臺灣桃園地方法院94年度簡上字第125號

• 裁判案由: 給付保證金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 96 年 12 月 25 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 94年度簡上字第125號上　訴　人
即被上訴人　宏海傢俱有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　呂理胡　律師
被上訴人
即上訴人　　甲○○
上列當事人間給付保證金等事件，兩造對於中華民國94年5 月4
日本院桃園簡易庭93年度桃簡字第968 號第一審判決，各自提起上訴，本院於96年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命宏海傢俱有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，甲○○在第一審簡易之訴駁回。
甲○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱上訴人甲○○）聲明求為判決：㈠、原判決不利於上訴人甲○○之部分廢棄。㈡、前項廢棄部分，請求判決被上訴人即上訴人宏海傢俱有限公司（下稱上訴人宏海公司）應再給付上訴人甲○○新台幣（下同）161,755 元，及自民國93年6 月26日起至清償日止按年利率5 ﹪計算之利息。㈢、駁回上訴人宏海公司之上訴。上訴人宏海公司則聲明求為判決：㈠、原判決不利於上訴人宏海公司部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴駁回。㈢、駁回上訴人甲○○之上訴。
二、上訴人甲○○起訴主張：
㈠、上訴人甲○○與上訴人宏海公司於92年間投資開設宏海公司中壢店及鶯桃店。雙方未約定如何出資，只約定由雙方各自先墊付後再拆帳。若有賺錢就均分，每個人出資一半。代表人仍是乙○○，但由甲○○負責看店，利潤一人一半。92年12月間上訴人宏海公司提議結束營業，經上訴人甲○○同意雙方於92年11月25日曾結算．並書結算書，但該次結算只是結算「桃園縣文化局桃園館辦公空間」之辦公傢俱採購工程（下稱文化局工程），兩造間合作之中壢店尚未結算。中壢店之傢俱僅3 件為桃園店送過去的，其餘為其他廠商送交之貨物，中壢店遷移至桃園後，並未售出任何傢俱即結束營業。當時尚有存貨遭上訴人宏海公司搬回桃園本公司或銷售，計有323,510 元，故上訴人宏海公司應退還一半的存貨即161, 755元予上訴人甲○○。其次，上訴人甲○○借上訴人宏海公司的牌投標文化局工程，繳付工程款5 ﹪之押標金即80,0 00 多元，得標後該筆押標金改為履約保證金，並變更為工程款之10% ，合計共162,000 元。惟雙方於92年11月25
日結算時，未將此筆保證金結算進去，扣除上訴人宏海公司已墊付之防水費用49,046元後，上訴人宏海公司尚應退還上訴人甲○○112,954 元。
㈡、就兩造爭執之點說明如下：
１、兩造就宏海公司中壢店之經營是否為合夥關係？若是，上訴人宏海公司可否為合夥事業之合夥人？其與上訴人甲○○間之合夥契約效力如何?
⑴、上訴人甲○○於原審一再陳明，兩造間之法律關係並非屬於合夥關係，蓋合夥有股份，但兩造間並無股份，且合夥人對於合夥財產乃公同共有。
⑵、但兩造僅就中壢店合作，上訴人甲○○對於桃園店或其他屬於上訴人宏海公司之財產並無共有關係（因桃園店、中壢店法律上全部均登記為上訴人宏海公司名義，無可分之關係，若兩造為合夥關係，不論普通合夥或隱名合夥，上訴人甲○○應對於上訴人宏海公司全部營業均有合夥關係，但事實並非如此，上訴人宏海公司亦從未承認兩造為此等關係），自不構成合夥。
⑶、本案兩造合作方式乃口頭約定，資金一人一半，利潤一人一半。參照原證10雙方結算表下方：（1） 中壢電話117115之一半5855，記帳費8 個月×1500＝12000 ÷2 （一半）＝
6000，以及上訴人宏海簽「存」字的計算表……等等都是「一人一半」……。
２、92年11月25日兩造結算的範圍是否包含上訴人甲○○所指庫存款323,509 元？上訴人甲○○關於該部分請求是否有理由？
⑴、文化局工程投標的押標金是投標價總價的5 ﹪，押標金須附於標封內且其他資格均須符合才能參與開標。得標後工程履約保證金為得標價總價的10﹪即161,938 元，（半數為
80,969元），補足後合約成立才可申報開工。繳納保固金為完工總價的5 ﹪即92,790元（半數為46,395元），工程完工驗收合格後，才能領取工程款及退保證金。驗收合格滿1 年後（本工程之保固期），工程無瑕疵才可領取保固金。
⑵、第一審原證10所記載各款項之分析，不包括最上面記載之160,000 元和90,000元，此詳見原判決第6 頁至第8 頁，故關於押標金與保證金確未列入原證10之結算，乃明確之事實。而該採購案既為上訴人甲○○借名投標，且費用全數為上訴人甲○○支付，上訴人宏海公司更已依借名投標慣例取得一定利益，自無再與上訴人甲○○平分之理。
⑶、依原審原證10結算書，上訴人甲○○已經明確解釋該等金額之計算過程（原審原告準備書㈣狀），可證並未包含履約保證金、保固金在內。
⑷、上訴人宏海公司復指該結算書上所載「曾80,000」為履約保證金之半數云云，但履約保證金為162,000 元，其半數並非80,000元。且若80,000元為履約保證金之半數，和前開⑴所述金額不符，其餘2 筆45,000元、85,000元又如何解釋？
⑸、上訴人宏海公司一直主張說明上訴人甲○○領取的1,596,165 元包括保證金及保固金（保證金包括押標金），主要係因在雙方結算表左上角上訴人宏海公司寫有「押金160,000 」、「押金90,000」，也許上訴人宏海公司寫久了忘記，也許貪得無厭，妄想別人會忘記，或企圖混淆視聽。但無論如何只要依原計算「過程」加以驗證（如原證10），首先，上訴人甲○○領取的金額1,596,165 元，雙方算到個位數。其次，從計算過程中均無牽涉到押金160,000 元、押金90,000元兩筆金額，以及160,000 元、90,000元和實際保證金、保固金之金額不符，第一筆80,000元為160,000 元之一半，第二筆為90 ,000 元之一半，第三筆85,000元便無法掰了（請問上訴人宏海公司如何解釋此筆數額？）。可證明上訴人甲○○領取的1,596,165 元不包括前開保證金及保固金在內。
⑹、92年11月25日兩造結算既然不包含上訴人宏海公司法定代理人簽字承認之中壢店庫存款323,509 元在內，自然應就該庫存款之半數給付上訴人甲○○。
⑺、中壢店庫存款323,509 元有上訴人宏海公司法定代理人親筆簽「存」表示確認（原證7） ，可見為庫存款無誤。上訴人宏海公司否認有提及庫存款，根本與證據資料不符。
⑻、上訴人宏海公司訴代呂理胡律師93年3 月5 日函亦稱：「甲○○先生曾於92年11月25日與黃女士共同會算公司帳務」，可見上訴人宏海公司當時承認兩造有合作關係，並已進行結算甚明，不容事後藉口否認。
⑼、上訴人宏海公司93年2 月對於假扣押之抗告狀，亦自承：「雙方於民國92年11月25日已針對工程款結算，並已經相對人簽名確認無誤」，可見兩造確已有結算行為。
⑽、至於庫存款323,509 元，上訴人甲○○得否請求半數，如原證7 「中壢店之開辦費」之計算，上訴人宏海公司為何自己也作該等主張（即半數之主張）？另外從上訴人宏海公司一再主張押標金、保固金等有結算半數云云，即可間接推知兩造之約定確為一人一半。因此，上訴人宏海公司主張文化局工程款保固金、保證金等雖無理由，但可反證兩造就中壢店之合作關係，確實為一人一半無誤。
３、桃園縣文化局的工程實際上是由何人來施作？該案的押標金及保證金由何人支付？上訴人宏海公司給付給上訴人甲○○之1,596,165 元是否包含前開押標金及保證金？
⑴、上訴人宏海公司93年11月於原審提出之民事答辯狀第3 頁第4 行起明白記載：「又民國92年間，原告向答辯人表示欲借用答辯人合法登記之商號，投標『桃園縣文化局桃園館辦公空間』之辦公家俱採購案」。可見上訴人宏海公司已自認該採購案為上訴人甲○○借用渠名義投標。依民事訴訟法第279 條第1 項，上訴人甲○○關於借用名義投標採購案之事實無庸舉證。
⑵、該工程既然是上訴人甲○○借用上訴人宏海公司名義投標，實際當然是上訴人甲○○施作，且上訴人甲○○具有土木技師專業資格，對於工程施工比上訴人宏海公司更具專業，豈有可能是由上訴人宏海公司所言，由上訴人宏海公司法定代理人之女兒等施作。
⑶、原判決亦指出：「被告之法定代理人於本院最後言詞辯論期日時陳稱：『原告說有文化局的工程，他要借用被告公司名義來標』等語，核與原告上開陳述相符，自堪信原告主張是其個人借用被告公司名義標取工程，而與被告成立無名之借名契約，與本件中壢店之合作無關，應為可採」（原判決第5 頁㈢、⑴） ，足見上訴人個人借名投標乃明確事實。
⑷、依原審卷證資料，既然文化局工程乃上訴人甲○○個人借用上訴人宏海公司名義投標，乃明確之事實，何來：「實際上是兩造合夥成立之中壢分公司借牌所標」可言？
⑸、何況，中壢店不過為上訴人宏海公司之分公司，因營業項目不符，根本沒有投標資格，豈可能是「中壢分公司借牌所標」？而且上訴人宏海公司以自己名義投標即可，何須再多此一舉以分公司名義投標？
⑹、從原證10之記載可知，該項工程所有款項均由上訴人甲○○支付，而上訴人宏海公司墊付部分517,013 元於結算時已經結清。若上開工程非由上訴人甲○○支付，上訴人宏海公司豈可能將剩餘之全部工程款給付上訴人甲○○？其理甚明。上訴人宏海公司所謂有支付工程款云云，實為無稽之談。
⑺、93年11月15日於原審，上訴人宏海公司訴訟代理人已承認押標金162,000 元「是原告墊付」，可見押標金162,000 元原告所付無誤，事後否認，顯無理由。
⑻、上訴人宏海公司既然於原審已自認該採購案伊始乃上訴人甲○○借名投標，豈有投標時即一人一半之理？可見上訴人宏海公司所言根本與一般經驗不符。
⑼、上訴人甲○○於92年7 月9 日在桃園板信商銀上訴人甲○○設於上海商業儲蓄銀行之帳戶（帳號00000000000000）領款95,0 00 元，換成銀行本票（總工程款之5 ﹪，約80,000多元，並非95,000元，多餘款項為上訴人甲○○自用）進行投標，92 年7月16日則在縣政府附近銀行再領取100,000 元以補足保證金162,000 元（上證2 ，同樣並非100,000 元全數用以繳納保證金，多餘款項為上訴人甲○○自用），可證投標及保證金全部均為上訴人甲○○繳納無誤。
⑽、至於上訴人宏海公司給付給上訴人甲○○之1,596,165 元是否包含前開押標金及保證金，已如爭點2 所述，從原證10之分析可明確證明並未包含押標金及保證金在內。且既然是借用名義投標，依一般經驗可知，沒有就此部分一人一半之理。
４、桃園縣文化局工程支出的費用由何人支付？上訴人宏海公司所主張支付員工公司電話費、貨車維修費、油費、發票差額、勞工安全衛生費等，上訴人甲○○尚未與之結算，是否有理由？上訴人甲○○主張除其中已清償的代墊款396,013 元外均由其支付是否屬實？
⑴、如原審原證10，桃園縣文化局工程款共支出1,686,273 元，工程款大都由上訴人甲○○支付，但因上訴人甲○○有時不在桃園，方託上訴人宏海公司代墊，代墊款396,013 元，在原證10計算時亦已記明扣除。
⑵、因此除上開上訴人宏海公司代墊款396,013 元外，其餘工程款均由上訴人甲○○支出。若非如此，上訴人宏海公司豈可能將剩餘之全部工程款給付上訴人甲○○？其理甚明。上訴人宏海公司所謂有支付工程款云云，實為無稽之談。
⑶、上訴人宏海公司法定代理人96年11月12日自承：「文化局的工程我們約定先都開甲○○的票」，既然是開上訴人甲○○的票，當然表示工程是上訴人甲○○實際施作、負責，而相關費用當然也都是上訴人甲○○支出。
⑷、投標單乃由上訴人宏海公司之法定代理人所寫，可見上訴人宏海公司瞭解工程內容，因此，雙方結算表也是由其書寫，對於小包的承包金額及電話費、記帳費、罰單等，對於上訴人宏海公司有利的事項，均已詳細記載。由此可證，若還有其他款項，上訴人宏海公司絕無在結算時，不加以計入或保留之理。上訴人宏海公司臨訟方提出所謂事後支付部分工程款云云，又未提出實際支出憑證，毫無可信。
⑸、依一般工程慣例，於得標後，全部工地大都發包出去給小包做，工地只需要一個人管理就好（視看工程大小，一般5,000 萬以下1 至2 人，一億以上2 至3 人…，本工程只100 餘萬，上訴人甲○○一人足矣），上訴人宏海公司自稱出全部人力物力云云，請看丙○○的行程表【民事上訴理由狀（六）】，丙○○到工地僅兩三天，車輛都是丙○○在使用，上訴人宏海公司有出什麼人力物力？除了結算書代墊30餘萬元外（000000-00000 =307013），但上訴人前後匯款100 多萬元及上訴人宏海公司猶積欠上訴人甲○○20餘萬元？可證上訴人宏海公司所謂由該公司出人力物力云云，根本與事實不符。
⑹、丙○○作證及錦鍾實業股份有限公司人員出庭作證時，均說沒看到己○○，己○○出庭作證時，上訴人甲○○曾問楊女如防火棉的包裝，施工細節及何處漏水等工地事宜，但楊女均無法作答，如其為工地主任，且有實際前往工地，何以這些問題她都不會回答？既然答不出來，就表示是沒去工地，更非工地主任。
⑺、因此，上訴人宏海公司所謂丙○○、呂慧蘭（根本沒去工地）、己○○的工資及車輛等，根本是虛構。
⑻、至於發票差額35,000元更是好笑，有借牌經驗者皆知，進帳發票及支出（付給業主即文化局）的發票是可以互相扣抵的。上訴人甲○○以前亦已算過，本項上訴人宏海公司明明已經超收。另外昇呈公司18萬元甚為好笑，文化局工程昇呈公司全部出工人數僅大工10工（一工2,000 元）、小工6 工（為戊○○之子，當時為國中生一工最多1,000 元），而且大多數是10點之後才上工。另外購買一些插座、電線，竟需180, 000元加上已付64,000元，共244,000 元？而且昇呈公司兩次非常類似的「報價單」（非「合約」）合計僅報價160,00 0餘元。故這收費是否合理，只要配合竣工圖請人評估，就知道該等價格非常離譜。若上訴人宏海公司確實有該等支出，請拿出支付證明及昇呈公司的發票為憑。
三、上訴人宏海公司則以：
㈠、上訴人甲○○與上訴人宏海公司之法定代理人乙○○前為男女朋友關係，92年間上訴人甲○○向乙○○表示欲與乙○○合夥開設宏海公司中壢分公司，乙○○亦表同意，然因乙○○需負責上訴人宏海公司之業務，遂由上訴人甲○○負責宏海公司中壢分公司業務，詎該分公司經營不善虧損連連，乙○○多次請求上訴人甲○○交付帳冊查核及合夥結算，上訴人甲○○均置之不理。92年間上訴人甲○○向乙○○表示欲借用上訴人宏海公司名義投標文化局工程，詎其無法如期給付廠商貨款，致使廠商向上訴人宏海公司追討貨款，遂與上訴人甲○○協議改為合夥（此部分於95年10月25日準備程序中更正為自始即為合夥關係）。
㈡、就宏海公司中壢店與上訴人甲○○之合營方式其契約性質應屬民法第667 條之合夥契約。依公司法第13條規定「公司不得為合夥事業之合夥人」，是本件合夥契約無效。退步言之，縱合夥契約之當事人係兩造，且兩造之合夥契約有效，但兩造合意解散合夥事業後，未進行清算程序，依民法第682
條第1 項規定上訴人甲○○不得請求合夥財產之分析。
㈢、上訴人甲○○雖主張中壢店有庫存款，而以進貨明細表為證云云，惟查：１、92年5 月27日以後中壢店尚在營業，上訴人宏海公司仍支付廠商多筆款項，有同年6 、7 月宏海公司支出證明單可以證明，足以證明上訴人甲○○所提出92 年3月2 日至92年5 月2 日止存貨明細表，並非中壢店之存貨，上訴人甲○○所謂庫存款僅為當時中壢店進貨明細表之暫定款而已。２、另查上訴人甲○○所主張結算之所謂323,509
元明細表部分，是宏海公司中壢店之開幕初期進貨款。⑴關於所謂「庫存款」部分：上訴人宏海公司否認有任何庫存款存在，上訴人甲○○所提存貨簿乃是中壢店開幕之初92年3
月28日起之進貨明細表，而上訴人宏海公司於94年3 月17日所提之答辯狀中壢店進出貨紀錄表中亦是由同人筆跡製作之明細表，其記載日期相同且其表中詳細記載進貨廠商、寄賣廠商或廠商展示品，其中更有上訴人宏海公司法定代理人之自用傢俱，這部分亦有載貨司機丙○○可為證明，所以上訴人甲○○所謂「原證6 」為存貨簿並不實在。然而上訴人甲○○所提「原證15」進貨紀錄表中部分日期為空白記載，惟於92年5 月27日宏海公司中壢店之估價單，92年6 月11日鋅春企業有限公司對宏海公司中壢店之銷貨單，92年6 月12日宏海公司桃園店送中壢店之送貨單，92年6 月13日宏海公司桃園店送中壢店之送貨單，92年6 月14日新世發傢俱對宏海公司中壢店之出貨單，92年6 月20日宏海公司中壢店之估價單，92年6 月21日宏海公司中壢店之估價單，92年6 月26日鋅春企業有限公司對宏海公司中壢店之銷貨單，92 年7月29日宏海公司中壢店之估價單，為何上訴人甲○○皆無記載於其所提之原證15表中呢？由此可知，上訴人甲○○所提原證15 進 貨紀錄表之明細表既不完整且亦不正確。⑵、另上訴人甲○○所提原證6 存貨簿乃是開幕之初之92年3 月28日至92 年6月6 日之進貨明細表，嗣後賣出之貨品並未自表上刪除，而中壢店貨品皆上訴人甲○○在出賣，且渠未交出貨款也未結算自不能直接向上訴人宏海公司要求分取進貨之貨款。渠所謂之「32萬之庫存款表」，乃是中壢店開幕之初之進貨明細表，該表中記載商品包含有進貨廠商、寄賣廠商或廠商提供之展示品，其中更有上訴人宏海公司法定代理人乙○○之自用傢俱，所以上訴人甲○○所謂「原證6 」為結算時存貨款並不實在，至多僅為當時中壢店進貨明細表之存貨款而已。
㈣、本件文化局工程實際上由上訴人宏海公司參與施作，上訴人宏海公司給付上訴人甲○○之1,596,165 元已包含文化局工程之押標金、保固金：
１、兩造之間並非借名契約而是合夥關係，此自文化局工程的投標過程中可知，上訴人宏海公司從投標到完成工程期間全程全力並出資參與，以上訴人宏海公司之人力、物力投注此工程上，若僅是借牌給上訴人甲○○又何須投注這麼多的人力和物力和金錢呢？況且：⑴、文化局長謝小韞，及其祕書鍾春森，文化局工程負責人游光燦主任、經辦人沈秀蓉皆知悉上訴人宏海公司和上訴人甲○○之關係為合夥。⑵、文化局工程營造過程中之會議皆由上訴人宏海公司所參與，而上訴人甲○○並未參加，此有文化局內部會議紀錄錄音可供函調證明。⑶、文化局工程之次承攬廠商亦皆知悉上訴人宏海公司和上訴人甲○○之關係為合夥。⑷、上訴人甲○○所寄存證信函（參見原證1） 要求防水工程款之一半，若非合夥，為何僅要求一半之數額呢？⑸、若非合夥關係，文化局工程兩位工地主任中其中一位為上訴人宏海公司法定代理人之女兒己○○，及宏海公司所派協助工程完工之員工為何都未支薪？
２、兩造之間就桃園縣文化局工程並非借名關係而是合夥關係，此自上訴人甲○○93年3 月29日之三重4 支郵局第98號存證信函附表內標題言明：「工程費及部分中壢分公司開辦費結算金額計算表」，足見兩者關係是合夥，否則如僅借牌何必會算呢？
３、依據93年12月29日下午2 時10分在鈞院桃園簡易庭的言詞辯論筆錄第6 頁中載明【法官問：「兩造後來寫結算書是否為了結束雙方的合作關係」而上訴人甲○○回答：「沒有錯是結算文化局工程，但是已經是在雙方結束之後」】由此可知，當事人兩造於92年11月25日寫文化局工程款結算書時，雙方已無合作關係，兩造皆認為此結算書已包括履約保證金，就文化局工程已會算完結，所以宏海公司才支付1,596,165
元給上訴人甲○○，頃上訴人甲○○竟出爾反爾意圖混淆結算書上之記載顯屬不當。
４、兩造於92年11月25日所簽文化局工程款結算書中有列「曾」80,000，即是履約保證金之半數，足見結算書已將履約保證金算入，且上訴人甲○○亦已親筆簽署認證完畢，頃如上訴人要重新核算，自應提出全部帳單重新核算，不應僅就單項計算，才不致發生偏差之結果，致上訴人甲○○又重複向上訴人宏海公司請求履約保證金。
㈤、兩造就本件桃園縣文化局工程皆有支出費用，惟兩造所簽文化局工程款結算書內已就工程全部帳款結算完畢，上訴人甲○○不應就履約保證金等單項向上訴人宏海公司請求返還，退步言之，上訴人甲○○就文化局工程如要重新核算，自應將全部帳單重新核算，不應僅就履約保證金等單項提出重新計算，因於文化局工程期間中（92年9 月至11月），對於上訴人宏海公司支援工程完工的員工丙○○、呂慧蘭及己○○之工資及發票差額之差額42,005元（實際支出發票差額金額77,005元－結算書中發票差額金額35,000元＝42,005元），亦都未列入結算書之中。換言之，若上訴人甲○○就履約保證金單項提出重新計算，亦應支付文化局工程相關員工薪資及92年11月25日以後由上訴人宏海公司再代支付之文化局工程款之未付款項，如：錦鍾實業有限公司53,466元、昇呈企業有限公司180,000 元，甚至於文化局工程款迄今亦有未付之部分如：瑞彬家具有限公司119,300 元，皆未併入結算單內，自應由上訴人甲○○負責，是以倘若上訴人宏海公司之前述抗辯無理由，則併此主張抵銷。
㈥、上訴人甲○○主張上訴人宏海公司支付文化局工程中之水電工程款金額過高且文化局工地主任己○○並未參與工程，所以不需對己○○支付薪資云云，惟查：文化局水電工程部分皆有施工細目可稽，其金額並非為上訴人任意浮報，且為完成文化局之工程，因應文化局需求，必須變更水電工程部分設計，因而須追加預算，上訴人並無浮報水電工程款金額。另己○○為文化局工地主任，實際到現場參與工程之進行，此有參與文化局工程之各協力廠商經辦人員皆可證明。
㈦、上訴人甲○○於95年9 月25日民事準備㈧狀中第6 點主張其具有技師執照，對於工程，比上訴人宏海公司法定代表人熟悉甚多，何勞上訴人法定代理人之女兒擔任工地主任云云，惟查：上訴人宏海公司92年8 月6 日海〈桃〉工字第000 五號函之附件可知上訴人宏海公司法定代理人之女兒己○○係為上訴人甲○○之職務代理人，另查文化局工程期間現場施作照片可知施工現場白板上的字為己○○所寫，另上訴人宏海公司傳真給協力廠商瑞商〈林偉中〉傳真單的字亦為己○○所寫，己○○於文化局工程期間負責聯絡協力廠商及其他相關工作事宜，實際上擔任文化局工程工地主任一職可明，次查己○○92年、93年之所得扣繳憑單可知其於大學期間即任職宏海公司，並領有薪資報酬。
㈧、上訴人甲○○於95年10月25日所提民事準備狀㈨中主張「戊○○是宏海公司之親戚，其所提出之估價單前後不符，…，有配合宏海公司出具不實文書」云云，惟查：桃園縣文化局92年8 月13日給上訴人宏海公司函說明第2 項第4 點關於水電部分記明：「水電部分增加一樓表演藝術課、圖書資訊課，二樓視覺藝術課等電源設備重新配置。另外屋頂突出層研習教室R01 、R02 、R03 ，各增加一處插座、冷氣管配置等…」，相互對照戊○○於92年8 月2 日及同年8 月10日給宏海公司之估價單和文化局追加工程細項，可知其價款品名大致相同，戊○○並非配合上訴人宏海公司出具不實文化局工程款估價單，而係實際就文化局工程施工後，向上訴人宏海公司請款，此更有上訴人宏海公司會計呂慧蘭簽名審核確認可明。綜上所述，就本件文化局之工程已於92年11月25日所簽文化局工程款結算書中全部結算完畢，上訴人宏海公司自不須返還桃園縣文化局所返還之履約保證金與上訴人甲○○，退步言之，上訴人甲○○就文化局工程如要重新核算，自應將全部帳單重新核算，不應僅就履約保證金等單項提出重新計算，是以倘若上訴人宏海公司之前述抗辯無理由，則併此主張抵銷。
㈨、綜上，上訴人宏海公司就宏海公司中壢店與上訴人甲○○之合作方式其契約性質應屬民法第667 條之合夥契約，依公司法第13條規定「公司不得為合夥事業之合夥人」，是兩造之合夥契約無效，且係乙○○個人與上訴人甲○○合夥，上訴人甲○○自應另循法律途徑解決兩造之投資會算問題，以符法律規定。縱認兩造之合夥契約有效，但兩造合意解散合夥事業後，未進行清算程序，依民法第682 條第1 項規定上訴人甲○○不得請求合夥財產之分析等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項：
㈠、宏海公司中壢店是在93年2 月7 日繳清房租，93年4 月20日申辦結束營業，93年5 月6 日核准結束營業（見本院94年12月7 日準備程序筆錄第107 頁）。
㈡、文化局工程是以上訴人宏海公司名義得標（見本院94年12月7 日準備程序筆錄第107頁）。
㈢、文化局工程總工程款款為1,855,790 元（見本院95年1 月4
日期日準備程序筆錄第128 頁）。
㈣、上訴人甲○○與乙○○於92年11月25日就文化局工程結算，結果上訴人宏海公司應給付上訴人甲○○1,596,165 元，且已如數支付。
㈤、文化局工程之履約保證金162,000 元係由上訴人甲○○墊付。
五、本件上訴人甲○○起訴主張伊就宏海公司中壢店之經營，係與宏海公司「合作」，而非與該公司法定代理人乙○○「合夥」之事實，為上訴人宏海公司所否認（見原審卷第77頁、本院96年12月4 日筆錄第2 頁），抗辯稱上訴人甲○○係與上訴人宏海公司之法定代理人乙○○合夥經營宏海公司中壢店等語。按法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，民法第26條前段固然定有明文，但法人與代表之自然人分屬不同之權利義務主體，各有其獨立之人格，不容混為一談。是本件首應審究者，乃上訴人甲○○就宏海公司中壢店之經營，究係與何人以何種法律關係為之。
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年度上字第917 號判例可資參照）。
㈡、本件上訴人甲○○主張伊就宏海公司中壢店之經營，係與上訴人宏海公司「合作」，惟本件關於共同經營宏海公司中壢店之事宜，均係乙○○與上訴人甲○○洽商之事實，固為兩造所不爭執，然乙○○究係基於上訴人宏海公司法定代理人身份或個人身份與上訴人甲○○約定宏海公司中壢店之相關事宜，兩造則有爭執，上訴人甲○○主張乙○○係以上訴人宏海公司法定代理人之身分與伊商談「合作」事宜，故就宏海公司中壢店之經營，伊與上訴人宏海公司有「合作」關係，此一事實自應由上訴人甲○○舉證以實其說。查上訴人甲○○前開主張，無非係以伊於合作期間往來之款項，係匯入上訴人宏海公司帳戶，為其論斷之依據，然為習慣或交易之便利性而提供自己以外之人之帳戶，供款項匯入亦係資金往來方式之一，非謂所匯入款項即屬該帳戶申設名義人所有。且乙○○為上訴人宏海公司之法定代理人，又實際負責宏海公司之經營，其為存取之便利而要求與之有資金往來之人將款項匯入上訴人宏海公司帳戶，並無違於常情。此外，上訴人甲○○亦未提出任何關於伊與上訴人宏海公司間，就宏海公司中壢店之經營有所合意之證明。從而，尚難以乙○○為宏海公司法定代理人且上訴人甲○○將相關款項匯入上訴人宏海公司帳戶之事實，即認上訴人甲○○「合作」之對象為上訴人宏海公司，是上訴人宏海公司抗辯伊與上訴人甲○○就宏海公司中壢店之經營並未有所合意，宏海公司中壢店係上訴人甲○○與乙○○個人合資經營，洵屬有據。
㈢、上訴人甲○○又主張前開合作關係並非合夥，然為上訴人宏海公司所否認。按2 人以上互約出資以經營共同事業之契約為合夥，民法第667 條第1 項定有明文。且合夥契約非要式行為，只要2 人以上為出資之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立（最高法院22年上字第2894號判例參照）。就宏海公司中壢店之經營，上訴人甲○○與乙○○口頭約定出資、利潤各一半，苟有虧損亦係一人負擔一半之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第102 頁、第168 頁至第169 頁、本院95年10月25日筆錄）。上訴人甲○○與乙○○既合意出資成立宏海公司中壢店，該店之出資、利潤、虧損均一人一半，且由上訴人甲○○擔任實際經營管理之人，乙○○則擔任負責人，渠等顯係約定出資另外再經營宏海公司中壢店，而非由上訴人甲○○與上訴人宏海公司約定對該公司中壢分公司（即中壢店）出資，核屬民法第667 條第1 項之合夥契約無疑。故上訴人甲○○主張伊與上訴人宏海公司之間就宏海公司中壢店基於無名契約而合作，並不足採。上訴人甲○○係與乙○○合夥經營宏海公司中壢店，堪予認定。
㈣、綜上，乙○○係以個人身分，與上訴人甲○○就上訴人宏海公司中壢店之經營為合意而成立合夥，既如前述，則上訴人甲○○依前開合夥關係，請求上訴人宏海公司給付宏海公司中壢店庫存款之半數，即乏依據。
六、上訴人甲○○主張文化局工程是伊個人向上訴人宏海公司借牌標得，工程相關費用均由伊支付之事實，為上訴人宏海公司否認，並以前揭情詞置辯。上訴人甲○○主張伊與上訴人宏海公司間另有該法律關係存在，自應就此項法律關係發生所須具備之特別要件負舉證之責（最高法院48年台上字第
887 號判例要旨可參）。經查：
㈠、上訴人甲○○主張文化局工程係伊單獨向上訴人宏海公司借牌投標施作等情，無非係以：⑴、廠商於工程日報表中記載「宏海家俱有限公司甲○○」（見本院卷一第166~212 頁）。⑵、上訴人宏海公司93年11月於原審提出之民事答辯狀承認上訴人甲○○曾表示欲以上訴人宏海公司名義投標文化局工程等語（見原審卷第73頁及第170 頁）。⑶、文化局工程之押標金及保證金為上訴人甲○○所支付等情為其論斷依據。然而，文化局工程係以上訴人宏海公司名義投標之事實已為兩造所不爭執，兩造有爭議者，乃文化局工程係上訴人甲○○個人名義向上訴人宏海公司借牌，抑或上訴人甲○○基於與乙○○間就中壢店之合夥關係向上訴人宏海公司借牌，前開工程日報表及上訴人支付押標金及保證金之事實即便屬實，亦僅足以證明上訴人甲○○確有施作文化局工程及支付工程相關費用，卻不足以證明文化局之工程係上訴人甲○○單獨向上訴人宏海公司借牌投標。至上訴人宏海公司於原審前開答辯內容，僅足證明上訴人宏海公司承認上訴人甲○○曾主動表示欲向上訴人宏海公司借牌標文化局工程之事實，然上訴人宏海公司於該次答辯理由中亦說明嗣後該工程係由上訴人甲○○與之（乙○○）合夥等語，從而，上訴人甲○○並無從以前開證據證明文化局工程係伊個人向上訴人宏海公司借牌標得，進而主張其與上訴人宏海公司間另成立借名契約。
㈡、況證人丁○○即錦鍾實業股份公司之副總於本院準備程序中證稱，該公司於92年承包上訴人宏海公司之文化局屋頂防水工程。工程款第一次是上訴人甲○○開票，第二次是乙○○開上訴人宏海公司的票，該工程係伊主動與乙○○聯繫，黃女嗣後與之簽約，伊到現場時乙○○及上訴人甲○○都有在場，當初跟雙方都有聯絡等語（見本院95年11月29日筆錄第2 至第3 頁）；證人丙○○即上訴人宏海公司之送貨員於本院準備程序中證稱：文化局的工程伊有幫忙輕鋼架拆除工程、地平工程、屋頂防水隔熱工程、拆除舊有地磚、搬運工程、ＯＡ搬運及組裝等部分，是乙○○叫伊做的。證人己○○亦有在現場從事工程有關的事情。伊在某幾個月就該工程有額外抽獎金等語（見本院95年11月29日筆錄第3 至第7 頁）；證人己○○於本院準備程序中證稱：伊於文化局工程施作期間負責監督及拍照，地板師傅、刷油漆師傅、電工都是我負責聯絡他，我是依兩造給的進度告知他們當天要做什麼，我再負責拍照。舊有的設備拆除時亦需幫忙搬離並且清理現場。工作期間是92年7 月暑假，前後大約有兩個月，是乙○○僱用伊至前開工地工作，且曾經聽乙○○說要和上訴人甲○○一起去標工程等語（見本院96年1 月3 日筆錄第2 頁以下）。再參以上訴人宏海公司於92年8 月6 日確實發函桃園縣政府陳報文化局工程之工地負責人為上訴人甲○○、代理人為證人己○○，有上訴人宏海公司92年8 月6 日海（桃）工字第005 號函可憑（附於上訴人宏海公司96年2 月1 日民事上訴補充理由㈦狀）。足見文化局工程非由上訴人甲○○一人單獨負責，乙○○亦投入相當之財力、物力及人力於其中。上訴人甲○○主張該工程係伊個人向上訴人宏海公司借牌得標施作，與事實並不相符。再者，據上訴人甲○○與乙○○於92年11月25日結算結果所列項目除文化局工程有關開支外，亦包括上訴人甲○○與乙○○合夥經營之宏海公司中壢店之費用（例如：記帳費、電話費等），雙方結算係以一人一半方式計算等事實，為兩造所不爭執，且有原證10渠等結算明細可參，依該明細之記載上訴人甲○○於結算後所領得之1,596,165 元，其計算過程係：（總工程款1,855,790
元－總支出費用1,686,273） ÷2 ＝各自應分得之利潤84,7
58元；上訴人甲○○墊支之費用210,000 元與乙○○墊支之費用517,013 元相差307,013 元，該款自工程款中退還予乙○○；渠等合夥宏海公司中壢店部分，乙○○墊付之電話費11 ,711 元、記帳費12,000元各分擔一半，墊付之上訴人甲○○罰單6,000 元由曾某自行負擔，就此3 筆費用，上訴人甲○○個人應返還乙○○17,855元；瑞彬借款150,000 元未還，由乙○○負擔。是依前開計算結果乙○○可得259,625
元（即391,771 ﹢17,855–150,000 ＝259,625）， 總工程款1,855,790 元與乙○○可得之259,625 元相減，即為上訴人甲○○可得之1,596,165 元。
㈢、綜上，苟非乙○○與上訴人甲○○合夥向上訴人宏海公司借牌標得文化局工程，乙○○何需投入相當之人力、物力及財力於該項工程？上訴人甲○○為何又須將利潤與乙○○對半分？乙○○又何須分擔文化局工程之費用？文化局工程相關計算又為何可與渠等合夥之宏海公司中壢店費用一併為之？是上訴人甲○○主張文化局工程係伊單獨借牌標得並施作，並不足採，上訴人宏海公司主張該工程係以上訴人甲○○與乙○○合夥之宏海公司中壢店名義向上訴人宏海公司借牌得標施作，應堪採信。從而，文化局工程所退回之履約保證金既已屬上訴人乙○○與上訴人甲○○之合夥所有，上訴人甲○○個人與上訴人宏海公司之間又未因借牌就文化局工程另成立一契約，則其依借名契約請求上訴人宏海公司給付文化局工程之履約保證金，即屬無據。
七、況且，按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法第682 條第1 項定有明文。且依同法第697 條第1 項、第2 項、第699 條之規定觀之，合夥財產應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人。查本件上訴人甲○○與乙○○間之合夥解散後尚未清算，故未依前開規定清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知，則上訴人甲○○訴請分配合夥財產，即有未合（最高法院86年度台上字第2995號民事判決意旨參照）。
八、上訴人宏海公司中壢店係上訴人甲○○與乙○○之合夥，文化局工程亦係以該合夥之名義向上訴人宏海公司借牌標得，前開工程之履約保證金退回後既歸合夥財產，上訴人宏海公司並非前開合夥之合夥人，則上訴人甲○○請求上訴人宏海公司分配合夥剩餘財產，自屬無據。況且該合夥關係經渠等合意終止後，並未依前開法律規定進行清算，上訴人甲○○亦無從就合夥財產請求分配。是上訴人甲○○請求上訴人宏海公司給付274,709 元，及自93年6 月26日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人宏海公司所為敗訴判決，命其給付上訴人甲○○112,954 元及遲延利息並宣告假執行部分，即有未合，上訴人宏海公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判如主文第2 項，為有理由，應予准許；就上訴人甲○○所為敗訴之判決，核無違誤，上訴人甲○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人宏海公司之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日民事第一庭 審判長 法 官 郭琇玲
法 官 吳爭奇
法　官　卓立婷
正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　25　　日書記官 冒佩妤