此種行為至為不當。
⒉合約第6 條所定之每月23日及次月8 日被告應給付予原告工程款不過係雙方就承攬報酬依工程進度為階段性給付之約定，此一約定有利於原告，原告在系爭承攬工作完成前，是否行使請求一部付款之權利有選擇權，原告未行使請求一部付款之權利有利於被告，自不得以原告未先期行使此權利，而謂原告請求權之時效已效滅，此見解有台灣高等法院88年度上更（2）字 第314 號判決可資參照（見94年3 月1 日準備理由1 狀附件1）。
⒊原告並於92年10月20日發函請求被告給付剩餘工程款，依民法第129 條之規定，請求權時效並未消滅，復於該請求後6 個月內即93年4 月19日提起本訴，故本件工程款之時效並未消滅。另有10％計價保留款，依合約第6
條第4 款，亦應自驗收合格後始起算。
⒋此外，90年5 月22日於台北縣貢寮鄉召開之調解會議，被告承認此筆債務，且告知原告願於系爭工程全部完工之後再與原告結算，依民法第129 條第1 項第2 款規定：「消滅時效，因承認而中斷」，最高法院51年台上字第1216號判例亦謂：「承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償，亦有承認之效力」，則被告不能再主張原告請求給付工程款業已罹於時效。此事證人庚○○已於94年4 月26日言詞辯論期日於鈞院證稱: 「 (法官問: 調解過程中，被告有無向原告表示會在完工結算後，給付其工程款？)陳 答：在90年5 月22日時，被告有表示要原告先列出工程進度表後，他們會給付工程款，90年5 月25日那次，他們就原告所列出之工程進度表討論後有作修正，但在調解委員會的主席就工程款作調解時，這部分被告就一直表示不願意支付，所以後來調解不成立」。可見證人庚○○在90年5 月22日調解會議有聽聞被告承諾會給付工程款，只是於25日會議被告又反悔，導致調解不成立。至於被告補充答辯（3）狀 所稱：「證人庚○○表示於檢察官偵查後，在被告公司處乙○○曾表示... 有欠部分工程款云云，與原告向鈞院表示證人庚○○係在調解委員會時有此聽聞，與原告所述歧異，足見證人庚○○所證不實」云云，顯係斷章取義。事實上92年9 月26日（即被告所指檢察官偵查後），證人庚○○陪同原告訴訟代理人寅○○到被告公司屬另一回事。
㈧原告並未違約，係被告任意片面終止契約：
⒈原告依約施工，無債務不履行之情事，倘原告皆未施作工程，工地主任豈可能在估驗計算表上簽收？由被告開立第七期估驗計算表（原證7）及 被告公司吳麗卿在原告所製作之第8 期工程估驗計價申請表上簽名（原證9
），可推斷原告確有進場施工。
⒉原告施作之工程需鋼骨工程完成後始能施作，依被告90年4 月24日工務會議記錄表第6 、7 點之記載（原證14），他承包商所負責之鋼骨工程須至90年4 月24日以後始能完成，Ａ棟放樣亦在90年5 月1 日以後。然被告卻於3 月間即要求原告即刻施作，又要求原告負責之外鋁板工程於4 月25日完成，甚不合理。尤有甚者，被告明知第7 、8 期及前幾期之工程款仍未完全支付予原告，為抵賴工程款，竟立刻於90年5 月2 日發函予原告終止系爭契約，心態可議。且就7 、8 期工程而言，原告能施作者皆已施作，倘有未能依工程進度完成，亦係因可歸責於被告之事由而致受領遲延。
㈨原告無遲誤工程情事，因此無所謂違約金問題：
⒈工程進度說明：原告自89年9 月1 日開始施工，迄89年10月27日台電宣布停工共計工作58天。自90年2 月15日台電宣布復工起，截至被告於90年5 月2 日片面終止合約止，共計工作77天，以上合計施工天數為135 天（含例假日）。另自被告於90年5 月2 日片面終止合約至台電公司於91年3 月12日完工驗收止，尚餘工期314 天。原告僅用施工期135 天即已經完成總工程金額之53.45%，假使當時被告未片面終止合約，依此進度原告只要再用117.6 天即可完成剩餘之工程，並無遲務工程之情事（以上之日期皆已經包含法定假日、颱風天等）。
⒉原告曾於89年7 月17日發函予被告（見附件4）， 表示外牆與間隔工程因被告前置作業未完成，導致原告遲遲無法進場施工，足見被告自行施做之前工程已經延誤多時。
⒊被告於90年4 月24日之工務會議（原證14）紀錄中，記載原告應做外牆鋁板A 棟，90年5 月1 日以後方可進場放樣及其另外之前置工程，如水電部分90年5 月4 日以後才能全部試水完成，故原告之隔間工程亦須於此日之後方能進場施工，更足以證明是被告無故違約在先，非原告工程有任何遲誤。
㈩另就證人證詞部分：
⒈證人蔡得喜證稱：「原證6 是因為要暫時停工，原告整理出他還有留在現場的一些材料」，可見當時原告確實還有諸多施工材料置於現場。又證稱原證9 （即原告第8 期之工程估驗計價申請表）是被告公司吳麗卿簽收，但否認是確認完工之意思，由此點至少可證明原告就第8 期工程有提出請款之聲請，被告卻意圖抵賴，不予理會，否則被告自應提出核算後之書面依據。證人又稱：「外鋁板部分，原告無法在4 月25日完成」乙事，更與上開被告公司之會議記錄不符，蓋觀該份會議記錄第7
點，其他承包商所負責之鋼骨工程須至90年4 月25日以後始能完成，A 棟放樣亦在90年5 月1 日以後，原告如何在被告之鋼骨工程尚未完成前即完成外鋁板工程？可見工程之延誤是咎在被告，與原告無涉，證人蔡得喜所言明顯偏頗而無足採信。
⒉而證人子○○因尚承包被告公司台電龍門施工處兩項工程，並正進行施工中，與被告利害關係甚鉅，因此所言多不實在。然在證述客觀工程部分，亦表示外鋁板工程是屬於外部工程，鋼骨工程亦是外部工程，正好印證原告不可能在被告之鋼骨工程尚未完成前即完成外鋁板工程，工程之延誤是咎在被告，與原告無涉。
⒊證人庚○○證稱：「在90年5 月22日時，被告有表示要原告先列出工程進度表後，他們會給付工程款，90年5
月25日那次，他們就原告所列出之工程進度表討論後有作修正，但在調解委員會的主席就工程款作調解時，這部分被告就一直表示不願意支付，所以後來調解不成立」。可見被告於90年5 月22日之調解委員會上有承諾願意付款，只是要原告列出工程進度表，但於90年5 月25日調解時又出爾反爾。
⒋證人甲○○證稱：「依我剛剛所講流程，而吳麗卿頂多只是將包商的單據幫忙收起來，吳麗卿收了之後，要交給監工員，監工員同意後交給工地主任再交給蔡得喜。一般而言，吳麗卿根本是不收的。而監工員、工地主任及公司的專案經理都是要簽名的」。然原告之訴訟代理人於鈞院已當庭提出吳麗卿簽收的進料明細表1 張，證明實際上吳麗卿在工地有幫原告簽收過材料，顯見證人甲○○所講的驗收流程與客觀證據不符，且證人甲○○曾是被告公司之副總經理，基於過去情誼所言多有偏袒。
⒌證人癸○○證稱：「原證12（指雨庇工程材料送貨單）是原告公司送過來後，我簽收的」，證實原告主張有將雨庇工程材料送入被告工地乙事為真。至於原告是否有遲誤工程及無能力完工之情事，證人癸○○雖無法回答，但亦表示：「（原告訴訟代理人問：被告所承包之工程，如未達到台電的要求，台電是否會同意被告的請款？）楊答：不可能。我們一定會要求進度和品質，有完成才會付款」。顯見被告既已向台電公司請款完成，原告承包被告之工程即無所謂遲誤及無能力完工之情事。證人又證結：「（原告訴訟代理人問：是否確定復工之後，原告公司就沒有進來做？）楊答：我不確定。」亦表示證人癸○○其實對復工後，原告有無進場工作乙事不甚清楚，無法證明原告有遲誤工程情事。
⒍證人丑○○先是證述：「（法官問：當時工程進行情形如何？）我原來是幫原告做，後來原告停工沒有做，復工之後是被告叫我回去繼續做的。我並不知道那時兩造的契約關係進行如何。在我幫原告做時，原告並沒有積欠我工資」，後卻又矛盾證述：「（被告訴訟代理人問：原告有無積欠你工資而由被告付清？）在停工前有一部分工程我完工但原告未付清我款項，後來由被告付清」。證人所言前後矛盾，不足採信。
⒎證人丁○○證稱：「材料有些是原本放在現場」，可證此部分的天花板工程，原告雖因為後來停工而沒做，但材料已送進去。雖丁○○又稱：「很多泡水不能用，大多是我去買的」，然反面正好證明，現場的確有原告所有之材料，並且丁○○也用了部分原告之材料做被告之工程，故原告請領材料費用為有理由。
⒏證人辛○○部分，橡膠地板的工程原告因被告終止合約並沒有做，也沒有向被告請求這部分的款項。
⒐證人戊○○係承包龍門核四工程外牆矽利康工程，這部分不是原告承包的工程，也沒有材料在現場，原告也沒有請求此部分的工程款或材料費。
⒑證人壬○○係證稱：原告有積欠證人所屬之臺灣派可股份有限公司（下稱派可公司）工程款，惟此不論真實與否，均和本件原告請求被告給付積欠之工程款及材料費無關。
被告片面終止與原告之工程合約後，另行僱工所支出之費用，與原告無關，不妨礙原告對之行使已發生的工程款債權及為被告無權強占的材料費。
三、證據：提出以下影本為證，並聲請訊問證人癸○○、庚○○、子○○，另聲請向台電公司調閱89年10月停工時及90年2 月27日復工後至90年5 月2 日止，被告向台電公司之請款內容及計價數量：
原證1 ：兩造工程承攬合約書。
原證2 ：被告所發90年2月27日（90華）原字第75號函。
原證3 ：被告所發90年5 月2 日中壢郵局第1412號存證信函。
原證4 ：被告付款之支票明細表。
原證5 ：原告所發92年10月20日漳文字第921020001 號函及郵件收件回執。
原證6 ：原告製作之停工結算價值估計表。
原證7 ：估驗計算表（89年4月30日）。
原證8 ：原告所發90年5 月10日台中36支郵局第359 號存證信函。
原證9 ：原告製作之工程估驗計價申請表（90年4 月30日）。
原證10：台灣台北地方法院檢察署檢察官92年偵字第8256號不起訴處分書。
原證11：被告所發89年10 月31日（華）原字第458號函。
原證12：原告送貨單、尚未進場材料清單。
原證13：被告立具書面（89年11月29日）。
原證14：被告會議紀錄表（90年4月24日）。
原證15：被告系爭工程發包明細表。
原證16：訂價單。
原證17：訪客登記單3件（見本院卷3 第17至19頁）。
原證18：買賣合約書及統一發票（見本院卷3 第212 、213
頁）。
原證19：被告聲明異議狀（見本院卷3 第214頁）。
附件1 ：工程法律實務研析資料（古嘉諄、劉志鵬編，見本院卷2 第47頁、卷3 第219至222頁）。
附件2 ：卜大公司與原告所訂立之同意書（93年，未具月、日，見本院卷2 第49頁）。
附件3 ：訂價單（見本院卷2第136頁）。
附件4 ：原告所發89年7月17日函（見本院卷2第149頁）。
附表1 ：原告所製作被告已向台電公司請款金額明細表（見本院卷2第131頁）。
附表2 ：兩造合約與完成比例對照表（見本院卷2 第132 頁）。
附表3 ：原告所製作系爭工程送到工地全部材料明細表（見本院卷2 第133 頁）。
附表4 ：原告所製作被告應給付款項明細表及工程進度說明（見本院卷2第134頁）
附表5 ：原告材料進場證據（見本院卷2第151 頁）。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠如主文所示。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠於復工後，原告迭經被告催促未能進場施工，被告依工程契約第14條約定終止合約，於法洵屬有據：
⒈查依兩造所訂立之工程承攬契約書第6 條約定，原告就所承攬之工程，每月就其施工完成項目、進度、數量、金額記載於請款單，於每月之15、30日向被告請領每期之工程款，被告於收到原告所提出之請款單後，於現場核對計算確認，核對確認無誤後，被告再製作估驗計算表以確認原告所完工之項目、進度、數量及金額，於當月之23日或次月之8 日付90% 工程款。契約書第8 條約定之工程期限依台電公司核定之預定進度表或工地每月簽認之預定進度或甲方（即被告）之書面含傳真之通知為依據。第14條約定：乙方（即原告）違背本契約各項條款或開工後工程進度遲緩，未達本合約第8 條排定之進度表期限施工時，甲方得逕行通知乙方終止承攬權，乙方被終止承攬權後並自願承諾下列各項：⑴願意放棄民法第754 條規定之先訴抗辯權。⑵應將到場材料、機械、工具等任由甲方接收使用不得異議。⑶願意放棄承攬權，無論甲方自辦或另行招商承辦，決無異議。⑷有關人員之薪資或遣散費及有關供應之廠商款項，概由乙方負責清償。⑸甲方所受之一切損失應由乙方負責賠償。⑺乙方願意放棄應領而未領款項及已領而未到期之支票得以止付，俟工程完工再行結算，倘有不足由乙方負責賠償。
⒉自89年2 月3 日簽約至89年12月4 日停工期間，原告依其施工完成之進度，提出6 次請款單（即1 至6 期工程款），經被告分別於89年2 月11日、7 月4 日、8 月7
日、10月3 日、11月21日、12月4 日完成估驗，核算其1 到6 期工程款合計為12,626,572元，被告除於89年2
月11日給付原告第1 期即定金3,780,000 元外，又給付10,093,673元，合計共給付原告13,873,673元，被告已溢支1,247,101 元，以上事實有被告提出之估驗計算表6 張可稽，並為原告所承認。第6 期之工程估驗於89年12月4 日完成，但因先前行政院已宣布核四停工，台電公司於89年10月27日發函通知被告就現狀暫時停工，被告即通知原告停工，俟90年2 月15日台電公司發函通知被告即日起復工，被告即於90年2 月27日通知原告復工，詎復工後，原告卻未進場施工，迭經被告於所召開之工務會議中，要求原告派員進場施工，並多次傳真工務聯繫單予原告，請求原告進場施工，卻因原告積欠其下包廠商之工程款未付，下包商不願到場施工，被告遂於90年5 月2 日以中壢郵局第1412號存證信函通知原告終止契約，由被告另行與原告下包商簽約以完成工程，以上事實有被告所提出之台電公司函、會議記錄、被告存證信函可憑。
㈡原告因違反工程承攬合約，苟有未領之工程款，依契約第14條約定亦視同違約金，由被告沒收：
⒈90年2 月27日復工之後，經被告通知原告復工，原告卻一再遲延未進行施工，被告於90年3 月16日召開工務會議，當時由原告代理人寅○○（即原告本件訴訟代理人）出席參加，於會議記錄中說明開工1 個月彰發（即原告）外鋁板未做任何進場，90年3 月23日又傳真工務聯繫單予原告，表示依復工協議，原告承諾於90年3 月15日進場施工，3 月16日之會議亦承諾於3 月21日進場施工，但原告皆未進行施工，經多次催促皆無回應，已嚴重影響工程進度等情。被告又於90年4 月9 日以中壢16支局第103 號存證信函，催促原告應就各項工程如鋁外牆、輕隔間骨料、整體浴室、鋁窗外角等，應於4 月12、15日派員進料施工，否則被告將依合約相關規定處理等語。90年4 月12日被告又傳真工務聯繫單予原告，催促原告清運廢棄物，並表示自復工至今已近2 個月，所有外牆組裝工程未有任何進度，嚴重影響內外裝修工程進度，催促原告於4 月16日前施工，但原告仍未依被告之上開通知進場施工，被告乃於90年5 月2 日以中壢郵局第1412號存證信函通知原告終止契約，以上事實有會議記錄、工務聯繫單、存證信函可稽。
⒉被告之原任工地經理蔡得喜證稱：「原告無能力，也沒有依限來完成，我們用口頭及存證信函通知很多次，後來只好把他們沒有完成的部分交給第三人做」。
⒊證人子○○證稱伊有參加被告所召開之工務會議，但並非代表原告參加會議。又證稱伊原係原告之小包，原告積欠伊工程款由被告代為墊付，苟其未取得工程款即不會繼續施工等語。
⒋證人癸○○證稱：「我當時是台電公司派駐在工地之人員，在復工之後，原告公司就沒有進來做，是何原因，我不知道」等語。
⒌證人丑○○證稱：「當時我是原告小包，作輕隔間工程，我原來是幫原告做，後來停工沒有做，復工之後是被告叫我回去繼續做的」。又證稱：「在停工前有一部分工程款我完工但原告未付我款項，後來由被告付清，當時我找不到原告負責人寅○○．．．復工之後，原告並沒有與我聯繫，我有打行動電話也找不到人」。
⒍證人丁○○證稱：「材料有些原本放在現場，但很多泡水不能用，大多是我去買的」。
⒎證人戊○○係做龍門核四工程外牆矽利康工程，鈞院庭訊時問：「你在現場做時，有無別人留下的材料？」證人答：「沒有，我完全是用我自己的材料」。
⒏證人壬○○證稱：「從80年5 月24日起在派可公司任職，擔任業務部副理，89年4 月間我們與原告就外牆之鋁烤漆工程簽約，自同年5 月開始施作，工程款累積到1,480,000 元，原告於89年8 月到期之2 張票據退票，故我們停工，到90年5 月另與被告簽約，同年6 月開始為被告施作，國靖金屬股份有限公司的情形與我們一樣」。
⒐由上事證足以證明於復工後，原告迭經被告催促未能進場施工，被告依工程契約第14條約定終止合約實為有據。又依該條約定，原告到場之材料任由被告接收，原告放棄應領而未領之款項，及已到期之支票被告得以止付，俟工程完工再行結算，倘有不足由原告負責賠償。又查該條文係專就原告違約而終止契約之約定，既約定原告應放棄應領而未領之工程款，則焉有工程完工後再行結算請求支付工程款之可言。本條款之後段所謂俟工程完工後再行結算，依條文記載，係結算「倘有不足由乙方負責賠償。」此因前款已約定甲方所受之一切損失應由乙方負責賠償，從而本款「俟工程完工再行結算，倘不足由乙方負責賠償」，顯然係結算原告對被告應負之損害賠償金額，並非結算被告應給予原告之工程款，則原告苟有任何工程款，亦視同違約金由被告沒收。
㈢原告之工程款請求權已罹於時效而消滅：
⒈本件原告所承攬之工程，原告就已完成部分之工程款請領，係依據兩造工程合約書第6 條之約定履行付款，即原告所施工完成之工程款應於施工當月之15、30日申請請款，被告則依原告申請請款予以估驗，並應於當月之23日及次月之8 日給付原告，換言之，依合約之約定，被告必須於原告施工完成之次月8 日前付款。原告於90年5 月10日以第359 號存證信函行使請求權向被告催請給付所謂第7 、8 期工程款，並主張被告應於90年4 月8 日、90年5 月8 日給付，亦足證明兩造就工程款之給付有特別之約定。原告本件所主張之工程款，依其主張全部在90年4 月份已施作完成，則原告苟有此工程款請求權，被告亦必須在90年5 月8 日前付款，則至92 年5月8 日之時，原告之工程款請求權已因2 年不行使而消滅，原告於93年4 月始起訴請求，被告自得拒絕給付。⒉90年5 月22日及5 月25日在台北縣貢寮鄉調解委員會所召開之調解會議，被告係由當時任總經理之甲○○代理出席，甲○○並未承認有積欠或應給付原告工程款，此業據甲○○結證無訛，而因被告拒絕付款，調解未能成立，故該調解不成立證明書上記載：「兩次調解兩造均無法達成協議，故調解不成立」，是兩造既無法達成協議，被告焉有於會議當時承認願意給付原告工程款之可能。原告所舉之證人庚○○證稱被告表示願意給付原告工程款之事，純屬虛偽。
⒊原告所舉之證人庚○○又證稱於原告對被告之法定代理人乙○○提出偽造文書刑事告訴案件，於檢察官偵查之後，在被告公司處乙○○曾表示請原告將工程款結算單提出來，並表示有欠部分之工程款云云，惟此證詞顯不實在。按原告向鈞院具狀係表示證人庚○○係在貢寮鄉調解委員會時有聽聞此言云云，並非乙○○在被告公司曾有此之表示，證人庚○○所證竟與原告所為陳述歧異，足見證人庚○○所證不實。再查依92年度偵字第18584 號原告對乙○○為偽造文書告訴案件，乙○○即否認有欠任何工程款債權，並稱不必進行結算，原告已無債權存在等語，此有被告提出之不起訴處分書所載內容可稽，則乙○○焉有於刑事案偵查退庭當日，承認原告之債權，並同意結算後再行給付之事，況且之前之調解被告亦不承認有欠原告工程款。
㈣被告並無積欠原告第1 至6 期、第7 、8 期工程款、衛浴設備差額或雨庇材料款項：
⒈系爭工程於89年10月間停工，俟90年2 月間復工，而停工前之前6 期工程，原告主張暫停施工時工程價值含材料為29,386,171元，此非事實。原告提出所謂停工結算價值估計表記載21,856,254元，被告之工地主任於89年11月2 日只係收受原告所交付之估計表，但工地主任特別簽註，該估計表尚未核對，原告於該表亦記載係預估性質。按原告所提出之請款單據，尚須由被告現場核對計算確認，經工地經理蔡得喜確認，再報公司核算確認製作估驗計算表，始能謂被告已認定原告已施工之數量、金額，上已敘明。原告所提出之停工結算價值估計表，被告並未予估驗確定，亦據證人蔡得喜證實無訛，則原告依片面單方所提出之停工結算價值估計表主張停工當時之工程款為21,856,254元，自屬無據。
⒉原告於90年5 月10日寄予被告之存證信函，表示工程合約已終止，尚欠7 、8 期工程款，並未表示之前尚有欠其任何工程款及材料款，況且該材料既係原告進場，由原告僱工取材施工，原告則以完成之工程向被告請領工程款，被告並未占有原告之材料，則焉有向被告請領進場材料款之理。證人丁○○在鈞院證稱材料有些是原本放在現場，但很多泡水不能用，大多是伊去買的，證人戊○○則證稱伊在現場時，未見到別人留下的材料，完全是用自己之材料。足見原告所稱現場留下材料由被告占有，並非事實。
⒊原告所進場之材料交由其小包施工後，向被告請領1 至6 期工程款計13,873,673元，則豈有現場仍有未施工之材料1,000 餘萬元之事，原告所提出之進料明細均不能證明全部進場到被告之工地，其數量亦不足以證明係到場已施工完成再加上未施工而在現場之材料數量。被告之前工地主任許任疇只是向原告收取一部分材料之檢驗合格證書（即證明材料係合格之證明文件），並非驗收原告所進場之材料及數量。至於原告所提出之進口報單，進口人並非原告，該進口之貨物究竟有無出售予原告，出售數量多少，進到被告工地有多少，則均無法證明。被告之工地主任許任疇於89年9 月16日及9 月18日所代為簽收之材料2 筆，此材料係由原告之小包予以取得後施工，工程款被告亦早已付予原告。原告所提出台灣大學等單位材料試驗室接受委託試驗報告書無法證明進場至被告工地之材料數量，至原告提出之品質證明書、送貨單等無法證明係已進場之材料，亦無法證明係已進場之材料而尚未施工留置在現場之數量。又原告主張送到工地之材料費用占88% ，工資占12% 云云，然其係自行推論得來，不足憑採。
⒋原告主張第7 期工程款，並提出估驗計算表為證，但查該表並無被告公司負責人員之簽章，原告係依被告之前所交付之第6 期估驗計算表予以填寫後，再交付予被告之工地主任，因此該所謂第7 期之估驗計算表上係蓋原告公司之印章，但並無被告公司之簽章。按原告所提出之估驗計算表或工程估驗計價申請表交付於被告工地主任後，才能由被告之經理、總經理、董事長進行逐層之核對計算確認，此於工程合約書第6 條約定及參照被告1 至6 期之估驗計算表甚明，並非謂收到原告所交付之估驗表、申請表，即表示被告已全數承認其上所記載之金額。證人蔡得喜亦證稱並未看到該第7 期之估驗計算表，足以證該計算表不僅非被告所製作，亦未經被告確認，不能證明原告有進行所謂之7 期施工。
⒌原告所主張之第8 期工程款，係提出工程估驗計價申請表為證，但查該計價申請表，亦未經被告確認，該計價申請表僅係交被告事務員吳麗卿代收，吳麗卿並非有確認工程完工權限之人員，亦據證人蔡得喜證述甚明，無從依據原告所提出之申請表，即得以證明原告有實際進行施工及其施工之數量。
⒍原告所主張系爭合約第31項整體浴室設備裝設161,700
元部分，原告並未施作，此部分係終止合約後，被告另行僱請卜大公司及松登公司施作，被告支付予卜大公司此項工程款57,750元，支付予松登公司此項工程款462,974 元，此有被告所提之支票存根影本4 件（被證11）、估驗計算表影本3 件（被證12）、領款簽收單影本3
件（被證13）可憑。
⒎原告主張系爭合約第17、18、19項雨庇材料總價938,900 元，上開材料已進入土地，為被告占有等情並非事實。原告並稱在現場之該材料價值為930,890 元亦非事實。且因該雨庇工程，原告原係委請大喆工程行施工，因原告欠大喆工程行施工之工程款，材料由大喆工程行占有，大喆工程行以其占有原告之材料與被告簽約，為被告續行施工，被告另給付大喆工程行工程款1,134,000
元。因此被告並未占有使用原告之材料，以上有被告所提出之承攬合約書2 件（被證14）、切結書1 件（被證15）可證。原告所提出之原證12送貨單，並非被告簽收及占有該材料。至於原告所提出之原證13，其上係記明為「尚未進場材料清單」，既係尚未進場，即不能證明已送到工地現場之材料，亦不能證明被告取得占有該材料。又原證12進貨單中所示進場一車之材料，證人癸○○亦於94年3 月1 日在鈞院證稱不知一車之數量是多少，是否為雨庇材料亦無法得知。原證13係記載原告所欲預備進場之「部分」雨庇材料為新建工程所需用之材料，但此係當時被告對原告「尚未進場材料清單」表示該材料係工地現場需用之材料，並非謂該材料已進場。綜上，被告並未占有原告之雨庇材料。
⒏原告於94年5 月24日提出之準備理由2 狀所附之附表1
，主張被告已向台電公司請領20,355,290元。原告又依附表2 主張被告應給付原告20,205,316元。惟查原告所提出之上開附表1 、2 ，係台電公司截至「90 年6月30日」之驗收款，而被告係主張原告於90年2 月27日復工之後，即未確實進場施工，原告亦自承渠之施工至90年4 月30日止（按原告主張其最後1 期第8 期工程，係到90年4 月30日止，90年5 月2 日被告已終止合約），則原告竟以台電公司就90年6 月30日已完成部分之工程，謂係渠所施工之工程，毫無依據。原告於90年2 月27日復工後，即未進場施工，此事實不僅有被告所提出之工務會議記錄、工務聯繫單可為證明之外，證人癸○○、蔡得喜均證實原告於復工後未再場施工，另證人丑○○、壬○○亦證稱於復工時，因原告積欠工程款，未再進場施工，嗣由被告請渠等繼繼續施工支付工程款等情，足見復工之後原告並未進場施工，則焉有7 、8 期之工程款可言。不僅如此，復工前原告所積欠部分小包之工程款，亦由被告代付，亦據證人丑○○、子○○證實，則難謂被告有積欠原告之工程款。
⒐原告迭次主張最後一期即第8 期工程款之完工時間在90年4 月30日。查原告於90年5 月10日以台中36支000000-0號郵局第359 號存證信函寄予被告表示：「暫緩工進．．已安排新進工程項目人員暫停進場」等語（參原證8）。 而原告於94年9 月23日提出鈞院之辯論意旨狀先稱，其工程進度為自89年9 月1 日至89年10月27日、90年2 月15日至90年5 月2 日止，共計施工天數為135 天云云。詎原告於94年9 月27日辯論意旨狀另主張其施工至90年5 月26日云云，前後矛盾，毫無足採。況被告於90年2 月27日始通知原告復工，則原告焉有於2 月15日即進場施工之理。姑且不論原告有無所謂90年5 月7 、8 、9 日之訪客登記單，亦不能證明其有施工至90年5
月26日之情事。原告主張復工前及復工後所進行之施工日數135 天為不實在，被告予以否認。
㈤至於被告終止合約後，另行僱工進行原告所未完成之工程，共支出工程款24,085,893元，含稅價為26,494,482元。加上被告業已給付予原告之工程款13,873,673元，被告共計支出40,368,155元，已超過被告與原告原契約之總價37,800,000 元 ，被告所受之損失為2,568,155 元，被告主張抵銷，此外，被告尚另有管理費之支出未計，故難謂被告有欠原告何工程款。綜上，原告之訴為無理由。
三、證據：提出以下影本為證，並聲請訊問證人蔡得喜、丑○○、丁○○、戊○○、壬○○、辛○○、甲○○：
被證1 ：台電公司工程採購承攬契約。
被證2 ：估驗計算表6件（第1期至第6期）。
被證3 ：台電公司龍門施工處函（89年10月27日）。
被證4 ：台電公司龍門施工處函（90年2月15日）。
被證5 ：原告傳真單。
被證6 ：被告會議紀錄表（90年3月16日）。
被證7 ：被告傳真予原告之工務聯繫單（90年3月23日）。
被證8 ：被告所發中壢16支局第103 號存證信函（90年4 月9日）及郵件收件回執 。
被證9 ：被告傳真予原告之工務聯繫單（90年4 月12日）。被證10：被告所發中壢郵局第1412號存證信函（90年5 月2
日）。
被證11：支票存根15件。
被證12：估驗計算表3件。
被證13：支票存根2件、支票1件、領款簽收單4件。
被證14：原告與陳清耀之承攬（包工）合約書、被告與大喆工程行之承攬（訂購）合約書。
被證15：大喆工程行出具之切結書。
被證16：估驗計算表1件。
被證17：被告所發中壢16支局第174 號存證信函（90年6 月4 日）及郵件收件回執、退回信封。
被證18：原告所發台北安和郵局第565 號存證信函（90年9
月3 日）。
被證19：台灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分書2 件（見本院卷1 第182至185頁）。
被證20：被告將工程轉包予第3 人之名稱、金額明細表（並含36項證物，見本院卷3 第18至117頁）。
被證21：律師事務所代國靖金屬股份有限公司及派可公司發予原告之函2 件（90年4 月23日）（見本院卷3 第124至127 頁）。
被證22：台灣桃園地方法院執行命令2 件（見本院卷3 第128 至131 頁）。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴請求：「被告應給付原告15,512,498元，及自92年10月22日起至清償日止按年息5 ％計算之利息」，嗣於93年9 月21日將訴之聲明金額減縮為請求14,159,178元、利息不變（見本院卷1 第141 頁），於93年12月7 日將訴之聲明金額再擴張為請求15,512,498元、利息部分則變更為請求自該變更聲明訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息如聲明所示（見本院卷1 第194 頁），依前揭規定應予准許，先此敘明。
二、本件原告主張：兩造於89年2 月3 日簽訂工程承攬合約書，由原告施作被告向台電公司所承攬，位於台北縣貢寮鄉○○街62號土地上新建甲、乙、丙工房中有關鋁外牆板、雨庇、輕隔間、浴廁等之工程，工程款含稅合計37,800,000元，於89年10月間工程因核四爭議暫時停工，90年2 月原告經通知復工後仍依約繼續施作，被告竟於90年5 月2 日無端終止與原告之契約，查原告當時已施作完成之工程及已進場之材料款扣除被告已給付之款項，被告尚積欠15,512,498元，經催討未果，爰依據承攬關係訴請如聲明。被告則抗辯：於復工後原告因積欠下包工程款故未進場依進度施工，迭經被告要求施工未果，被告始終止契約，另行與原告下包商簽約以完成工程，就停工前第1 至第6 期款被告已溢付，且原告之工程款請求權已罹於時效而消滅，又因原告違反契約，如有未領之工程款依契約亦視同違約金由被告沒收，原告並需賠償被告因終止合約另行僱工之損失2,568,155 元，被告就此主張抵銷等語。
三、本件兩造不爭執之事實為：
㈠被告於88年10月19日與台電公司簽訂工程採購承攬契約，由被告承攬台電公司在台北縣貢寮鄉○里村○○街62號土地上新建之甲、乙、丙工房。
㈡被告又於89年2 月3 日與原告簽訂工程承攬合約書，由被告將承攬台電公司上開工程中屬於鋁外牆板、雨庇、輕隔間、浴廁等之工程交由原告承攬，工程款36,000,000元，另加上營業稅1,800,000 元，合計37,800,000元。
㈢自89年2 月3 日簽約至89年12月4 日止，原告依其施工完成之進度，提出6 次請款單（即第1 至6 期工程款），經被告分別於89年2 月11日、7 月4 日、8 月7 日、10月3
日、11月21日、12月4 日完成估驗。而被告估驗核算計給付原告第1 至6 期之工程款分別為：第1 期款亦即定金3,780,000 元、第2 期款2,745,918 元、第3 期款2,940,000 元、第4 期款2,464,056 元、第5 期款838,374 元、第6 期款1,105,345 元，合計含定金在內共給付原告13,873,673 元 。
㈣第6 期之工程估驗於89年12月4 日完成，但因先前行政院已宣布核四停工，台電公司於89年10月27日發函通知被告就現狀暫時停工，被告即通知原告停工。俟90年2 月15日台電公司發函通知被告即日起復工，被告即於90年2 月27日通知原告復工。
㈤於通知復工後，被告曾於90年3 月16日召開工務會議，原告實際負責人即本件訴訟代理人寅○○有參與該會議，寅○○並承諾會於90年3 月21日、3 月31日前進場。被告嗣於90年3 月23日、4 月12日分別傳真工務聯繫單予原告，要求原告進場施工。被告又於90年4 月24日召開工務會議，此次寅○○即未到場。
㈥被告於90年5 月2 日以中壢郵局第1412號存證信函通知原告終止契約，由被告另行與原告之下包及其他包商簽約完成工程，系爭工程於91年2 月經台電公司驗收完成。
以上事實，業據原告提出兩造工程承攬合約書、被告所發90年2 月27日（90華）原字第75號函、被告所發90年5 月2 日中壢郵局第1412號存證信函、被告付款之支票明細表；及據被告提出台電公司工程採購承攬契約、估驗計算表6 件（第1 期至第6 期）、台電公司龍門施工處函（89年10月27日、90年2 月15日）、被告會議紀錄表（90年3 月16日）、被告傳真予原告之工務聯繫單（90年3 月23日、90年4 月12日）、被告所發中壢郵局第1412號存證信函（90年5 月2 日）、支票存根、領款簽收單、切結書等影本為證，並為兩造所不爭執。
四、兩造於93年12月23日及94年10月25日經整理本件爭點如下：㈠原告主張：在停工前，被告就第1 期至第6 期工程款尚有7,982,581 元未給付。
㈡原告主張：被告未給付第7 期工程款1,525,703 元。
㈢原告主張：被告未給付第8 期工程款5,073,324 元（含衛浴設備161,700 元）。
㈣原告主張：被告應依系爭合約第17、18、19項給付雨庇工程之材料價格930,890 元。
㈤原告主張：前開工程款之請求權均未罹於2 年時效。
㈥被告抗辯：因原告違約，被告所受之損害2,568,155 元應由原告賠償，被告就此主張抵銷。
㈦被告抗辯：因原告違約，則原告未領之工程款已視同違約金由被告沒收。
以上第㈠至㈤項應由原告負舉證責任，第㈥、㈦項應由被告負舉證責任。
五、就原告主張「在停工前，被告就第1 期至第6 期工程款尚有7,982,581 元未給付」部分：
㈠原告主張：原告於89年10月受通知停工時，依原告所製作由被告公司韓主任簽收之「停工結算價值估計表」，就第1期至第6 期工程原告完成可請領之工程款為21,856,254
元，扣除被告停工前已給付之13,873,673元，被告尚有7,982,581元未給付等語。
㈡被告則抗辯：被告公司韓主任雖簽收原告所製作之「停工結算價值估計表」，惟韓主任已於其上載明「尚未核對」，該部分工程款並未經被告估驗確定，而原告於起訴前對被告請求工程款亦從未提及於停工前被告尚積欠其款項，況被告於停工前連定金在內已溢付工程款等語。
㈢經查：
⒈兩造於停工前之工程款請領流程係由原告提出請款單據或工程估驗計價申請表，由被告工地負責人員現場核對計算，經工地經理蔡得喜確認，再由被告公司據以製作估驗計算表，報請被告公司之副總經理、董事長逐層確認後，被告即依此認定原告已施工之數量、金額，並由會計部門開立票據給付予原告，此見兩造工程合約第6
條第3 款所約定：「依乙方（即原告）所送請款單實做數量核對無誤後，... 給付工程款」之內容可知（見本院卷1 第12頁），而原告對其所收受之第1 至第6 期之工程款係經如此請款流程亦不爭執，並有被告所提第1
至第6 期之估驗計算表為憑（見本院卷1 第91至95-1頁）。而工程款之請領本即非承攬人單方面請求即可，應有定作人就品質及數量確認是否符合契約約定而驗收後始予以付款之程序，非定作人收到承攬人所交付之請領單據，即表示定作人已全數承認其上所記載之工程均已完成而必須為付款。
⒉再據證人即復工前為原告下包之子○○到庭證稱：「在工地是由蔡得喜經理及工地主任審核工程」等情屬實（見本院卷2 第120 頁）。而當時於被告公司擔任工地經理之蔡得喜亦已到庭證稱：「伊之前負責工地請款之最後一個把關，伊確認簽名後，再送回被告公司，公司才會付款，原告所提之上開停工結算價值估計表韓主任已註明【尚未核對】，是因為要暫時停工，原告整理出他還有留在現場之一些材料，以免遺失，但是並不是針對原告完成之工程來結算，也不是表示被告欠原告這麼多錢」等語明確（見本院卷1 第188 頁）。另據當時擔任被告公司之副總經理甲○○亦到庭證稱：「被告給付工程款有一定之流程，要由工地之監工員、工地主任、公司的專案經理即蔡得喜核可工程，他才把資料送回公司，打成估驗單，再由公司的副總經理（當時即證人）看一下，再由董事長蓋章，再送會計單位發款」等語無訛（見本院卷2 第111 頁）。查證人蔡得喜及甲○○現均已未任職於被告公司，其等所述與子○○所證相符，亦與上開契約約定及工程需經定作人驗收始為付款之理相符，故證人之證詞應堪採信，原告空言指摘其等證詞偏頗云云並不足採。
⒊另查，由原告於本件起訴前在90年5 月10日對被告所發之存證信函內容觀之，原告係提及請求被告結算給付復工後之第7 期及第8 期工程款（見本院卷1 第49頁），並未敘及被告就停工前尚有何工程款未結算給付。又兩造之第6 期工程款係於89年10月27日台電公司通知停工後之89年12月4 日始估驗結算，此部分工程款被告已給付完畢如前述，原告對此亦不爭執，則兩造第6 期工程款之結算既係於停工後，原告隨即亦停工無工程進行，則於復工前即無工程款之發生，故原告主張其於第6 期工程款結算給付後至復工前尚有工程款未領云云並無所據。
⒋綜上，原告就其主張：依其所製作僅由被告公司韓主任簽收未經估驗之停工結算價值估計表，被告尚有7,982,581 元未給付云云並未能舉證，故其此部分請求並無理由。
六、就原告主張「被告未給付第7 期工程款1,525,703 元」部分：
㈠原告主張：原告於90年2 月27 日受通知復工後，於90年3月進場施工，依被告所製作之90年3 月份「估驗計算表」（見本院卷1 第46頁），就第7 期工程款1,525,703 元被告尚未給付等語。原告並主張該計算表其上日期記載89年4 月30日有誤，正確日期應係90年4 月3 日。
㈡被告則抗辯：原告所提之上開計算表並非被告依兩造先前請款流程由被告所製作，而係原告依被告之第6 期估驗計算表自行更改製作，原告自復工後即未依約進場施作，該部分工程款自無已經被告估驗確定可言等語。
㈢經查：
⒈兩造於停工前之工程款請領流程係由原告提出請款單據或工程估驗計價申請表，由被告工地負責人員現場核對計算，經工地經理蔡得喜確認，再由被告公司據以製作估驗計算表，報請被告公司之副總經理、董事長逐層確認後，被告即依此認定原告已施工之數量、金額，並由會計部門開立票據給付予原告已如前述，而原告所提之上開估驗計算表業據被告否認製作，並否認該部分工程有經正常請款流程為估驗確認。觀諸原告所提之上開估驗計算表，其上年度尚載為復工前之89年度，估驗數量、金額、月、日改用手寫，其餘內容均為打字且數字未變，而累計估驗數應有增加，卻仍與前1 期之第6 期相同（見本院卷1 第46、95-1頁），日期亦有錯誤，是原告主張：其所提之上開估驗計算表為被告估驗完成後由被告所製作云云即有疑義，原告應就此部分工程之完成及驗收為舉證，然原告對此第7 期工程款有比照第1至6期經過正常請款流程乙節並未舉證證明。
⒉再據證人即當時於被告公司擔任工地經理之蔡得喜到庭證稱：原告所提之該期估驗計算表伊不記得是否被告公司所製作，該張計算表上並無伊的簽名，表示伊並沒有看過這張文件，就代表伊未幫被告確認這部分工程完工等語（見本院卷1 第189 頁），證人並證稱：「原告無能力，也沒有依限來完成，我們用口頭及存證信函通知很多次，後來只好把他們沒有完成的部分交給第三人來做，大喆工程行、卜大公司及松登公司都是後來被告找來做原告未完成之工作」等語明確（見本院卷1 第189
頁）。
⒊另據被告所提於復工後之90年3 月16日所召開之工務會議紀錄，當時會議內容記載：「開工一個月彰發（即原告）外鋁板為何未進場，劉老闆答應下星期三進場3/21」等文字，此內容亦經當時參與開會之原告實際負責人寅○○簽名允諾。嗣後被告於90年3 月23日又傳真工務聯繫單予原告之寅○○，其上載明：「⑴外牆鋁板按裝、拆卸事宜：依復工協議貴公司答應本公司與台電90.3/15 進場施卸外牆板及3/16會議紀錄答應3/21再進場施工皆未進行施工，同時電話多次催促皆未有正確回應應施工日期，至今皆未施工已嚴重影響工程進度，依合約規定自90.3/24 起本公司開始代點工施作，但也希望貴公司儘速派工施作」等情形（見本院卷1 第100 頁），原告並未爭執此傳真文件之真正。而原告雖主張其有依約進場施作，然卻無法舉出於復工後為其施作任何一項工程之任何一位包商證明其確有依契約或依上開協議之進度施工。
⒋復據原告聲請訊問之證人即復工前為原告下包之子○○到庭證稱：「伊有參加被告所召開之90年4 月24日工務會議，．．那時候伊已經找不到寅○○，．．當時伊要請工程款根本找不到原告．．, 大約於開會前一個多月就找不到原告，．．據伊所知，當天開會的其他小包，都是找不到原告，領不到工程款，伊原係原告之小包，後來連原告之前積欠伊之工程款，被告都有一併給伊」等語無訛（見本院卷2 第118 至120 頁）。
⒌又據證人即當時為原告做輕隔間工程之小包丑○○證稱：「伊原來是幫原告做，後來原告停工沒有做，復工之後是被告叫伊回去繼續做的，在停工前有一部分工程款伊完工但原告未付伊款項，後來由被告付清，當時伊找不到原告負責人寅○○，．．復工之後，原告並沒有與伊聯繫，伊有打行動電話也找不到人」等語明確（見本院卷3 第3 頁）。
⒍再據證人即原向原告承包外牆鋁板烤漆工程之派可公司業務部副理壬○○證稱：「89年4 月間我們與原告就外牆之鋁板烤漆工程簽約，自同年5 月開始施作，工程款累積到1,480,000 元，原告於89年8 月到期之2 張票據（金額51萬元）退票，故我們停工，到90年5 月另與被告簽約，同年6 月開始為被告施作，國靖金屬公司的情形與我們一樣」等情屬實（見本院卷3 第139 、140 頁）。
⒎至於原告提出其自行製作之系爭工程送到工地全部材料明細表（見本院卷2 第133 頁）及被告應給付款項明細表及工程進度說明（見本院卷2 第134 頁），證明其有此部分工程款可領云云，然其所提文件業據被告否認內容之真正，原告僅憑自行製作之文書並無法證明其有依約依進度施作工程。
⒏綜上可知，原告於復工後之90年3 月份並未依與被告之協議進度施作工程，而原告之下包也因遭原告積欠工程款索討無著而另與被告簽約施作工程，故被告抗辯：原告未依協議施作工程，被告並未製作上開估驗計算表等語即為有據，原告以自行製作之估驗計算表1 件，主張被告尚有第7 期工程款1,525,703 元未給付云云並未能舉證，故其此部分請求並無理由。
七、就原告主張「被告未給付第8 期工程款5,073,324 元（含衛浴設備161,700 元）」部分：
㈠原告主張：原告於復工後之90年4 月份亦有施工，依原告所製作由被告公司吳麗卿簽收之「工程估驗計價申請表」（見本院卷1 第53頁），就第8 期工程款被告有5,073,324 元（含衛浴設備161,700 元）未給付等語。
㈡被告則抗辯：被告公司吳麗卿雖簽收原告所製作之上開申請表，惟吳麗卿並非有權估驗工程之人員，且原告自復工後即未依約進場施作如前，該部分工程款自無經被告估驗確定可言等語。
㈢經查：
⒈兩造於停工前之工程款請領流程已如前述，而原告對其所請求之此第8 期工程款已如同前6 期經由正常請款流程乙節並未舉證。
⒉再據證人即當時於被告公司擔任工地經理之蔡得喜到庭證稱：「原告所提之該期計價申請表是被告公司事務小姐吳麗卿所簽，她只是代為簽收，並不是像現場主任有確認工程完工之權限」等語無訛（見本院卷1 第189 頁），另據當時擔任被告公司之副總經理甲○○到庭證稱：「蔡得喜是當時被告公司之專案經理，負責此工程，而吳麗卿是工地之安全衛生管理員，無核可估驗單之權限，吳麗卿之工作與工程無關，吳麗卿頂多只是將包商之單據幫忙收起來，吳麗卿收了之後，要交給監工員，監工員同意後交給工地主任再交給蔡得喜，一般而言，吳麗卿根本是不收的，而監工員、工地主任及公司之專案經理都是要簽名的。被告給付工程款有一定之流程，要由工地之監工員、工地主任、公司的專案經理即蔡得喜核可工程，他才把資料送回公司，打成估驗單，再由公司的副總經理（當時即證人）看一下，再由董事長蓋章，再送會計單位發款」等語明確（見本院卷2 第109
、111 頁）。又據原告聲請訊問之證人即復工前為原告下包之子○○亦到庭證稱：「在工地是由蔡得喜經理及工地主任審核工程，現場有吳麗卿，但無權審核工程」等情屬實（見本院卷2 第120 頁）。而原告之前就前6
期工程款已知悉兩造之請款流程，其如確實依兩造協議施作工程而無爭議，為何不循正常請款流程向被告監工員或工地主任及經理請款，而反將計價申請表交予無審核工程權限之事務小姐，實有疑義。
⒊再觀被告所提於復工後之90年3 月16日所召開之工務會議紀錄表內容，及被告於90年3 月23日傳真予原告之工務聯繫單內容已如前述（見前六、㈢之⒊），此外，被告於90年4 月9 日以中壢16支局第103 號存證信函發予原告表示：「復工已近2 個月，原告人員及材料均不正常，幾經多次開會、電話通知及聯繫單聯絡，效果不彰，要求原告就鋁外牆、輕隔間骨料、整體浴室、鋁窗外角裡等施工，並應分別於4 月12、15日派員進料施工」等情形，原告並已收受該存證信函（見本院卷1 第101
至103 頁）。被告嗣又於90年4 月12日傳真工務聯繫單予原告，催促原告清運輕隔間廢棄物，並表示：「自復工已近2 個月，原告所有外牆組裝工程未有任何進度，嚴重影響內外裝修工程進度，請原告於4 月16日前加派技術工程員至10人，趕工完成4 月30日前之承諾」等情（見本院卷1 第104 頁），而原告就其有依契約或依協議完成施工乙節始終未能舉證。
⒋又據證人即復工前為原告下包之子○○到庭證稱：「伊有參加被告所召開之90年4 月24日工務會議，．．那時候伊已經找不到寅○○，．．當時伊要請工程款根本找不到原告．．, 大約於開會前一個多月就找不到原告，．．據伊所知，當天開會的其他小包，都是找不到原告，領不到工程款，伊原係原告之小包，後來連原告之前積欠伊之工程款，被告都有一併給伊」等語（見本院卷2 第118 至120 頁）如前述，另據當時為原告做輕隔間工程之小包丑○○、原向原告承包外牆鋁板烤漆工程之派可公司業務部副理壬○○亦均證稱：復工之後，原告積欠下包工程款未付已失去聯繫等情業如前述。
⒌綜上可知，原告於復工後之90年4 月份亦未依與被告之協議進度施作工程，而原告之下包因遭原告積欠工程款索討無著而另與被告簽約完成工程，是原告僅憑自己所製作交由吳麗卿收受之估驗計價申請表1 件，主張被告尚有第8 期工程款5,073,324 元（含衛浴設備161,700
元）未給付云云並未能舉證，故其此部分請求並無理由。
八、就原告主張「被告應依系爭合約第17、18、19項給付雨庇工程之材料價格930,890 元」部分：
㈠原告主張：系爭合約第17、18、19項雨庇工程合約總價（含稅）為1,551,484 元，以材料價格占合約價格之60％計算，此部分材料價格為930,890 元，原告放置上開雨庇材料在工地現場遭被告使用，故被告應給付此部分價額等語。
㈡被告則抗辯：該雨庇工程，原告原係委請大喆工程行施工，因原告欠大喆工程行工程款，材料由大喆工程行占有，大喆工程行以其占有原告之材料與被告簽約，為被告續行施工，被告已另給付大喆工程行工程款1,134,000 元，被告並未占有使用原告之材料等語。
㈢經查：
⒈該雨庇工程原告原係交由陳清耀施工，於復工後之90年8 月14日陳清耀另以大喆工程行名義與被告簽約，為被告續行施工，被告已另給付大喆工程行工程款1,134,000 元之事實，業據被告提出原告與陳清耀所訂立之承攬包工合約書（見本院卷1 第117 、118 頁）、被告與大喆工程行訂立之承攬訂購合約書、大喆工程行出具之領款切結書（見本院卷1 第119 、120 頁）為憑。
⒉再查，依據原告所提出之送貨單（見本院卷1 第156 頁），其上蓋章者係癸○○，而癸○○為台電公司派駐在該工地之人員，並非是由被告人員簽收及占有該材料。而證人癸○○已到庭證稱：「原告所提上開送貨單所載之一車數量是多少，時間太久，伊已不記得」等語（見本院卷2 第7 頁）。至於原告所提出由被告出具之「尚未進場材料清單」證明（見本院卷1 第159 至161 頁），該證明係表示所列材料為工地現場需用之材料，並非謂該材料已進場，且非由原告之下包占有反係由被告占有，且其上既係載為「89年11月29日」尚未進場材料清單，即不能證明為被告於90年5 月2 日終止契約後原告已送到工地現場之材料，亦不能證明被告取得占有該材料並使用。
⒊又查，依原告一方所提出之進料明細並不能證明其材料已全部進場到被告之系爭工地，亦不足以證明係到場已施工完成或加上未施工而在現場之材料數量。至於原告所提之進口報單（見本院卷2 第158 頁以下），進口者並非原告，且該進口貨物究竟有無出售予原告，出售數量多少，進到被告工地內有多少，原告均未能證明。另被告之工地主任許任疇於89年9 月16日及9 月18日所代為簽收之材料2 筆（見本院卷2 第174 頁），應係交由原告之小包取得後施工，許任疇並向原告收取一部分材料之檢驗合格證書（見本院卷2 第155 頁），並非表示被告占有原告所進場之材料及數量。且被告係給付含材料價款在內之工程款予承攬之原告，材料價款不重複計算。又原告所提由台灣大學等單位出具之「材料試驗室接受委託試驗報告書」（見本院卷2 第175 頁以下），亦無法證明進場至被告工地之材料數量。原告所提之出廠證明、品質證明書、送貨單等（見本院卷2 第187 頁以下）亦無法證明係已進場之材料，或係已進場之材料尚未施工而留置在現場之數量。
⒋另查，原告於起訴時先主張：送到工地之雨庇材料費用占合約總價之60％云云，嗣又主張：雨庇材料費用占工程比率之88％，工資占12％云云（見本院卷2 第133 頁），此為被告所否認，原告主張前後不一亦不足採。
⒌綜上，原告就其所主張：被告應依系爭合約第17、18、19項給付雨庇工程之材料價格930,890 元云云並未能舉證證明，其此部分請求不應准許。
九、原告另主張：被告之法定代理人乙○○曾於90年5 月22日在台北縣貢寮鄉調解委員會承認原告所請求之以上各筆債務，另在92年9 月26日亦曾承認債務乙節，此為被告否認。經查：
㈠據原告聲請訊問之證人即當時任職於法律事務所，曾陪同原告公司寅○○於90年5 月22日及25日至貢寮鄉參加調解之庚○○到庭證述：「在90年5 月22日時，被告有表示要原告先列出工程進度表後，他們會給付工程款，90年5 月25日那次，被告就原告所列之工程進度表討論後有作修正，但在調解委員會之主席就工程款作調解時，這部分被告就一直表示不願意支付，所以後來調解不成立；因為當時原告也不願意等到結算，有要求被告要先給付前面所欠之工程款，但被告不同意；伊在92年9 月26日有陪同寅○○到被告公司，被告公司法定代理人有承諾要給付未付之工程款，但前提是原告要先提出結算書，即表明工程款是如何結算出來之資料，當時沒有提到金額是多少，他（即乙○○）並未表明是否收到結算書就會付款」等語明確（見本院卷2 第110 、111 、112 頁），則依證人庚○○所證，可知因兩造工程款尚有糾紛，被告之法定代理人乙○○於貢寮鄉調解時或於被告公司處並未承認原告本件起訴所提之各筆工程款債務，且無兩造均能接受之結算結果及金額，被告也未表示會無條件依原告所提之結算表付款。
㈡而據證人即當時為被告公司之副總經理甲○○亦證稱：「90年5 月22日及25日伊與蔡得喜均有代表被告至貢寮鄉參加調解，當次調解被告並未承諾原告公司何事項，原告在做工程的時候，工人進場不正常，復工後，原告派來的工人就變少，工人向我們反應，之前的工錢沒領到，在調解委員會時並沒有承諾原告會在完工結算後給付其工程款」等語無訛（見本院卷2 第109 、110 頁），復有調解不成立證明書1 件在卷可稽（見本院卷1 第203 頁）。故原告主張：被告曾承認原告所請求之以上各筆債務云云並非可採。
十、另就被告抗辯：因原告違約，則原告未領之工程款已視同違約金由被告沒收乙節。經查：
㈠兩造契約第14條約定：「乙方（即原告）違背本契約各項條款或開工後工程進度遲緩，未達本合約第8 條排定之進度表期限施工時，... 甲方（即被告）得逕行通知乙方終止承攬權，乙方被終止承攬契約後並自願承諾下列各項：⑵應將到場材料、... 任由甲方接收使用不得異議。⑸甲方所受之一切損失應由乙方負責賠償。⑺乙方願意放棄應領而未領款項及已領而未到期之支票得以止付，俟工程完工再行結算，倘有不足由乙方負責賠償」（見本院卷1 第13、14頁）。又兩造於89年2 月3 日簽立系爭承攬合約時，亦同時訂立有拋棄書，原告同意如其違反承攬合約規定，其自願放棄已做部分之工程款及尾款，作為賠償損失，此有原告立具之拋棄書1 件附卷為憑（見本院卷1 第16頁）。
㈡而依前所述，復工後原告未依契約及協議施工，被告依約終止契約後，依契約第14條第7 款及拋棄書之約定，原告即應放棄應領而未領之工程款。而同條款後段所謂「俟工程完工再行結算」，應係結算「甲方（即被告）所受之損失倘有不足由乙方（即原告）負責賠償」之金額，而非俟工程完工再行結算「原告尚可領之工程款」。故被告抗辯：係結算原告對被告所負之損害賠償金額，並非結算被告應給予原告之工程款，原告如有任何工程款，亦視同違約金由被告沒收等語即為有據，原告主張：俟工程完工應結算原告尚可領之工程款，故被告應給付本件工程款云云並非有理。
十一、至於原告復主張：依台電公司已驗收工程之內容及給付予被告之款項，可證明被告有應給付予原告之工程款乙節，被告係抗辯：原告於復工後未依約施工，被告另與原告之下包及其他包商訂約繼續施工至完工，台電公司於90年6
月30日及之後所驗收之工程非原告所施作等語。經查，復工後因原告未依約施工，被告另行與原來為原告下包之子○○、丑○○、壬○○及其他包商訂約以繼續施工，之前原告所積欠部分小包之工程款，亦有由被告代付等情，業據證人子○○、丑○○、壬○○證稱屬實如上述，則台電公司於復工後階段性及最終所驗收之工程內容已非原告所施作，故原告主張：依台電公司已驗收工程之內容及所給付之款項，被告應給付予原告工程款云云實無可採。
十二、綜上，原告就其所主張之爭點：㈠在停工前，被告就第1
期至第6 期工程款尚有7,982,581 元未給付。㈡被告未給付第7 期工程款1,525,703 元。㈢被告未給付第8 期工程款5,073,324 元（含衛浴設備161,700 元）。㈣被告應給付系爭合約第17、18、19項雨庇工程之材料價格930,890
元等節均未能舉證以實其說。從而，原告依承攬關係請求被告應給付15,512,498元，及自93年12月7 日變更聲明狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息即非有理，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
十三、本件判決之基礎已臻明確，故就原告所主張之爭點㈤：前開工程款之請求權均未罹於2 年時效，及就被告抗辯之爭點㈥：因原告違約，被告所受之損害2,568,155 元應由原告賠償，被告就此主張抵銷等節已無庸審究，兩造就爭點㈤㈥之主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　 　8　　日民事第一庭 法　官　郭琇玲
上列正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　 　8　　日書記官　林蕙鴻