94年度訴字第1307號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：97 年 12 月 29 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第1307號原　　　告　桃鼎營造工程有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張菀萱律師被　　　告　桃園縣蘆竹鄉公所法定代理人　戊○○○ 訴訟代理人　許明桐律師複代　理人　陳慶瑞律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國97年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣伍佰伍拾參萬參仟玖佰捌拾柒元，並自附表一之一所示之日起按週年利率百分之五計算之利息。被告應將合作金庫銀行所發行，存單號碼Ａ0000000，面額新台幣壹佰貳拾貳萬元之定期存單返還予原告。訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰捌拾肆萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣伍佰伍拾參萬參仟玖佰捌拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序部分一、本件被告之法定代理人已由李清彰變更為戊○○○，已據其具狀聲明承受訴訟在卷，經核並無不合，自應准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回如以書狀為之，自撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、同法第256 條、262 條第1 項、第4 項分別定有明文。經查：㈠原告起訴原請求：被告應給付原告新台幣（下同）4,507,869 元（請求項目及金額詳如附表一），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。㈡原告於民國94年11月18日本院審理中具狀變更聲明為：⒈被告應給付原告3,212,824 元，及其中2,931,921 元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告應返還原告存單號碼為A0000000，面額122 萬元之合作金庫定期存款存單（下稱系爭定期存單），並通知合作金庫桃園分行解除系爭定期存單質權設定【見本院卷一第146 頁，亦即原告原請求返還系爭履約保證金122 萬元，變更請求為返還系爭定期存單】。㈢嗣於本院審理中之94年12月23日原告再具狀變更聲明為：⒈被告應給付原告25,834,252元（請求各項目及金額詳如附表一編號⒈至⒎所示），及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息；其中附表一編號⒏「各期工程款遲付利息款」計280, 903元，原告於此次書狀中已不再主張，應認係撤回。被告對原告上開撤回，於收受書狀後，並無異議，應視為同意撤回。㈣以上，分別屬於擴張訴之聲明或更正事實上陳述或撤回訴之一部，合於首揭規定，應予准許。乙、實體部分壹、原告主張：伊承攬被告所定作之「蘆竹鄉體育館羽球館訓練場新建工程建築工程」（下稱系爭工程），兩造並於91年11月19日簽立「蘆竹鄉體育館羽球館訓練場之新建工程合約」1 份 (下稱系爭工程合約）。原告已依約施作，並於93年6 月間即已完工，惟被告竟遲延拒不依約辦理驗收並給付工程款，致生下列爭議：一、系爭工程早已完工，被告未依約驗收：原告承攬系爭工程後，即依約施作至93年6 月間完工，並報請被告辦理完工驗收，兩造於同年7 月6 日辦理初驗，並於同年7 月28日會同監造單位己○○建築師（下稱監造己○○建築師）辦理複驗，確認缺失已改善完成，有己○○建築師事務所93年8 月5 日羅專蘆羽字第930805B002號函（下稱系爭己○○建築師930805B002號函）可佐，足證系爭工程於93年7 月28日事實上已驗收合格。惟被告竟又於同年8 月19日及9 月3 日要求原告重新辦理初驗，明顯違反系爭合約第21條第4 項約定，初驗、複驗均以1 次為限之驗收程序，變相拖延原告請求完工驗收及請款權利。原告處於弱勢包商為求請款，不得不配合依被告限期於93年9 月30日完成所謂之「缺失（即瑕疵）」改善（原告仍否認系爭工程有缺失），並於同年10月1 日至同年12月間多次發函要求被告辦理驗收，詎被告於未至現場查驗之情形下，均片面函覆原告稱缺失改善未完成，而拒不依約辦理驗收程序，嚴重拖延原告請領工程尾款及返還保留款、履約保證金、保固期間起算等權利。二、原告依約得主張下列權利：系爭工程應認至遲於使用執照所載「竣工日期93年9 月30日日」即已完工，原告得主張下列權利（即附表一編號⒈至⒎之各項目之金額）：㈠返還工程尾款4, 169,524元： ⒈系爭工程縱認尚未完成驗收，亦係因被告故意拖延拒絕驗收所致，依民法第101 第1 項規定，被告顯係「故意以不正當行為阻其條件成就」，應視為驗收合格之「條件已成就」，原告得請求被告給付系爭工程尾款。 ⒉原告完成之工程並無瑕疵，縱認存有瑕疵，然就被告抗辯附表二所示之瑕疵亦不重要、且不妨礙其使用及結構安全、亦無減少其效用。依政府採購法第72條規定，被告得辦理部分驗收或減價收受，詎其身為公共工程發包機關，竟拒絕驗收，任令公共工程於完工後荒廢迄97年5 月而耗費國家開銷，且已嚴重損害原告權益，顯然構成民法第148 條，權利之濫用，並已嚴重違反公共利益（或違反誠信原則）。 ⒊依最高法院85年台上字第2280號判決見解，承攬工作完成後，縱認工作有瑕疵，亦無解於定作人即被告應給付承攬報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補，定作人僅得依民法第494 條規定請求減少報酬而已。是原告工作既已完成，被告以工作有瑕疵為由，拒付工程尾款，自屬無據。㈡返還系爭定期存單：原告依系爭工程合約交付面額122 萬元之系爭定期存單予被告，作為履約保證金。縱認應以系爭工程使用執照所載之竣工日期即93年9 月30日為完工日，惟因被告故意拖延驗收，應視為原告於同年10月1 日即已驗收合格，被告自應依約返還原告系爭定期存單。㈢被告遲延驗收致生額外保全費用損失共計22,500元：被告拒絕辦理驗收系爭工程，顯屬拒絕受領，依民法第234 條，應自原告提出給付時起負遲延責任。依民法第240 條規定，債權人遲延，債務人得請求保管給付物之必要費用。原告於被告遲延驗收期間，即自93年10月1 日至94年2 月底止共5 月，仍持續為保管系爭工程支出必要保全費用共計22,500元，自得請求被告返還。㈣系爭工程並未遲延完工。系爭工程為公共工程，被告為公務機關，系爭工程合約施工日報表均呈送被告審核，不可在公務員休假時原告自行施作工程，是系爭工程合約第7 條第4 款所約定「星期例假日免計工期」係指應扣除週休二日，亦即星期六、星期日均應扣除而免計工期，經扣除結果，原告施工總日數並未逾期完工。㈤請求停工期間停工損失2,619,806 元： ⒈系爭工程施工期間因不可歸責於原告事由，而向被告報准停工3 次即：①自91年11月29日至92年1 月20日，共計停工53天。②自92年7 月1 日至92年7 月11日，共計停工11天。③自93年1 月16日至93年6 月10日，計停工147 天。以上合計停工天數211 天。 ⒉上開三次停工之原因，係因被告另發包之介面廠商未依約完成所負責部分工程之施作所致，自屬不可歸責於原告之事由，依系爭工程合約第20條第4 項、第25條第3 項、施工規範一般條款C9『關連契約承包商所導致之延遲』所約定之處理方式，及民法第507 條定作人違反其協力義務，承攬人固得解除契約請求損害賠償，然亦得選擇不解除契約而依債務不履行之規定適用或類推適用民法第231 條請求遲延給付之損害賠償責任或債務不履行之損害賠償責任；亦得依民法第227 條之2 情事變更，請求法院增、減其給付或變更其他原有之效果。 ⒊原告於停工期間仍照常進行工程管理、支出各項間接費用，惟上開費用性質上無法精算確切金額，故以系爭工程合約所定之間接費用（即停工損失，以下均稱停工損失）總額及工期、算出每1 日之金額後，乘以上述211 天停工期間，計算被告共應賠償原告停工損失金額為2,619,806 元。㈥請求追加工程款共計17,792,220元：系爭工程施作期間，因被告指示變更設計，原告得依系爭工程合約第9 條及施工規範一般條款E8『契約工期及費用調整』約定，請求被告給付追加工程款，該追加工程款包括下列兩項： ⒈新增工項：系爭工程合約所未列，而依被告指示所施作之新增工項，計追加工程款為1,44 9,584元（見附表三）。 ⒉新增數量：系爭合約已列工項而新增之數量，金額共計16,342,636元（見附表四）。又附表四所列追加數量中：⑴結構主體工程中之結構鋼架009-「表面塗裝」部分，其合約數量為110 ㎡，而實際施作數量為9102.40 ㎡，得請求追加工程款11,125 ,218 元；⑵另鋼梁面塗防火泥塗料部分，其合約數量為1,320 ㎡，而實際施作數量為5,758 ㎡，得請求追加工程款1,830,18 7元。㈦請求系爭工程之營業稅計1,230,202元：依系爭工程合約「工程標單總表約定」，原告可請求之工程款尚應外加百分之5 營業稅，而原告可請求之工程款為272,295,198 元，經核計營業稅為1,361,476 元（計算式272,295,198 元×5 ％＝1,361,476 元，元以下四捨五入，以下均同）。惟原告僅請求1, 230,202元之營業稅。三、鑑定報告之認定有下列瑕疵及疑點：㈠兩造合意由台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會），就兩造之爭執事項所作成之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），係引用被告於94年12月15日拍攝被證14之照片，惟該照片係被告於93年9 月30日完工後延宕長達一年半後之所拍攝，不足以證明係原告完工當時即已存在之「瑕疵」。況鑑定單位於鑑定過程中並未於工程現場一一比對是否存有瑕疵，僅憑被告單方提出之照片，而未參考系爭工程圖說，即片面認定系爭工程存有附表二所示之9 項瑕疵，其結論顯不足採。例如三樓正面陽台地坪坡度排水不良之情事，於鑑定過程中，並未至三樓陽台鑑定，如何僅憑照片即確認事實？㈡再者，被證14之照片所列二、五、六、七、十等「缺失照片」，亦即附表表二項次⒌「有關室內牆面滲水問題」及第⒐項「室內牆面粉刷不良」等，顯然並非原告於93年6 月完工當時之缺失，理由如下: ⒈被告於原告93年6 月完工後歷次所提出之「缺失」項目，均無所謂「牆面滲漏污損發霉」之缺失，顯見被告所指該缺失，並非原告完工當時存在之缺失。 ⒉被告所指屋頂、牆壁滲漏、裝修工程等非結構體之缺失，依系爭工程合約第24條，保固期間本僅以1 年為期，而被告遲延驗收長達一年半，迄原告起訴後始主張缺失，究是否為完工當時所存瑕疵，亦或係因年久失修、欠缺妥善管理所造成情狀，實不得而知。 ⒊系爭工程由被告於93年9 月27日移交予其所發包之第二期空調工程廠商三澤工程股份有限公司（下稱三澤公司）保管期間，於94年6 月發現遭宵小入內行竊、破壞，有多處門窗均遭破壞，有原告提供被告參考之損失清單可證。又被證14照片中之室內積水及滲水，究係何故造成，亦屬不明。㈢被證14照片所列缺失一，亦即附表二項次⒈「殘障導引設施殘障通道未施設」（下稱系爭殘障通道），系爭鑑定報告未確認原告是否按圖施作，僅憑照片，即要求原告完成此不可能之任務，顯不合理： ⒈系爭殘障通道，原告已按系爭工程設計圖說施作完成，有原證67完工照片中標號1 至6 可證，如何認定該通道仍尚未施作？ ⒉原告施作混凝土壓花地坪過程，均將系爭殘障通道以鐵架標明，請被告至現場確認無誤後方始施作，有原證68混凝土壓花地坪及系爭殘障通道施作過程照片可證，且此工項列於系爭工程第7 次估驗計價，被告於該次估驗所列缺失中，亦未列出系爭殘障通道有何缺失，顯見並無缺失。 ⒊如以被證14缺失一照片所示現場，被告認為原告應將系爭殘障通道向公共人行步道方向設置，根本是不可能的任務，此可對照被證14及原告從另一角度所拍攝現場即原證70系爭殘障通道施作完成照片（標號7-8），再對照被證14缺失一照片可知，公共人行步道與系爭工程設計之混凝土壓花地坪高低不一，且系爭工程亦未於該位置設計施作殘障坡道，則該現場如何可能讓殘障人士通行？ ⒋被證14照片之缺失三，即附表二項次⒉「男廁所明鏡超出窗台部分未切除」部分，原告係按圖施作（依圖說施作大小為150* 100，此可對照原證71，系爭工程估價單工程項目所載：男廁明鏡工程亦為150*100 ，可證明此項工程毫無缺失可言，系爭鑑定報告未予確認，即認此部分有瑕疵。如被告認明鏡超出窗台，係原始設計問題，與原告施作無關。 ⒌附表二第8 項DW1 及DW2 不鏽鋼大門型式：原告於施作前即於92年9 月25日以 (92) 桃工字第92081 號函提送不銹鋼大門送審並同時說明：如按圖施作無法開啟，建議更改開啟方式，並經送審通過，且施作完成亦經被告估驗通過，而監造己○○建築師亦於被證3 ，93年10月19日監造函原告檢討內容第2 項說明「大門型式與圖說相符」，而認定無缺失，被告於驗收時始提出型式問題，對於原告實屬不公。且該大門實際功能亦無任何問題，實不知有何瑕疵可言。㈣以上，足證系爭鑑定報告並未比對合約圖說、亦未於施工現場確認是否可以施作，即率然認定系爭工程存有瑕疵，顯不足採。四、綜上，依系爭工程合約及民法第148 條及民法第231 條、第240 條、第227 條之2 、第507 條，遲延給付及遲延受領、情事變更、定作人負協力義務等相關規定請求給付工程尾款及各項金額，爰聲明：⒈被告應給付原告25,834,252元（請求項目及金額詳如附表一所示），及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告應返還系爭定期存單，並通知合作金庫銀行桃園分行解除系爭定期存單質權設定。⒊願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以下列情詞置辯：甲、事實上抗辯：一、系爭爭工程尚未完工，且未驗收合格：㈠按物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院31年度上字第2481號判例參照）。系爭工程性質上為承攬契約，於承攬人交付之工作物有瑕疵時，定作人並無勉強受領定作物再請求第三人代為修補之義務（民法第493 條第1 、2 項參照），是承攬人有依系爭工程合約意旨提出無瑕疵工程之義務，不問該瑕疵是否影響安全或使用效益。㈡依工程慣例業主於正式驗收前，均會同監造單位就完工之基本要項履勘，故監造己○○建築師於93年7 月6 日及同年7 月28日會同初勘、複勘並無違約，縱監造己○○建築師以系爭己○○建築師930805B002號函文通知原告表示缺失確已改善完成，請被告派員進行驗收之相關程序等語，亦僅為監造己○○建築師之初勘，並非正式驗收程序，亦不表示工程之缺失已改善完成。㈢兩造會同監造己○○建築師於93年8 月19日、同年9 月3 日正式初勘系爭工程並簽署初驗紀錄表，原告當時對該紀錄表所列之瑕疵並無意見，不能事後翻異。況該紀錄表所列缺失迄今仍未改善，有系爭鑑定報告可證。㈣原告雖另以系爭己○○建築師930805B002號函辯稱：絕大部分被告所列缺失均已改善云云。惟上開函文之第3 、4 點仍要求原告就系爭工程三樓正面陽台地坪坡度、排水及欄杆與牆面接合不良、殘障標置之設置改善，足證系爭工程確未完工。至於系爭鑑定報告雖以：「依據桃園縣政府95.1.9(95)桃現工建使字第蘆0001號，府工建字第0950002203號使用執照及現場會勘結果，本工程已依核准圖說建築完成並核發使用執照在案，故本工程應屬完工。」等語，惟該報告書所指使用執照係在系爭建物於94年6 月2 日發現遭竊及破壞之後才作成，且該報告書未斟酌上開民法規定承攬人應提出無瑕疵物之規定，是系爭鑑定報告就完工之認定，尚非可採。㈤依政府採購法施行細則第93、97條明定，初驗合格後即應辦理驗收，若不合格即應限期改善後再辦理驗收。足見初驗不合格時業主應督促承攬人改善到完畢為止，始可辦理驗收（複驗），亦即若承攬人仍有缺失未改善，即不必辦理最終之驗收。而系爭工程確仍有缺失經被告及監造多次通知，均未改善，迄未辦理驗收，自不符合完工之規定，原告未依債之本旨提出給付，被告自得拒絕受領（驗收）。二、系爭工程尚有附表二之瑕疵。其瑕疵修補費用共計338, 411元，有系爭鑑定報告可證。三、如認系爭工程已完工且經驗收合格，原告所得請求給付之工程款尾款（包含保留款）究係若干？系爭工程總價為48,80 萬元，被告已支付原告44,422,000元，但應再扣除減項工程396,401 元，瑕疵修補費用338,41 1元，遲延違約金1,952,000 元。經核計原告可請領之金額為1,691,188 元【計算式：工程尾款4, 378,000元－減項工程396,401 元－瑕疵修補338,411 元－遲延違約金1,952,00 0元＝1,691,188 元】。四、原告所主張附表三（新增工項）、附表四（新增數量）各項工程項目，是否屬於系爭工程原承攬範圍？㈠被告否認有附表三、四之追加工程。所列工項、單價、數量等均為原告片面制作，縱使（假設語）有所追加，亦應由公正單位鑑定其確實數量、材料及工項。㈡被告與監工己○○建築師檢討原告所提附表三、四之所謂「追加工程」，確認原告所指「附表三」（新增工項）均屬原已列入契約所定工程項目內，只有所列「項次2 （三樓雨庇工程）」為原契約所無，就該新增工項原告並未事先告知或徵得被告同意而施作，不能依契約請求工程款，至於是否構成不當得利，則屬另一問題。㈢原告所提附表四之新增數量，依系爭工程合約所附補充條款第4 條第2 項規定：契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作。系爭工程係採總價結算，投標時原告亦已領取施工藍圖，其為專業營造廠商，應充分瞭解按施工藍圖所需之材料及數量，故縱數量或材料有所增加，依系爭工程合約規定原告仍不得請求追加工程款。且經被告催請原告提出追加工程數量計算式送請監造己○○建築師審核，原告並未提出確實憑證及計算式說明是否有新增數量，是其主張，顯不可採。㈣系爭鑑定報告雖認為有附表三所示之新增工項，但未認定其工程報酬；且認定並無新增數量。惟系爭鑑定報告所認定之附表三，係鑑定當時履勘現場，鑑定單位只是向兩造確認附表五所列項目是否已經施作，並未向兩造確認該項目是否為「新增工項」，而其結論卻逕列為「新增工項」，顯然判斷錯誤。例如「項次7 ：油漆踢腳工程」本來已列入「油漆工程」計價，鑑定結論顯係以其與牆面不同顏色而另行計價，然依工程實務，油漆工程估價不得以顏色不同而另計價，且不同顏色部位係事先標線區隔再油漆，而非全面油漆後再覆蓋異色油漆，故工程估價係以全部應油漆面積一次計價，而非就不同顏色部分另重覆計價。顯見鑑定結論，確有誤解。五、系爭工程有無被告所主張之減少工程？如有，其項目及費用應為若干？被告依系爭工程合約第9 條規定通知原告取消部分工程（被證8），所減少工項為取消浴廁預鑄輕質水泥板隔間320,438.48元，及取消植栽工程75,962.51 元，合計減帳工程為396,401 元，應予扣除。六、原告停工期間之損失可否請求？㈠原告停工係經其自己同意，縱有成本增加或損失，亦不能向被告請求。㈡原告所援引之系爭工程合約第20條第4 項，係專指因被告因素所產生同條第1 項之保費增加，原告應提出其保費確實增加（實際損失）之證明。㈢原告另援引系爭工程合約第25條第3 項規定，係指因可歸責於被告而停工6 個月以上，被告經原告催告復工逾14天而無法復工時，原告終止合約後之請求依據。惟系爭工程停工211 天，均係經兩造合意，且原告未曾催告，亦未終止系爭工程合約，自不得依本條請求。況該條所定求償金額應就所列各項逐一計算及提出實際費用證明文件，亦非以停工損失按日計算，是原告請求，顯無理由。㈣原告復援引施工規範一般條款請求，然該條款係指因關連承包商所致工期延長或成本增加，應由業主協調關連承包商與原告解決，自不能作為原告請求被告賠償停工損失之依據。㈤原告再以被告違反協力義務，依給付遲延請求賠償。惟定作人不為協力，僅生民法第507 條之承攬人得否解除契約問題，不構成定作人給付遲延之責任（最高法院59年台上字第3662號判例，94年台上字第1 號、92年台上第785 號判決意旨參照），故縱令被告違反協力義務，亦不構成給付遲延，原告不能據此請求。㈥原告援引民法第240 條主張被告受領遲延之必要費用，惟縱有遲延，亦只能請求提出給付及保管之費用，非概以停工損失請求。㈦原告雖另援引情事變更請求。惟系爭工程合約第25條3 項本有遲延開工或停工等情形約定，原告得依該規定行使權利，是遲延開工或停工本在原告得預料之中，原告得依約保障其權利，難認有何情事變更可言。㈧原告列計停工期間損失。惟縱有損失，原告亦應證明實際損害，以符損害賠償原則。乙、法律上之爭點如下：一、系爭工程未辦理驗收，是否屬於被告受領遲延？被告是否故意使付款條件不成就？原告主張自93年10月1 日至94年2 月底之保全費用之損失是否應被告負擔？㈠依系爭工程合約第5 條規定：本工程之施工驗收程序，均依政府所屬各機關工程施工驗收程序辦理。所指政府所屬各機關工程施工驗收程序包含政府採購法第72條及其施行細則第93 規定，初驗結果與契約或圖說不符者，機關應請廠商限期改善，縱有下列情況：⒈不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用。⒉不符部分不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用等二情況，而是否決定辦理部分驗收或減價收受時，其決定權在於被告，而非屬其義務，定作人並無收受瑕疵物之義務。㈡依系爭工程合約第21條第4 項約定：初驗及正式驗收之複驗，均各以1 次為限；同條第5 項：乙方（即原告）不得以民法第493 條第3 項前段規定拒絕修改、處理或拖延。足見初驗不合格時被告應督促原告改善到完畢為止，始可辦理驗收（即複驗），若承攬人仍有缺失未改善，則無須辦理最終之驗收。㈢系爭工程確仍有缺失迄未改善，被告多次發函催促原告改善迄未改善而不符完工規定，被告不得於瑕疵改善完畢前逕行驗收，故迄未驗收，係依合約及法令規定辦理，要無故意阻止條件成就可言。㈣系爭工程於被告驗收前，依施工說明書總則第29條規定應由原告負保管之責，且兩造與相關廠商於93年9 月27開會協調，系爭工程未驗收前，原告與各廠商相互間同意維持保全及管理門禁方法，是其保全費用，自應由原告負擔。二、依系爭工程合約補充條款第9 條第2 點，第15條第3 點、第13點，均明載系爭工程係以總價發包，數量應由承包商即原告自行核對清算，原告不得以數量或工項追加而要求追加工程款。是原告主張附表三之新增工程、附表四新增數量即非屬追加工程款。三、系爭工程遭竊及破壞所生損失，究應由何人負擔？㈠系爭工程合約第19條約定：在工程未經正式驗收合格前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即被告）供給及乙方（即原告）自備經被告估驗計價者，均由原告負責保管，如有損壞缺少，應由原告負責修護或補足。㈡被告於93年9 月27日召開系爭工程門禁協調會議紀錄：自該日起由承包空調工程之三澤公司於施工期間負責管理門禁，原告及其他承包商於門禁管理期間，若需進場進行修繕，須取得三澤公司同意後始得進入。㈢兩造及其他承包商於93年9 月20日及93年9 月27日就系爭工程施作空調工程期間門禁管制作成會議記錄，原告並於同年9 月27日將系爭工程大門鑰匙交給三澤公司，自該日起於門禁管理期間，原告進入系爭工地須經三澤公司同意，直至94年7 月11日三澤公司才將系爭工地鑰匙歸還予被告，上開會議並未解除原告於工程驗收合格前之保管責任。㈣原告於94年1 月25日以（94）桃工字第94005 號函通知被告：系爭工程已完工，將於94年1 月31日解除該工程之保全系統等，請被告自行保管。被告即以同月28日蘆鄉工字第0940002318號函覆：系爭工程尚未驗收合格亦未交接，現場機具及設備保管仍由各承攬廠商自行負責，是否解除保全請自行審酌辦理。㈤原告於94年1 月31日自行解除系爭工程之保全系統，延至同年6 月2 日被告發現工地遭竊及破壞，經報案由兩造會同警方會勘，嗣經土木技師公會鑑定結果其損失費用共計4,886,740 元。系爭工程既尚未驗收合格，自應由原告負保管之責，乃原告未盡保管責任所生損害，如本院認原告已完工而得請領工程款，被告仍得主張以上開損失抵銷原告可領之工程款。㈥原告遲延完工，其應給付之違約金數額若干？系爭工程施工期限為250 日曆天，依原告所製作之施工日報表所載，原告自開工至94年1 月16日止，已累計實際施工計日曆天290 日，計遲延40日，依合約第22條遲延每日科以按結算總價千分之1 計算之違約金，即每遲延1 日違約金為48, 800 元（計算式：4,880 萬元×千分之1 ＝48,800元），原告應給付被告共計1,952,000 元（48,800元×40日= 上開金額）。四、原告可否請求百分之5營業稅？依系爭工程合約補充條款第6 條第1 款：以新台幣報價之項目，除招標文件另有規定外，應含營業稅，是原告不得請求百分之5 之營業稅。況縱應外加營業稅，惟原告主張之上開工程尾款於合約總價內本即已含營業稅在內，自不得重複請求；另履約保證金非工程款，至多應退還，無營業稅問題；又原告所請求之保全費用、停工損失、遲延利息等，性質上均為損害賠償，非工程款，亦無營業稅問題，原告此部分請求，顯無理由。五、爰答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准予免為宣告假執行。參、兩造不爭執事項（分別見本院卷五第104頁至106頁；卷三第第38頁；卷五第120頁）一、兩造於91年11月19日簽立系爭工程合約。約定工程總價為4,880 萬元，以總價承攬方式核計工程款。二、依系爭工程合約第7 條約定，該工程應於91年11月29日正式開工，有原告91年11月29日（91）桃工字第037 號函及被告91 年2月16日蘆鄉工字第9112 7318 號函可證（見本院卷一第54頁、55頁）。三、系爭工程嗣經核准展期至92年1 月18日開工，有桃園縣工務局建管處91年11月6 日桃縣工建管字第7321號通知函供參（見本院卷一第58頁）。四、系爭工程進行中，被告同意停計工期3 次，分別為91年11月29日至92年1 月20日，計53天；92年7 月1 日至同年月11日，計11天；93年1 月16日至93年6 月10日，計147 天，總計是211 天。五、原告依系爭工程進度向被告申請付款，被告迄今已支付原告44, 422,000 元，有系爭工程估驗書為證（見本院卷一第107頁）。六、系爭工程於93年8 月19日及同年9 月3 日辦理初驗，並由被告製作初驗紀錄表1 份（見本院卷一第37頁至41頁）。七、系爭工程因被告另行發包之三澤公司第二期空調工程之施工，於93年9 月20日及同年月27日達成「門禁管制決議」會議，原告於同年月27日將系爭工程大門鑰匙交給三澤公司，自該日起在三澤公司門禁管理期間，原告進入系爭工地須經三澤公司同意，直至94年7 月11日三澤公司才將系爭工地鑰匙歸還予被告，有上開兩次會議紀錄為證（見本院卷一第195 頁至198 頁）。八、原告於94年1 月31日停付保全系統費用，至同年6 月2 日被告發現系爭工程遭宵小潛入行竊及破壞，嗣經土木技師公會鑑定結果，系爭工程因遭竊、破壞損害所需修補費用總計4,886,740 元，有系爭鑑定報告可佐。九、自93年7 月20日至94年2 月19日止，原告就系爭工程所支出之保全費用共計22,500元，有保全證據發票及保全費用明細表可稽（分別見本院卷一第49頁至53頁；同卷第86頁）。 、依系爭工程之使用執照所載，該工程竣工日期為93年9 月30日。 、除原告所提之（各份）附表及原證6 之驗收紀錄表外，兩造歷次所提文書及鑑定報告形式上之真正，對造均不爭執。 、被告歷次所提書證形式上為真正。 、ＴＹＰＥ：92ＭＭ預鑄清質水泥板加雙面12ＭＭ石膏板，單位Ｍ2 （以下均稱浴廁搗擺工程）原告有施作，惟依監造己○○建築師指示變更材質。 、綠化植栽工程（單位式，數量1.00），原告未施作。 、如依原告主張以「週休二日」計算扣除工期，系爭工程之總施工日數為239 日，並未遲延。 、如依被告抗辯以「隔週休二日」計算扣除工期，原告就系爭工程總施工日數為264 日，即遲延14日。 、系爭工程未付末期工程估驗款為1,938,000 元，工程保留款為2,440,000 元，以上二者合計被告未付工程尾款計4,378,000 元。 、原告主張附表三之追加工項，附表四之追加數量，並未依系爭工程合約第9 條及施工規範一般條款Ｅ8 規定之程序辦理。 、被告主張之減少工程，並未依系爭工程合約第9條及施工規範一般條款Ｅ8規定之程序辦理。 、系爭定期存單現由被告占有中（本院卷一第47頁，卷五第146 頁）。肆、本院判斷一、系爭工程是否已完工？原告主張系爭工程早於93年7 月28日複驗合格時事實上即已完工，縱認斯時未完工，亦應認至遲於系爭工程使用執照所載93年9 月30日「竣工日」為完工日等語，此為被告所否認，辯稱系爭工程迄今未完工云云。經查：㈠按事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。依此意旨，工程未如期建築完成，乃屬消極之事實，原告主張工程業已如期完成者，自應由其就此積極事實負舉證責任。㈡依原告所提出桃園縣政府95年1月9日（95）桃現工建使字第蘆0001號，府工建字第0950002203號使用執照所載系爭工程之「竣工日期為93年9 月30日」等語明確（見本院卷五第74頁至76頁），而依建築法第70條第1 項規定，建築工程完竣後，應經主管機關派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，始核發使用執照，系爭工程如未完工，主管機關豈有核發使用執照之可能？再者，系爭工程經兩造所合意之土木技師公會土木技師丁○○、丙○○（下稱鑑定人）現場會勘結果亦認定「系爭工程已完工」無訛（見系爭鑑定報告第13頁），是原告主張系爭工程業已完工之事實，應堪採信。㈢至被告雖以系爭己○○建築師930805B002號函辯稱：該函文第3 、4 點仍要求原告就系爭工程三樓正面陽台地坪坡度、排水及欄杆與牆面接合不良、殘障標置之設置改善，足證系爭工程確未完工云云（見本院卷一第36頁），惟系爭工程有無完工，得否核發使用執照，依建築法第70條係以該工程之其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符與否為其認定依據，亦即主管機關係以工程主要結構是否完成，得否安全使用為完工與否之認定依據。至被告所指上開瑕疵，既均非屬結構安全之瑕疵，而僅係工程完工後是否需為瑕疵修補問題，並不影響系爭工程已否完工之認定。二、系爭工程是否存有瑕疵？如有，是否妨礙其安全或使用上需求？㈠系爭工程經鑑定結果認確有瑕疵。原告雖否認系爭工程存有瑕疵云云，惟經兩造會同監造己○○建築於93年8 月19日，93年9 月3 日正式初勘，已列明各項瑕疵，有兩造及監造己○○建築師均簽署之初驗紀錄表兩份在卷可憑（見本院卷一第40頁至41頁），原告既簽名於上開紀錄表，其事後空言否認，即難採信。再者，原告雖稱伊已依被告所請修補上開瑕疵，惟本院審理中經送鑑定結果，由土木技師公會鑑定人（即丁○○、丙○○兩位技師）會同兩造先後於96年1 月17日及同年1 月25日至現場會勘結果，仍認定系爭工程存有如附表二所示之9 項瑕疵。再審閱被告所提出被證14之瑕疵照片其所列載之瑕疵項目（見本院卷一第248 頁至264 頁），然從未指稱附表二所示之9 項瑕疵，係屬建築結構體安全之瑕疵。斟酌，系爭鑑定報告亦認為附表二所示瑕疵所需修補費用共計338,411 元，數額非鉅；參以，系爭工程業已完工，並經核發使用執照，如附表二所示之瑕疵，果有妨礙其使用及安全，焉有取得使用執照之可能？再者，系爭工程經鑑定結果，亦未認定上開瑕疵，有何妨礙安全及使用需求？被告亦從未抗辯系爭工程之瑕疵有何妨礙結構安全，且所舉證據亦不足以證明該瑕疵有妨害其使用上需求，堪信原告主張附表二所示之瑕疵，並不妨礙系爭工程之安全及其使用之事實，洵堪採信。㈡經送補充鑑定結果，仍原認系爭工程有瑕疵。原告雖復主張系爭鑑定報告就附表二所示項次⒈⒉⒌⒍⒏⒐之瑕疵，內容不實云云，本院遂依原告聲請再送土木技師公會補充鑑定結果如下： ⑴附表二項次⒈「系爭無障礙通道是否未施作」部分。其補充鑑定意見認為：「依現場會勘確認於門廳前尚約有2M之通道未設施，造型牆之高度牆面裝設型式不符，．．．鑑定人認為該瑕疵，毋庸置疑」等語。 ⑵附表二項次⒉「男廁所明鏡超出窗台部分未切除」部分。其補充鑑定意見係以：「依被告93年9 月21日蘆鄉工字第093002 2955 號函初驗缺失第⑽項即要求原告將超出窗台部分切隱，鑑定人認為系爭工程為公共眾使用建築物，被告要求依竣工後現況酌以修正調整，應屬建築一般常規，有其使用與觀瞻上之需求，原告對此要求可主張於加減帳處理，捨此圓滿解決方式不為，令人費解。鑑定人同意被告主張此項目列屬瑕疵，應屬合理。」等語。 ⑶附表二項次⒍「三樓正面陽台地坪坡度排水不良造成室內積水」及項次⒎「三樓正面陽台欄桿與牆面接合不良」部分。其補充鑑定意見仍認：「鑑定人依現場會勘確認室內積水，且會勘當日下雨，確有坡度排水不良之現象，且欄桿與牆面接合不良亦未改善完成。鑑定人確認為瑕疵，應屬合理。」等語。 ⑷附表二項次⒏「DW1 及DW2 不鏽鋼大門型式不符」部分。其補充鑑定意見認為：「鑑定人經現場確認，DW1 及DW2 型式確實不符，依定作人使用需求，主張原型式並無不妥，鑑定人列為瑕疵，亦屬合理。」等語。 ⑸附表二項次⒌「室內牆面滲水問題」及項次⒐「部分牆面粉刷不良」部分。原告質疑是否係因時間損粍因素所造成部分。補充鑑定意見認定：「①鑑定人進行現場會勘時確認此兩項瑕疵為事實。②依建築法令規定，承包商即原告應以「施工圖」、「施工規範」、「施工說明書」等規定確實施作，以目前施工技術而言，應無自93年6 月完工至鑑定會勘日止（96年1 月17日及同年月25日）僅約兩年半期間，即有「瑕疵」之疑慮。③原告所稱室內牆面滲水與粉刷不良等瑕疵與時間粍損無直接關係。惟若因外力破壞造成局部裂縫、水管破壞等物理現象，或混凝土中性化，鋼筋銹蝕造成裂縫擴大導致滲水等材料物化現象將造成滲水等瑕疵，經查現場無此因素存在」等語。 ⑹以上，有土木技師公會96年11月8 日96省土技字第7021號函及其所附之補充鑑定意見書在卷可稽（見本院卷四第152 頁至155 頁，下稱系爭補充鑑定意見書）。亦即，原告雖主張系爭鑑定報告就附表二⒈⒉⒌⒍⒏⒐項次所列之瑕疵內容不實云云，惟經土木技師公會補充鑑定結果，仍維持系爭鑑定報告之認定，認系爭工程存有附表二所示之瑕疵無訛。㈢至於，原告雖主張系爭鑑定報告所採用被證14之照片，係被告於鑑定前1 年半所拍攝，且未比對工程設計圖即予鑑定，該鑑定報告認定有誤云云。惟系爭鑑定報告所列出附表二所示之瑕疵，係經鑑定人至現場逐一比對依其專業而認定確有瑕疵之事實，業據鑑定人（即丙○○、丁○○兩位土木技師）於本院審理中證述綦詳（（見本院卷四第269 頁至272 頁）。斟酌，上開兩名鑑定人係土木技師均領有專業證照，依其專業而為鑑定，應無為虛偽陳述或虛列「瑕疵」，甘冒遭刑事偽證罪訴追之必要，是其證言，應堪採認。是原告空言主張系爭工程，並無瑕疵云云，惟未舉證以實其說，自難採信。綜上，被告抗辯系爭工程有如附表二所示之瑕疵之事實，洵屬可採。三、被告可否以系爭工程存有瑕疵而拒絕驗收？原告主張系爭工程已完工，並合於驗收狀態，縱有瑕疵，亦得依採購法第72條辦理部分驗收，被告拒絕驗收，顯有民法第101 條第1 項故意使條件不成就、第148 權利濫用及違反公共利益、誠信原則情形等語，被告抗辯系爭工程存有瑕疵，不符合債務本旨，伊於原告修補瑕疵前，得拒絕驗收，況被告為公務機關，是否依採購法第72條，辦理部分驗收或減價收受時，決定權在於被告，而非屬其義務，伊無收受瑕疵物之義務云云。經查：㈠系爭工程合約第5 條約定：本工程之施工驗收程序，均依政府所屬各機關工程施工驗收程序辦理。又公共工程初驗結果與契約或圖說不符者，機關應請廠商限期改善，有下列情形：⒈不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，或⒉不符部分不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用等二情況時，機關得決定辦理部分驗收或減價收受，此觀諸政府採購法第72條規定自明。然政府採購法第71條、第72 條規定得採部分驗收及減價收受之目的及機關辦理原則為何？此於公共工程實務上踐行驗收程序時，常生爭議。行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）指出：「各機關目前辦理驗收之過程，經常因為少數不符項目，而影響整個驗收作業，結果造成已經幾乎完工之工程或設備，任其閒置，無法立即啟用，或以程序偷跑之方式提前啟用，對機關、廠商、民眾，皆構成傷害，特別是廠商無法順利領得應得之契約價金，民眾無法提前享用已經幾乎完工之工程或設備。故為導正此一不合理之現象，政府採購法第72條明定不符項目以外之部分，如能先行使用，且確有先行使用之必要者，得就不符項目以外之部分辦理驗收，並支付部分價金；驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受」，有原告提出公共工程會問答集在卷可佐（見本院卷一第194 頁）。是公共工程之主管機關，就公共工程之驗收於不妨害安全及使用需求時，已明示得於必要時辦理減價收受（即減價驗收）。㈡按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490 條及第494 條對照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已，最高法院73年度台上字第2814號判決意旨闡釋明確。又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。民法第101 條第1 項定有明文。再按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101 條第1 項規定，應視為清償期已屆至。㈢審酌： ⒈系爭工程為羽毛球館，且被告訴訟代理人於本院審理中陳明：「（系爭工程是否供一般大眾使用？是否因驗收與否之爭議，遲延至今尚未開放民眾使用？）是供一般大眾使用，去年（96年）發包二次重新整修，已於97年5 月份間開放給民眾使用。」（見本院卷第116 頁）；是系爭工程為供公眾使用之公共工程之事實，應堪採認。 ⒉原告主張系爭工程已完工，業據其提出系爭工程使用執照為證，且經兩造所合意之土木技師公會，確認無訛，被告雖抗辯系爭工程有附表二所示之瑕疵，然經鑑定結果，其瑕疵所需修補費用總計為338,411 元，相較於系爭工程之總價4,880 萬元，尚不及百分之一；且被告亦從未抗辯或舉證系爭工程有安全或結構上之疑慮，自應先就兩造無爭議部分先辦理驗收，亦可另行發包委由其他承包商修補上開瑕疵，並逕予扣減原告可請求之工程款，使系爭工程得以早日開放供公眾使用，以達興建系爭工程可供公眾使用、運動之目的。然被告捨此不為，竟任令閒置不用，長達近3 、4 年，迄96年間重新發包整修，直至97年5 月間始能開放予民眾使用。益徵被告以系爭工程存有瑕疵為由，拒絕辦理驗收，顯與系爭工程興建原係供公眾使用之目的有違。 ⒊又系爭工程總價為4,880 萬元，被告已付款44,422,000元，而已達約總工程款約9 成之事實，為兩造所不爭執，堪信系爭工程已有約9 成符合付款條件。兩造固約定於系爭工程全部驗收合格時給付工程尾款，惟兩造於93年9 月3 日初驗後，即因雙方就工程有無瑕疵產生爭議，而迄本件言詞辯論終結時達4 年之久，遲遲未辦理驗收。再考量附表二所示之瑕疵，被告亦已於96年另行發包整修修補完成，原告亦無從再修補瑕疵，因此，上開給付期限顯然無從屆至。準此，系爭工程雖未為驗收，惟依上述理由，並參酌行使權利，履行義務應依誠實信用方法之原則，自應類推適用民法第101 條第1 項之法理，認被告不為驗收係以不正當行為阻止該事實（驗收）之發生，視為已驗收，並視為清償期已屆至。㈣上開視同驗收日應自何時起算？經查，系爭工程已於93年9 月30日完工，且原告自同年10月1 日起至12月間多次函催告原告驗收，被告均未為驗收，有原告93年10月1 日 (93) 桃工字第93046 號函通知、同年11月26日（93）桃工字第93059 號函、同年12月2 日（93）桃工字第93060 號函在卷供參（見本院卷一第42頁至45頁），且經過近1 年，原告於94年10月1 日起訴（應視為再催告），惟直至被告於94年11月18日收受原告準備書㈠狀時仍未辦理驗收，足認自原告93年10月1 日第1 次催告起迄94年11月18日止，已過相當期限仍未辦理驗收，參酌誠信原則，應類推適用民法第101 條第1 項規定，於相當期限經過後，視為清償期已屆至。職是，應認系爭工程於被告94年11月18日收受原告準備書㈠狀時視同驗收。從而，被告以系爭工程尚未驗收為由，拒付工程尾款，洵屬無據。四、原告得請求之工程款若干？原告主張被告尚應給付系爭工程款4,169,524 元等語【計算式：工程總價4,880 萬元－被告已付工程款44,422,000 元＝437萬8 千元，然原告僅請求附表一編號⒈所示4,169,524 元】。被告抗辯原告不得請求工程尾款，縱認原告得請求給付系爭工程尾款，其金額亦為1,691, 188元【計算式如下：工程總價4,880 萬元－已付工程款44 ,422,000 元－396,401 元（被告取消之工程）－遲延40日完工違約金1,952,000 元－修補費用338,41 1元＝上開金額】等語。經查：㈠應否扣除取消工程款部分：被告抗辯伊已通知原告取消下列兩工程：⑴浴廁廁所搗擺工程：其工程款為320,438.48元；⑵植栽工程75,962.51 元，合計減少工程為396,401 元，並提出被告92年12月16日蘆鄉工字第9212749 號及同年月19日蘆鄉工字第921279 48 號函及未付工程彙整表為證（見本院卷一第223 頁至226 頁），依系爭工程合約第9 條，應自原告可請求之工程款中扣除等語，經查： ⒈按被告對系爭工程有變更設計或增減工程數量之權。對於增減數量，雙方得參照本合約所訂單價計算增減之。系爭工程合約第9 條定有明文。依上揭約定，系爭工程若有取消工程，被告自得請求扣減工程款甚明。 ⒉上開植栽工程取消施作之事實，業據原告訴訟代理人於本院審理中所自認（見本院卷五第103 頁）。至原告雖否認系爭植栽工程款，應予扣除云云。惟依監造己○○建築師於本院審理中結證證稱：「（提示工程合約書估價單第9-7 頁，第五大項第19小項綠化植栽工程部分是否是經全部減帳？）是的。」；「有關綠化植栽部分按照全項減價。」等語（見本院卷四第354 頁至355 頁）等語；經查，證人監造己○○建築師為系爭工程之監造單位，依系爭工程合約補充條款第10條第5 款，對廠商之請款，有審核簽證之職權，對系爭工程款之追加減帳，知之甚稔，本於其專業依法具結而作證，堪信屬實。依其證言，原告既未施作植栽工程，則被告抗辯此筆工程款75,963元應予扣除，本屬可採。 ⒊惟減少工程依系爭工程合約第9 條及施工規範一般條款E8部分，應循變更設計或變更合約程序辦理，否則應不得追減工程款。被告並不爭執，有關取消植栽工程部分，其未依系爭工程契約第9 條及施工規範一般條款Ｅ8 規定之程序辦理（見兩造不爭執事項第）。斟酌，原告請求追加工程款，既為本判決所不准許，則依同一法律上理由，被告雖取消植栽工程，然既未依系爭工程合約所定變更設計或變更合約程序辦理，其抗辯應扣減工程款云云，自屬無據（理由同後述「原告不得請求追加工程款部分」）。 ⒋廁所搗擺工程部分，是否應予扣減工程款？原告主張伊有施作此部分工程，且依監造己○○建築師指示變更材質等語。經查，證人即監造己○○工程師證稱：「（關於原告就系爭工程是否有減帳部分？項目、金額為何？）關於隔間工程搗擺部分在原合約內不屬於本期工程之範圍，爭議部分於當時有針對樓梯邊部分原設計是type A的隔間牆，後來經起（造）、承（造）、監（造）方及業主所召集之會議討論變更為ＲＣ牆，因此此案就變更範圍要去做減帳，要按照不同工項、材料是去作加減工程款。」；「（TYPEＡ減帳金額為何？）依據該牆面積計算約114.4 平方米，金額部分是10 9453 .34 元，因變更材料後相對變更3,500 磅混泥土，混泥土部分追加數量為13.73 立方，乘上原合約單價為21,513元，鋼筋部分增加3,171 公斤，乘上原來合約單價為40,540元，另模板數量228.8 乘上原合約單價為66,047.7元，所以牆體變更部分追加部分大於追減部分，我們依樣會在結算書內辦理。」等語明確（見本院卷四第354 頁），是依證人證言，此部分工程既經變更，且其「追加工程款」大於「追減工程款」，則此部分工程應全部給付，應無扣除問題，被告請求扣除此部分工程款，即無足取。㈡系爭工程是否有遲延完工？ ⒈被告抗辯系爭工程依約應於250 個日曆天完工，惟依被告所提出系爭工程93年1 月16日之施工日報表所載（見本院卷四第189 頁），原告實際施工日曆天已達290 日，共計遲延40日（290 日－250 日= 40日），依系爭工程合約22條，每違約1 日按工程總價計算千分之1 之違約金，原告應科處違約金共計1,952,000 元云云【計算式：4,880 萬元×千分之1 ×40日=1,952,000元】，原告並不否認依上開施工日報表所載伊自開工以迄於完工共用290 個日曆天完工，因此，就形式上觀之，原告確已逾期完工40日。 ⒉然原告主張系爭工程為公共工程，其施工日報表均需送被告之承辦人審核，而公務員係實施週休二日，因此，系爭工程合約第7 條第4 款所稱「星期例假日免計期」等語，係指應以週休二日扣除工期，亦即星期六、日均應予扣除。被告則以依勞基法第30條規定，勞工每二週工作總時數不得超過84小時，而民間企業一般實施隔週休二日，原告為民間企業，因此應以「隔週休二日，核扣工期」資為抗辯。 ⒊原告主張其施工日報表，均需送被告之承辦人審核之事實，為被告所不爭執；細繹被告所提出系爭工程之施工日報表，確係經由被告之承辦人謝秋炎、乙○○蓋章於上（見本院卷四第189 頁）；是此部分之事實，應堪採信。審酌：⑴系爭工程合約第7 條第4 款係規定「星期例假日免計工期」等語，並無明定「究係星期六、或星期日」，就文義解釋及吾人社會生活經驗之認知，星期例假日應認涵括星期六、星期日。⑵再者，系爭工程合約第3 項明定，系爭工程之開工、停工、復工、完工，原告均應於「當日」以書面報告被告，並以被告核定之結果為依據。然公務員實施週休二日，係自90年間即已開始施行，有公務人員實施週休辦法在卷可考（見本院卷五第126 頁），而兩造於91年11月19日簽訂系爭工程合約後，公務員已實施週休二日，如若係以「隔週休二日核扣工期」，則原告於被告承辦人週休二日時，縱提出施工日報表供審核，亦極易滋生爭議。足認原告主張應以週休二日扣計工期等語（即星期六、日均免計工期），洵屬可採。 ⒋系爭工程合約第7 條第1 項約定，該工程之施工總日數為250 天，且如依原告主張以「週休二日」計算扣除工期，系爭工程之總施工日數為日曆天239 日，並未遲延【見兩造不爭執事項第項】，並有原告提出系爭工程之工期計算表1 紙在卷可稽（見本院卷五124 頁）。是原告主張系爭工程開工至完工並未逾期之事實，應屬可採。被告要求扣除逾期完工違約金1,952,000 元云云，委無可採。㈢系爭工程於驗收前遭竊及其損失，究應由何造負擔？ ⒈系爭工程於94年6 月間，經被告發現遭竊及破壞，兩造會同向警方報案，嗣鑑定人依據本院95年8 月18日桃院木民慈94年度訴字第1307號函及原告所提之系爭工程預估損失清單所列工程項目、數量會同被告至現場會勘確認遭竊、破壞情形及實際數量後彙整各損失項目，並以原合約單價輔以建築成規及專業判斷，鑑定結果認該工程遭竊損失為4,886,740 元（見系爭工程鑑定報告第4 頁），此為兩造所不爭執，此部分事實固堪採認。 ⒉被告雖抗辯系爭工程於驗收前因遭竊而受損失，係因原告解除保全，屬可歸責於被告之事由所致，原告縱得請求系爭工程尾款，亦應扣除或抵銷上開遭竊損失金額4,886,740 元云云。惟查，系爭工程因被告所另行發包之廠商三澤公司需進行第二期空調等施工，由被告於93年9 月20日及同年月27日召開會議討論有關「系爭工程之保全及交付三澤公司管理使用」等情，為兩造所不爭執，復有原告提出該兩日之會議紀錄各1 份在卷可考（見本院卷一第195 頁至197 頁）。依被告於93年9 月20日所召開之會議紀錄第2 點所載：原告擬將鑰匙送回被告，請三澤公司於上午8 點前至被告（領取鑰匙）前往解除門禁及開門，並於下午5 點30分將鑰匙送回被告，爾後每日施工即按此方式處理等語；第5 點亦記載：倘館內設備遺失係因保全設定未完成，導致設備遺失或遭破壞，概由三澤公司負責等語，有上開會議紀錄1 份在卷可考（見本院卷一第196 頁）；再審閱被告於93年9 月27日召開系爭工程門禁協調會議亦明載：經各方同意，系爭工程之大門鑰匙與保全磁卡於93年9 月27日下午1 時，交由承包第二期空調工程之三澤公司開始管理，且自該日起由該公司於施工期間負責管理門禁，原告及其他承包商於門禁管理期間，若需進場進行修繕，須取得三澤公司同意後始得進入等語，有被告93年10月5 日蘆鄉工字第0930024223號函所附之系爭工程「第二期空調等設備工程施工門禁協議」會議紀錄影本1份在卷可稽（見本院卷一第125 頁）。兩造對上開兩份會議紀錄之真正，均不爭執。足證依被告上開兩次會議之協議，兩造及其他參與會議之其他廠商均同意，原告應於系爭工程第二期空調工程施工期間將系爭工程交付被告所指定之三澤公司管理，且如於系爭工程二期空調系統施工期間，發生竊盜或遺失等事實，應由三澤公司負責。而原告已於93年9 月27日即將系爭工程之鑰匙交付三澤公司，直至94年7 月11日三澤公司始將上開鑰匙交還被告之事實，亦為兩造所不爭執。益徵此期間內系爭工程實際上由被告指定之三澤公司負責管理，原告進出系爭工程，尚且經由三澤公司同意，而系爭工程遭竊時間係發生於94年6 月間，仍在三澤公司管理期間內依上揭會議決議，本應由三澤公司負責，當無由原告負責之理。被告抗辯系爭工程遭竊損失4,886, 740元，可抵銷原告可領之工程款云云，洵無足採。㈣原告可否請求系爭工程遲延驗收致生額外之保全費用22,500元？依系爭工程施工說明書總則第29條規定，原告就系爭工程負保管之責，是依上開約定，於系爭工程驗收前，自應由原告負擔保全費用。經查，系爭工程未辦理驗收而於94年11月18日視同驗收，業如前述，然於驗收前，系爭工程既有瑕疵，定作人即被告自得主張同時履行抗辯，而無遲延責任可言。因此，於系爭工程「視同驗收」前，原告應自行負擔保全費用。從而，原告依民法第234 條、第240 條規定主張被告遲延驗收應負遲延責任，請求給付自93年10月1 日起至94 年2月底止共5 個月之必要保全費用22,500元，核屬無據，不應准許。至於，原告固於系爭工程施作二期空調工程時，將系爭工程交由被告所指定之三澤公司管理，已如前述，惟於系爭工程驗收或視同驗收前，原告仍應自負保全費用，此與保全費用之負擔歸屬，係屬兩事，併予敘明。㈤原告請求被告給付系爭工程停工期間之「間接費用」損失2,619,806 元，有無理由？ ⒈依系爭工程合約第7 條第2 項約定，工程開工、停工、復工、完工，乙方（即原告）應於當日以書面報告甲方（即被告），並以被告核定之結果為計算之依據。經查，系爭工程進行中，經被告同意停工並免計工期3 次，分別為：⑴91年11月29日至92年1 月20日，計53天（下稱第1 次停工）；⑵92年7 月1 日至同年月11日，計11天（下稱第2 次停工）；⑶93年1 月16日至93年6 月10日，計147 天（下稱第3 次停工），總計停工211 天【見兩造不爭執事項四】，此為兩造所不爭執，並有被告92年3 月3 日蘆鄉工字第9210 2617 號函、92年3 月5 日協調會議紀錄，系爭工程建築執照核准日期，被告92年6 月7 日工務會議紀錄、92年9 月2 日蘆鄉工字第92116585號函，原告93年1 月16日（93）桃工字第93002 號，被告93年3 月26日蘆鄉工字第93106136號函、93年6 月11日蘆鄉工字第93119943號函等在卷可稽（見本院卷一第56頁至64頁），此部分事實，堪信為真正。 ⒉原告主張上開停工211 天伊共支出停工損失2,619, 806元，係因被告另行發包之介面廠商未如期完成所承包之工程遲延，致生停工，伊自應由被告負責等語（按本件為公共工程，原告所主張其停工損失之法源依據為中央政府各機關工程管理費支用要點第3 點規定），被告固不否認上開停工有部分因素，係因其所發包之水電等廠商未如期完工所致，惟抗辯上開停工亦係原告同意，縱有成本增加或損失，亦不能向被告請求等語。兩造爭執甚烈。此部分爭執，自應以上開三次停工，究係因可歸責於何造所造成，茲為認定何方應負擔停工損失之依據。經查，上開三次停工情形如下：⑴第一次停工部分：原告主張此次停工，係因被告另行發包之水電工程介面廠商尚未向台電公司申請審核許可，尚需補辦電力設備之審核，致系爭工程延誤開工，非可歸責於原告等情，業據其提出被告92年3 月3 日蘆鄉工字第092102 617號函及被告93年3 月5 日之施工檢討會議記錄在卷可考（見本院卷一第56頁、第57頁）；⑵第二次停工：原告主張系爭工程原訂於92年7 月1 日進行建築二樓灌漿，惟因被告所發包之水電工程介面廠商配管未完成而致生第2 次停工之事實，亦為被告所不爭執，並有原告提出92年6 月27日被告之承辦人謝秋炎所主持之工務會議紀錄及被告92年9 月2 日蘆鄉工字第92 116585號函在卷為憑（見本院卷一第59頁、第65頁）；⑶第三次停工：原告主張此次停工，乃因系爭工程施作至93年1 月間，因PU地坪、奠基石、一樓走廊壓花地坪等工程項目，需配合被告發包之其他水電、空調介面工程始得進行施作遂停工之事實，為被告所不爭執，並有原告提出其93年1 月16日（93）桃工字第93002 號函、被告93年3 月25日蘆鄉工字第93 106136 號函在卷可稽（見本院卷一第62頁至63頁）。被告對上開書證之真正均不爭執，堪信原告主張上開三次停工，係因被告另行發包之其他水電等廠商未能如期履約所致之事實，應堪採信。 ⒊斟酌，上開水電等廠商均係由被告另行發包，非原告所能左右，且就原告提出上開工程會議紀錄所載，出席廠商除原告外，尚有其他廠商（如欣益公司、源茂公司等），且該會議均係由被告之承辦人謝秋炎、乙○○主持、紀錄（見本院卷一第57頁、59頁）；參以，系爭工程合約第3 項明文，系爭工程之開工、停工、復工、完工，原告均應於「當日」以書面報告被告，並以被告核定之結果為依據；足證系爭工程係由被告所督導，原告無從指揮被告所發包之其他廠商配合其工程進度，自當由被告負責協調其所另行發包之其他廠商應如期履約（即應負協力義務），是原告主張被告就系爭工程應負協力義務，應堪採認。 ⒋定作人違反協力義務時，承攬人可否請求遲延給付之損害賠償？按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507 條定有明文。被告雖抗辯定作人不為協力，僅生承攬人得否依民法第507 條解除契約，不生定作給付遲延損害賠償問題云云。惟按工作之協力是否為定作人之義務，學理上固有持否定論者，然民法第507 條規定規範之目的係在保護承攬人之權益，此觀諸其立法意旨自明，是本判決認應採肯定說為當，亦即工作協力為定作人之義務。定作人違反協力義務，亦構成其債務不履行，而應成立給付遲延。如承攬人不依民法第50 7條規定主張權利，而逕依民法第231 條以下規定請求損害賠償，解釋上應無不可（邱聰智新訂債篇各論中冊第112 頁至113 頁採同一見解），是被告此部分所辯，委無可採。從而，原告主張被告就上開停工211 天違反協力義務，致原告受有損害，請求損害賠償，核屬有據。 ⒌原告可請求上開停工211 天之損害金額若干？ ⑴按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。 ⑵有關系爭工程三次停工期間，原告主張依照系爭工程合約工程標價總表計算之停工損失，即每日支出之管理費為12416.14元，共計支出間接費用2,169,806 元（見本院卷一第87頁之附表四），並主張上開停工損失無法精算其數額，伊無庸提出單據，而僅請求2,619,806 元之損失等語，被告雖不否認原告主張上開待工損失係依原證25計算而來，惟仍爭執原告應證明實際損害金額若干。審酌，損害賠償本以填補損害為原則，原告既無法精確計算其停工損失之金額，亦未提出單據證明其實際損失若干，自應由本院依民事訴訟法第222 條酌定其損害賠償金額比例。經考量上開停工211 天，實係因被告另行發包之廠商遲延完工所致，依工程實務運作，其於待工期間將因而增加相關成本及費用，系爭工程既由原告所督導，其應負之責任顯然大於原告，爰以其主張金額百分之65％核計其損害。從而，原告可請求之停工損害金額為1,702,87 4元（2,619,806 元×65％＝1, 702,874元）。其逾此範圍之請求，尚屬無據。五、原告請求給付追加工程款，有無理由？㈠系爭工程約定總價款為4,880 萬元，且係採總價承攬核計工程款，此觀諸系爭工程合約第3 條及補充條款第4 條第2 項規定自明。此部分之事實，堪信為真正。㈡原告雖主張系爭工程進行中，因被告要求而追加工程：⑴附表三之追加工項共計1,449,584 元；⑵附表四之追加數量金額共計16,342,636元，原告自得請求追加工程款共計17,792,2 20 元等語（計算式：1,449,584 元＋1,6342,636元＝17,792 ,220 元），被告則以附表三、四之追加工項、追加數量等，均為原告片面制作，縱有追加，亦應由公正鑑定單位鑑定其確實數數量、材料及工項，且系爭工程採總價結算，原告為專業廠商，於投標時已領取施工藍圖，應充分了解按施工圖施作所需之材料、數量，縱令工程數量及材料有增加，依系爭工程合約補充條款第4 條第2 項約定，仍不得請求追加工程款等語。㈢關於工程施作數量清單與圖說不符之情形，即實作數量與契約（總價）數量不符之問題，為一般公共工程訴訟案件常見之爭議。我國公共工程主管機關公共工程會自政府採購法施行以來，固曾就公共工程向來由招標機關片面所規定之「數量不符風險由承包廠商負擔」之合約條款，為符合公平原則，及考量經濟活動利益與危險分攤，以公共工程主管機關之地位，予以導正。依公共工程委員會所訂頒之採購契約要項第12條第2 項規定：工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之10者，契約價金得不予增減（見本院卷三第52頁至53頁）。另工程採購契約範本第3 條第2 款亦有相同之規定：採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10％者，契約價金不予增減（見本院卷三第53頁至56頁）。亦即，在工程合約採用總價決標，而發生「數量增減超過原合約數量百分之10互相找補」之爭議時，公共工程主管機關即公共工程會之見解，係認應由雙方合意依變更設計或變更工程合約之程序解決。㈣原告雖主張被告應給付附表三、四之追加工程款云云。惟系爭工程合約第9 條約定：基於工程之完整，甲方（即被告）對本工程有隨時變更設計之權。對於增減數量，雙方得參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，由雙方協議合理單價，但在不影響施工情形下，乙方（即原告）不得以新增項目單價未議妥而停工。如因被告變更計畫，原告須廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，則由被告核實驗收後，參照本合約所定單價或合約單價分析表之料價或新議訂單價計給之。但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限，若因保管不當，影響品質部分，不予計給。而系爭工程施工規範第8 條約定，若契約中任何部分之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作時間有增減，則不論此一變更是否已由主辦機關或業主發出契約變更通知書，其工程費用應作合理之調整。揆諸上開約定可知，有關總價承包於設計圖說與實際施作數量有爭議時，系爭工程合約已明文約定其解決方式，依契約自由原則，自應以兩造契約約定為優先適用。依上揭約定可知，原告主張其實際施作項目及數量，超過系爭工程設計圖說，仍應依有關變更設計或變更契約之程序辦理，否則即不得請求增減工程款。㈤系爭鑑報告之意見為何？ ⒈本院審理中會同兩造協商，將原告所提出之附表三、四之追加工項及追加數量，送請兩造合意之土木技師公會鑑定結果，系爭鑑定報告認為原告所主張追加工程中，其中附表五所示部分均不得列入新增工項部分（見系爭鑑定報告第15頁至16頁），然該鑑定報告亦列出如附表四部分，係屬系爭工程之新增工項，惟未具體回答是否有合理之追加工程款存在。本院為慎重計，復依原告聲請將附表三、四之工程項目送請土木技師公會補充鑑定系爭工程「有無原告所稱之合理追加工程款存在」，惟據該會補充鑑定意見認為：鑑定人於96年1 月25日會勘紀錄表第三點明載「請承商、設計單位提供爭議項目之詳細計算式，於14天內提供鑑定單位，惟承商（即原告）均未提出相關卷證，鑑定人依會勘結果，依專業判斷，認為並無「合理追加工程款」部分】等語明確，有系爭補充鑑定意見書在卷足稽（見本院卷四第152 頁）。是依系爭鑑定報告及其補充鑑定意見書，均認並無原告主張合理之追加工程款存在。 ⒉本院復依原告聲請再傳訊鑑定人（即土木技師丁○○、丙○○）於本院審理中具結證稱：「（新增數量部分，請鑑定人具體提出詳細計算式及數據？）如前次補充鑑定報告中說明第3 項總共有五點內容已經詳細說明。」；「（請鑑定人說明鑑定報告表第15頁第10項，鑑定人是依據合約哪些圖說計算出該數量？）原補充鑑定報告第3 點有詳細提供說明，另我們提供的表1-14有詳細說明。」；「（提示本院卷四第152 頁）第3 點表1-4 之數量都是按照合約圖說計算，究竟是依哪些合約圖說計算出表上的數量？針對表1-4 第10點（提示鑑定報告第15頁未列入新增工項第10項）究竟是依哪些合約圖說計算出表上的數量？）我們就建築師、設計單位、承商提供之計算式再加上我們的專業判斷及經驗而為鑑定。於補充鑑定報告第三點我們確實有依照兩造提出數字詳細核算過而為認定，而得此結論（亦即無合理追加工程款存在）」；「依據補充鑑定報告（本院卷四第154 頁）第3 頁第3小項ａ部分（鋼承板）無法看出須作防火披覆，但現在有施作，圖上沒有，是承攬人自行施作油漆或防火披覆不清楚，應不能請求工程款）」；「（請問鋼承板按圖是否須要作表面塗裝？）不需要，製作過程已經電鍍保護好了，所以不需要。」；「（提示鑑定報告第15頁）第10、11點在鑑定報告中已有載明工程建築圖說所有的鋼樑都要防火泥塗裝，另鋼結構部分在結構圖部分有表示要詳述塗刷的部分，有何意見？）鋼構造製作的過程，是在工廠做好後先噴底漆保護再運到工地，而裸露部分再噴第二、三道的塗裝，以防鏽蝕並增進美觀，若有防火需求的構件我們再噴防火披覆，這是消防法規的要求，但該構件有混泥土或其他防火材料披覆如水泥板、矽酸鈣板或其他相同的防火時效或防火性質之隔間材、天花板材包覆或遮蔽著，就不需要作第二、三道的塗裝，此為鋼構工程的慣例，即使圖上表明要噴塗但實際上不需要或不可能作，依照工程慣例也不會計算報酬。」；「（按照鑑定人所述施作過程，應施作的合約數量若干？依據合約圖說為何？）此部分兩造有提出計算式，鑑定人再依據合約而為計算得出。」；「（請鑑定人提出計算式。鑑定人有無參考合約圖說計算？請鑑定人具體說明參考哪些合約圖說及何計算式？）有，再提出書面說明。」；「【（鑑定報告）附表1-3 部分如原告提出相關資料，鑑定人可否針對此部分補充意見？）我們再提出書狀補充。」等語（見本院卷四第313 頁至314 頁），而嗣後鑑定人再提出第二次補充鑑定意見（下稱系爭第二次補充鑑定意見）略以：⒈須至現場勘查者（鑑定人）已逐項至現場勘查。⒉（系爭補充鑑定意見書）所稱「．．原告未提出相關卷證」，係指原告應提供有關工料詳細分析之計算式，有土木技師公會97年1 月21日（97）省土技字第0452號函可證（見本院卷四第339 頁），則依其第二次補充鑑定意仍維持系爭補充鑑定意見，並未表示有合理追加工程款存在。 ⒊原告主張「表面塗裝」及「防火泥塗料」新增數量部分。 ⑴原告雖主張依附表四所列：⑴結構主體工程中之結構鋼架009-「表面塗裝」部分，其合約數量為110 ㎡，而實際施作數量為9102.40 ㎡，得請求追加工程款11,125,218元【計算式：9, 102.40 ㎡－110 ㎡＝8,992 ㎡（追加數量）；8, 992㎡×12 37.17元（合約單價）=11,125,218 元】；⑵另鋼梁面塗防火泥塗料部分，其合約數量為1,320 ㎡，而實際施作數量為5,758 ㎡，得請求追加工程款1,830,187 元（計算式：5,758 ㎡－1,320 ㎡=4,438㎡；4,438 ㎡×412.39元（合約單價）＝1,830,187 元】，均應依實際追加數量按附表四所列之單價追加工程款云云。 ⑵惟本院依原告聲請送請土木技師公會補充鑑定結果認為：⑴鋼構製造過程，一般於工廠製作完成，立即施以噴砂，刷底漆（表面第一道塗裝），而後載運至工地組立；若無防火要求且露明或室外構件，可噴塗第二、三道塗裝，以防銹蝕，並增進美觀。有防火需要之構件，一般採用防火披覆工法，但若有混凝土或其他防火防火材，如水泥板、矽酸板及其他相同防火時效、防火性質之隔間材、天花板材，包覆或遮蔽者，即可不要求作防火披覆（防火泥或防火漆），也不作第二、三道塗裝，此為本國鋼構工程慣例。⑵「依合約圖說計算之數量」，經鑑定人查核與建築師提供之數量計算表為符合；經查核與原告提供之計算詳表（見原證80），頁次95頁為不符合，且有部分明顯超出前述合約文件與圖說數量，例如：以合約數量「表面塗裝」110 ㎡，「鋼梁面塗防火泥塗料」1320㎡為例說明如下：①依設計圖及監造文件檢視，僅樓梯間梁構材、桁架鋼梁裸露部分及其他指定必要部分，須施作防火漆或防火泥；否則依照常規一般底漆塗裝即可。②原告所提出之數量（原證80），頁次95頁　，表面塗裝統計表，有多處項目不合常規如下：A 、該表「鋼承鈑」一項：鋼承鈑在國內不作主要結構材使用，一般當作模板設計，鋼承鈑製作過程工廠作防蝕電渡後才出廠，不須油漆防蝕，更不須噴塗防火漆，設計圖說並無須作防火漆之要求，原計算數量1,234.17㎡，予以剔除應屬合理。B 、又如（原證79）防火漆塗料，頁次80頁，Y3-Y5 段跨度之計算式，承包商（即原告）計算全部鋼梁構材。依前述本國工程慣例，這些構材大部分被防火材包覆、遮蔽，不須施作防火泥，表上數量有或有過度澎脹，重覆計算之虞。有系爭補充鑑定意見書在卷足憑（見本院卷四第152 頁－第155 頁）。亦即，系爭補充鑑定報告意見仍認為，上開結構鋼架009-「表面塗裝」部分；及鋼梁面塗防火泥塗料部分，均無原告所謂之追加數量存在。 ⒋本院審酌： ⑴系爭工程合約補充條款第9 條第2 點約定：「本工程以總價發包，數量承包商須自行加以核對精算，如遇圖說與設計數量不符情事，須於開標前提出異議，俾利主辦單位裁決，如未提出，日後訂約以設計圖說為準，不得以數量有出入而要求加價，且不論物價如何波動，得標廠商均不得以任何理由要求調整理補貼價格。」，而第15條第13點，亦有相同之規定；另第15條第3 點明定：．．本標單所列各項目之數量，僅供作業參考，投標廠商應自行核算，如對細目有疑問，可予單價中自行調整，但不得擅自更改標單數量；決標後得標廠商不得藉故要求增加包價，．．」。經查，系爭工程係總價承攬，原告在投標之前，應按照圖說規定精確估算所需要之材料數量，據以決定承攬之投標金額，此由各投標廠商於投標時應提出單價分析表即可得明證（見系爭工程合約附件－投標廠商具領資料明細表所載），亦為原告從事專業建築行為應負擔之工作及其應注意之事項。倘原告在投標前未能詳實勘查，且估算之工程數量有誤，致其所決定之投標金額過低之風險，或原告所估算之數量無誤，但願以較低之金額搶標所生之風險，均應由原告自行負擔，而不能轉嫁予被告；因而，此等規定尚難認有任何顯失公平之處。 ⑵主張積極事實者，應負舉證責任。原告主張有追加工程款存在，既為被告所否認，自應負舉證之責。審閱原告提出之工程標單總表及工程估價單（見本院卷一第227 頁至236 頁），已詳列各項工程（含假設工程、結構主體工程、裝修工程、門窗工程、雜項工程、附屬工程），及工程費用（含勞工安全衛生管理措施費、包商利雜、工程保險費、承商稅捐等）之數量及金額（見本院卷一第227 頁）。堪認原告已詳細預估施作系爭工程所需支付之進貨材料成本，及所需工人數目及工資費用等，如若因系爭工程圖說與實際施作數量不符，而有追加工程款之必要，原告自得列計因「增加工項或數量」所增加之成本及費用等，並提出合理追加工程款之單價分析表，然迄本件言詞辯論終結前，原告就此均未為適當之舉證與說明。 ⑶系爭工程合約履約期間由被告委託監造建築師，代表被告監督履行契約各項應辦事項，而監造建築師之職權包括工程設計、品質或數量變更之審核，系爭工程合約補充條款第10條第1 項、第2 項第3 款分別定有明文。原告主張追加工程款本可依上揭規定委由監造之建築師循追加數量之程序辦理。然系爭工程施工進行中，原告從未依上揭規定，經由專業之監造建築師辦理變更設計及或增加數量等程序。 ⑷再者，系爭工程總價為4, 880萬元，而原告主張附表三、附表四之追加工程款高達17,792,220元，占系爭工程總價達百分之36左右。以原告從事工程之專業，對於系爭工程設計圖說與實際施工項目、數量之差異，無法諉為不知；且兩造於92 年11 月19日簽立系爭工程合約後，於施工過程中，先後歷經三次停工，總計停工長達211 天。原告既早已知悉所謂施作數量與圖說不符情事，自領取標單及設圖說，歷經開工，及三次停工211 天，本有充裕時間，可得依系爭工程合約第4 條，以變更設計方式，辦理增減合約總價；亦可依合約第9 條規定，於有新增工程項目或數量時，應由兩造協議合理單價（見本院卷一第20 3頁至第206 頁），然原告均捨此不為。 ⑸有關原告主張附表三、四之追加工程款，被告早已催請原告應提出所稱工程追加數量計算式，送請監造己○○建築師審核，俾利釐清，有被告94年12月13日蘆鄉工字第0940035005號函在卷可考（見本院卷一第244 頁），惟原告並依上揭合約相關規定提出所謂「追加數量」之計算式及資料，是其請求追加工程款，顯與系爭工程合約所約定之程序不符。原告於本院審理中，雖列載附表三、四追加工程項目及追加數量，然亦不爭執並未依系爭工程契約第9 條及施工規範一般條款Ｅ8 規定之程序辦理之事實（見本院卷三兩造不爭執事項第項），是原告未踐行兩造所約定追加工程款程序（即請求變更設計或變更合約約定），其請求系爭工程之追加工程款，洵難採認。 ⑹末以，系爭鑑定報告並未列出有原告所稱之追加工程款存在；而系爭補充鑑定意見書亦明白指出：A 「合約圖說數量」及「實際施作數量」數據上差異：一般契約如註明「總價承包」時，合約圖說數量僅供參考，實際依圖面施作完成；如註明「實作實算」時，現場實際施作數量作為履約完成之數量結算工程款，並且於各階段分別計算數量，分別計價付款，才能避開隱蔽部分事後檢核，或計算數量的困擾。B 「實際施作數量」，或因承包商（即原告）對於圖說的了解不同，或因承包商工法、工序的改變，多作、少作，數量有增、有減，都有可能發生。「總價承包」契約，完工後再行檢計多作部分，而忽略少作部分較無意義，也有違背「公平原則」等語。有系爭補充鑑定意見書在卷可考（見本院卷四第152 頁至155 頁）。是無論依系爭報告或與補充鑑定意見書，及鑑定人於本院之證述，均認並無原告所稱之追加工程款存在，而與本院為相同之認定。此外，原告復未能舉證證明其所主張附表三、四之追加工程款，有何工程慣例、建築常規或法理，被告有給付之義務，是原告請求被告應給付追加工程款云云，核屬無據，不應准許。六、原告請求營業稅1,230,202元，是否有理由？㈠按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其納稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第1 條、第2 條第1 款定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；此所謂銷售勞務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者而言，營業稅法第3 條定有明文。又營業稅之計徵係採「內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅，不另加徵百分之5 營業稅；惟買賣雙方所定之合約價格是否包含營業稅及營業稅應由何人負擔，依契約自由原則，自得由雙方協議決定。因而，除買賣雙方另行約定「營業稅由買受者負擔」外，出賣人不得另行請求營業稅甚明。㈡按「契約價金，除另有規定外，含廠商及其人員，依中華民國法令應繳納之稅捐．．．」；「以新台幣報價之項目，除招標文件另有規定外，應含營業稅」，系爭工程合約補充條款第4 條第3 項、第6 條定有明文。再細繹系爭工程標價總表（見原證25）上所載，其「承商稅捐」（即營業稅）約定為2,323,809.52元，且該營業稅捐為下列各工程項目及費用之總和計算而來（計算式：假設工程698, 589.08 元＋結構主體工程23,280,075.49 元＋裝修工程13,4 78,925.56元＋門窗工程3,302,665.15元＋雜項工程1,283, 634.18 元，附屬工程及設施1,173,265.64元＋勞工安全衛生管理措施費172,868.62元＋包商利雜2,808,972.78元＋工程保險費277,193.98元=46,476,190.48元×5 ％＝即為營業稅2,323,809.52 元），原告所列之稅捐項目早已內含營業稅，而與系爭工程合約上揭約定相符。是被告抗辯系爭工程營業稅為內含，洵屬可採。原告此部分請求，核屬無據。七、綜上，原告可請求之工程款金額共計5,527,723 元【其計算式如下：工程總價4,880 萬元－已付工程款44,422,000 元＝4,378,000 元，惟原告僅請求4,169,524 元】，【4,169,524 元－修補費用338,411 元＋1,702,874 元（停工損失）＝原告所得請求之工程尾款5,533, 987元】。其逾此範圍之請求，洵無可採。八、原告請求還系爭定期存單，有無理由？㈠按履約保證金於工程完成後，無息退還。系爭工程合約補充條款第14條第1 項第1 款定有明文。又原告所繳交之履約保證金，有下列情形之一者，不予發還：⒈擅自減省工料情節重大者。⒉偽造或變造合約或履約相關文件，經查明屬實者。⒊無正當理由而不履行合約者。⒋因可歸責於乙方（即原告）事由，致終止或解除合約者。⒌查驗或驗收不合格，且未於期限內依規定改善者。履約保證金於工程完成後，無息退還。⒍違反政府採購法第65條規定轉包者。⒎因可歸責於乙方事由，致延誤履約期限，情節重大者。⒏未依甲方通知改正之違約情事者。⒐未依合約約定延長保證金之效期者。⒑有破產或其他重大債信情事，致無法繼續履約者。⒒其他經依合約予以扣除者。⒓有政府採購法第50條第2 項前段追償損失情形者，與追償金額相等之保證金。又第1 項之保證金有下列情形之一者，提前發還：⒈因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除合約者。⒉因部分驗收合格或分段查驗符合者，就該合格，符合部分。系爭工程合約第8條第1 項、第2 項定有明文。㈡按權利質權所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人，此觀諸民法第896 條、第902 條規定甚明。次按系爭工程自驗收（合格）日，由廠商保固非結構體1 年，結構體3 年。系爭工程合約補充條款第16條第1 項定有明文。原告主張系爭工程已完工合於驗收狀態，請求返還系爭履約保證金支票，被告則以原告就系爭工程既未完工，亦未驗收合格，不得請求返還等語置辯。此部分之爭執，自應以：⒈原告是否有系爭工程合約第8 條之消極要件；⒉系爭工程是否已驗收而為判定。經查，系爭定期存單所擔保者乃系爭工程之履約保證，而系爭工程業已完工，並已視同驗收，已如前述。又被告並未舉證證明系爭工程有該合約第8條所定各該款情事之一，且系爭工程自94年11月18日視同驗收之日起算迄今已有3 年以上，已逾保固期間，被告於此期間內亦未要求原告負任何保固責任，足認系爭工程之保固期間已過，堪認被告對系爭定期存單之權利質權已消滅。準此，原告請求返還系爭定期存單，應予准許。㈢原告尚請求被告通知合作金庫解除系爭定期存單質權之設定云云，惟被告就系爭定期存單權利質權已消滅，而應返還系爭定期存單予原告，已如前述。縱有通知合作金庫之必要，亦由原告自行通知為已足。從而，原告併請求被告通知合作金庫解除系爭質權之設定，殊乏所據，不應准許。九、原告可否請求遲延利息？㈠按工作物之瑕疵，如係因可歸責於承攬人之事由所致，則承攬人除依法應負瑕疵擔保責任外，並同時構成不完全給付之債務不履行責任，應認定作人得類推適用給付遲延之法則，請求承攬人補正或賠償損害，並得主張在瑕疵補正前，行使同時履行抗辯之權利，拒絕給付承攬報酬。最高法院77年第7 次民事庭會議決議、80年度台上字第2196號判決可資參照。㈡末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段分別定有明文。依系爭工程合約第5 條及21約定，系爭工程尾款應於驗收合格後給付，係屬無確定期限之債務，於系爭工程驗收合格後，被告始得請求給付工程尾款。然系爭工程存有附表二所示之瑕疵，於視同驗收前，承攬人得主張同時履行抗辯，並無遲延問題，惟系爭工程已於94年11月18日起視同驗收，原告得請求自該日之翌日起，被告應負遲延責任，而應給付法定遲延利息，洵屬有據。十、綜上，原告依兩造契約之法律關係，請求：㈠被告給付原告5,533,987 元，及自附表一之一所示之日起按週年利率百分之5 計算之利息（亦即被告應給付原告新台幣5,533,987 元，其中新台幣5 萬元應自起訴狀繕本送達之翌日即94年10月7 日起；另5,483,98 7元應自原告準備書㈠狀送達被告之翌日即94年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息）；㈡暨返還系爭定期存單，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，尚乏所據，不應准許。 、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。又被告為系爭定期存單之質權人，如喪失該存單之占有時，其質權即歸消滅，系爭定期存單性質上不適合宣告假執行，原告就此部分聲請假執行，自屬於法未合，不應准許。 、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　29　　日民事第二庭法官張金柱如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。以上正本證明與原本無異。中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　5 　　日書記官黃珮娟附表一-原告請求各項目及金額減縮及擴張明細表 ┌──┬──────┬──────┬───────┬───────┐ │編號│項目 │起訴請求 │第一次變更後請│第二次變更後請│ │ │ │ │求 │求 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 1 │工程尾款 │5萬元 │5萬元 │4,169,524元 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 2 │履約保證金 │5萬元 │請求返還系爭定│請求返還系爭定│ │ │ │ │期存單 │期存單 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 3 │遲延驗收損害│22,500元 │同左 │同左 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 4 │停工損失 │2,619,805.54│2,619,805.54元│2,619,806 元（│ │ │ │元 │ │改為四捨五入）│ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 5 │追加工程款（│5萬元 │5萬元 │16,342,636元 │ │ │新增數量） │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 6 │追加工程款（│5萬元 │5萬元 │1,449,584元 │ │ │新增工程） │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 7 │營業稅 │214,660元 │136,915元 │1,230,202元 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │ 8 │各期工程款遲│280,903元 │280,903元 │不再請求（視為│ │ │付利息 │ │ │撤回） │ ├──┼──────┼──────┼───────┼───────┤ │合計│ │4,507,869元 │3,212,824 元 │25,834,252元 │ ├──┴──────┴──────┴───────┴───────┤ │⒈單位：新台幣。　　　　　⒉元以下不計。 │ └────────────────────────────────┘ 附表一之一-原告請求利息起算明細表 ┌─┬───┬────┬─────┬───────┬──────┐ │編│項目 │起訴請求│第一次變更│第二次變更後請│利息起算日說│ │號│ │ │請求（94年│求 │明 │ │ │ │ │11月18日）│ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───────┼──────┤ │ 1│工程尾│5萬元 │5萬元 │4,169,524元 │⒈其中5 萬元│ │ │款 │ │ │（此部分應依原│自原告起訴狀│ │ │ │ │ │告請求全部給付│繕本送達之翌│ │ │ │ │ │，但扣除瑕疵修│日即94年10月│ │ │ │ │ │補款項338,41 1│7 日起算。 │ │ │ │ │ │元後，被告應給│⒉另3,781,11│ │ │ │ │ │付原告3,781,11│3 元自94 年 │ │ │ │ │ │3 元。 │11月19日起算│ │ │ │ │ │ │。 │ ├─┼───┼────┼─────┼───────┼──────┤ │ 2│停工損│2,619, │2,619, │2,619,806 元（│本院判准被告│ │ │失 │805.54元│805.54元 │改為四捨五入）│應給付原告1,│ │ │ │ │ │ │702,874 元，│ │ │ │ │ │ │利息自94年11│ │ │ │ │ │ │月19日起算。│ ├─┴───┴────┴─────┴───────┴──────┤ │利息起算日：即被告應給付原告新台幣5,533,987 元，其中新台幣5 萬│ │元應自民國94年10月7 日起；另5,483,987 元自94年11月19日起至清償│ │日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 │ └───────────────────────────────┘ 附表二-瑕疵修補費用計算表（見系爭鑑定報告表1-2） ┌──┬──────────┬────────┬──┬────┬─────┬─────┐ │項次│瑕疵內容 │合約工程項目 │單位│修補數量│合約單價 │複價 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │1 │無障礙導引設施無障礙│無障礙導引設施 │式 │ 1 │ 32,578.94│ 32,578.9 │ │ │通道未施作 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │2 │男廁所明鏡超出窗台部│男廁明鏡150*100 │片 │ 3 │ 1,092.85│ 3,278.6 │ │ │分未切除 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │3 │外牆溝縫施工不良 (丙│外牆面洗石子 │㎡ │1.2825 │ 470.15│ 603 │ │ │梯冷卻水塔D2門上方) │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │4 │屋脊鋁窗未能密合滲水│塞水路及清潔 │ｍ │ 34 │ 41.24│ 1,402.2 │ │ │造成室內淹水 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │5 │室內牆面滲水造成牆面│牆面白水泥粉刷 │㎡ │ 118.9 │ 247.41│ 29,417.0 │ │ │污損發霉-一樓球場 │ │ │ │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ │ │ │室內滲水造成牆面污損│ │ │ │ │ │ │ │發霉- 機房 │ │ │ │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ │ │ │室內滲水造成牆面污損│ │ │ │ │ │ │ │發霉- 機房 │ │ │ │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ │ │ │室內滲水造成牆面污損│ │ │ │ │ │ │ │發霉- 丙梯樓梯間 │ │ │ │ │ │ │ ├──────────┤ │ │ │ │ │ │ │室內滲水造成牆面污損│ │ │ │ │ │ │ │發霉- 甲梯樓梯間 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │6 │三樓正面陽台地坪坡度│地坪彈性膠泥 │㎡ │ 139.12 │ 98.97│ 13,768.7 │ │ │排水不良造成室內積水│3MM防水膜 │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │7 │三樓正面陽台欄杆與牆│B式扶手現場安裝 │式 │ 1 │ 6,598.24│ 6,598.2 │ │ │面接合不良 │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │8 │DW1 及DW2 不鏽鋼大門│DW1 不銹鋼大門 │樘 │ 1 │160,478.13│160,478.1 │ │ │型式不符 ├────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │ │ │DW2 不銹鋼大門 │樘 │ 2 │ 39,111.31│ 78,222.6 │ ├──┼──────────┼────────┼──┼────┼─────┼─────┤ │9 │室內牆面粉刷不良 │牆面白水泥粉刷 │㎡ │ 48.76 │ 247.41│ 12,063.7 │ ├──┴──────────┴────────┴──┴────┴─────┼─────┤ │單位均為：新台幣工程瑕疵修補費用總計 │338,411.0 │ └────────────────────────────────────┴─────┘ 附表三－原告主張之追加工項（即原告提出之附表五） ┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │附表5：追加工程（新增工項）明細表 │ ├──────────────────────────────────────────────────────────────────────┤ │工程名稱：蘆竹鄉體育館羽球訓練場新建工程（建築工程） │ ├──────────────────────────────────────────────────────────────────────┤ │◎﹝工程圖說有、工程標單無﹞ │ ├────────┬──┬─────────────┬──┬─────┬────────┬────┬────────┬────────┬───┤ │應屬合約項次 │序號│工程項目 │單位│a.合約數量│c.追加數量(b-a) │d.單價 │e.追加複價(c*d) │備註 │ 證號 │ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │二、結構主體工程│ 01 │丙梯-二層樓梯夾層 │ 式 │ 無 │ 1 │ 62,946│ 62,946.00│ │原證33│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │二、結構主體工程│ 02 │一樓球場區-綱纖網工程 │ 式 │ 無 │ 1 │ 123,000│ 123,000.00│ │原證34│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 03 │三層雨庇工程 │ 式 │ 無 │ 1 │ 108,185│ 108,185.00│ │原證35│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 04 │一層騎樓之天花板工程 │ 式 │ 無 │ 1 │ 66,667│ 66,667.00│金屬免拆模板 │原證36│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 05 │防颱型鋁企口天花板 │ 式 │ 無 │ 1 │ 108,744│ 108,744.00│ │原證37│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 06 │批土工程 │ M2 │ 無 │ 2,577 │ 75│ 193,275.00│ │原證38│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 07 │油漆踢腳工程 │ ｍ │ 無 │ 509.40│ 60│ 30,564.00│ │原證39│ ├────────┴──┴─────────────┴──┴─────┴────────┴────┼────────┼────────┼───┤ │ 小計 │ 693,381.00│ │ │ ├────────────────────────────────────────────────┴────────┴────────┴───┤ │◎﹝工程圖說無、工程標單無﹞ │ ├────────┬──┬─────────────┬──┬─────┬────────┬────┬────────┬────────┬───┤ │應屬合約項次 │序號│工程項目 │單位│a.合約數量│c.追加數量(b-a) │d.單價 │e.追加複價(c*d) │備註 │ 證號 │ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 02 │一層球場區立板窗簾盒(包樑)│ Ｍ │ 無 │ 110.7 │ 400│ 44,280.00│未設計之收邊工程│原證40│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 03 │樓梯區立板 │ Ｍ │ 無 │ 38.5 │ 300│ 11,550.00│甲梯 │原證41│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 04 │封水泥板工程 │ 式 │ 無 │ 1.00│ 45,500│ 45,500.00│ │原證42│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │四、門窗工程 │ 05 │搖窗機控制線工程 │ 式 │ 無 │ 60,000 │ 60,000│ 60,000.00│應屬水電工程 │原證43│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │四、門窗工程 │ 06 │5mm茶色強化玻璃 │ 式 │ 1 │ 1 │ 145,262│ 145,262.00│業主指示工程 │原證44│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │應屬水電工程 │ 07 │防煙垂壁工程 │ 式 │ 無 │ 1 │ 153,500│ 153,500.00│配合消防查驗施作│原證45│ ├────────┴──┴─────────────┴──┴─────┴────────┴────┼────────┼────────┼───┤ │ 小計 │ 460,092.00│ │ │ ├────────────────────────────────────────────────┴────────┴────────┴───┤ │◎﹝按原圖無法施作而變更設計﹞ │ ├────────┬──┬─────────────┬──┬─────┬────────┬────┬────────┬────────┬───┤ │應屬合約項次 │序號│工程項目 │單位│a.合約數量│c.追加數量(b-a) │d.單價 │e.追加複價(c*d) │備註 │ 證號 │ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 01 │入口雨庇工程 │ 式 │301,865.83│ 523,880 │ │ 222,014.17 │原設計無法施作 │原證46│ ├────────┴──┴─────────────┴──┴─────┴────────┴────┴────────┴────────┴───┤ │◎﹝圖說設計有誤或標示不一，按圖施作後，業主復又指示進行拆除工程﹞ │ ├────────┬──┬─────────────┬──┬─────┬────────┬────┬────────┬────────┬───┤ │應屬合約項次 │序號│工程項目 │單位│a.合約數量│c.追加數量(b-a) │d.單價 │e.追加複價(c*d) │備註 │ 證號 │ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │二、結構主體工程│ 01 │鋼樑切除工程(2處) │ 式 │ │ 1 │ 22,428│ 22,428.00│業主指示切除 │原證47│ ├────────┼──┼─────────────┼──┼─────┼────────┼────┼────────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │ 02 │拆除原石膏板工程 │ 式 │ 1 │ 1 │ 51,669│ 51,669.00│圖面二種材質 │原證48│ ├────────┴──┴─────────────┴──┴─────┴────────┴────┼────────┼────────┼───┤ │ 小計 │ 74,097.00│ │ │ ├────────────────────────────────────────────────┼────────┼────────┼───┤ │ 總計 │ 1,449,584.17│ │ │ └────────────────────────────────────────────────┴────────┴────────┴───┘ 附表四－原告主張之追加數量（即原告提出之附表六） ┌──────────────────────────────────────────────────────────────────────┐ │附表6：追加工程（新增數量）明細表 │ ├──────────────────────────────────────────────────────────────────────┤ │工程名稱：蘆竹鄉體育館羽球訓練場新建工程（建築工程） │ ├───────────┬──────────────┬──┬──────┬─────┬────────┬─────┬────────┬───┤ │合約項次及序號 │工程項目 │單位│a.合約數量 │b.實際數量│c.追加數量(b-a) │d.單價 │e.追加複價(c*d) │ 證號 │ ├─────────┬─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │一、假設工程 │ 6│材料試驗費 │ 式 │ 49,487 │132,271.00│ 82,784 │ │ 82,784 │原證49│ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──┬───┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │二、結構主體工程 │ 8│ │ │ 222│ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼─┤鋼筋彎紮組立SD-28#5 以下 │ Ｔ ├──┤ 228│ 284.00│ 56 │12,784.09 │ 715,909.04 │ │ │六、附屬工程及設施│ 9│ │ │ 6│ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──┼───┼─────┼────────┼─────┼────────┤原證50│ │二、結構主體工程 │ 9│ │ │ 13│ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼─┤鋼筋彎紮組立SD-42#6 以下 │ Ｔ ├──┤ 17│ 39.00│ 22 │13,608.87 │ 299,395.14 │ │ │六、附屬工程及設施│10│ │ │ 4│ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──┼───┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │二、結構主體工程 │11│ │ │4472│ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼─┤鋼管鷹架及腳踏板 (含防護網) │ M2 ├──┤ 4,784│ 11,923.00│ 7,139 │ 164.96 │ 1,177,649.44 │原證51│ │六、附屬工程及設施│12│ │ │ 312│ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──┴───┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │二、結構主體工程 │12│結構鋼架-005高拉力螺栓 │ KG │ 4,200 │ 5,372.45│ 1,172 │ 20.62 │ 24,175.92 │原證52│ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │二、結構主體工程 │12│結構鋼架-006剪力釘 │ 支 │ 25,000 │ 29,720.00│ 4,720 │ 12.37 │ 58,386.40 │原證53│ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │二、結構主體工程 │12│結構鋼架-009表面塗裝 │ M2 │ 110 │ 9,102.40│ 8,992 │ 1,237.17 │ 11,125,127.51 │原證54│ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │二、結構主體工程 │12│結構鋼架-013鋼梁面塗防火泥塗│ M2 │ 1,320 │ 5,758.00│ 4,438 │ 412.39 │ 1,830,186.82 │原證55│ │ │ │料 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │32│牆面及平頂油水泥漆 │ M2 │ 4,728 │ 8,455.76│ 3,728 │ 107.22 │ 399,690.43 │原證56│ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │48│地坪1:3 水泥砂漿打底+ 滲透釉│ M2 │ 176 │ 356.62│ 181 │ 2,474.34 │ 446,915.29 │原證57│ │ │ │拋光石英磚 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼─┼──────────────┼──┼──────┼─────┼────────┼─────┼────────┼───┤ │三、裝修工程 │50│牆面貼進口高亮釉壁磚 │ M2 │ 82 │ 150.90│ 69 │ 2,647.55 │ 182,416.20 │原證58│ ├─────────┴─┴──────────────┴──┴──────┴─────┴────────┴─────┼────────┼───┤ │ │ 16,342,636 │(未稅)│ └─────────────────────────────────────────────────────────┴────────┴───┘ 附表五－未列入新增工項部分一覽表（見系爭鑑定報告第15頁）┌─┬────────────┬───┬───┬───┬──────────────┐ │項│新增工程項目 │ 單位 │已計價│未計價│ 鑑定說明　 │ │次│ │ │ 數量 │ 數量 │ 　│ ├─┼────────────┼───┼───┼───┼──────────────┤ │1 │材料試驗費 │元/式 │49,487│ 0 │依據一般工程慣例，監造單位有│ │ │ │ │ │ │權調整進場材料之抽驗、試驗比│ │ │ │ │ │ │例，如初期檢驗結果良好，可逐│ │ │ │ │ │ │步減少抽驗數量、比例，反之，│ │ │ │ │ │ │若初期檢驗不良率較高，則可要│ │ │ │ │ │ │求增加檢驗數量。根據投標文件│ │ │ │ │ │ │所附契約條款第15條第3 款之相│ │ │ │ │ │ │關規定。所需材料試驗費用，應│ │ │ │ │ │ │由廠商負擔。 │ ├─┼────────────┼───┼───┼───┼──────────────┤ │2 │鋼筋彎紮組立SD-28#5 以下│ T │ 228│ 0 │左列各工項，經比對，雖有數量│ ├─┼────────────┼───┼───┼───┤上之差異，惟根據工程合約第3 │ │3 │鋼筋彎紮組立SD-42#6 以下│ T │ 17│ 0 │條、第9 條，本工程採總價承包│ ├─┼────────────┼───┼───┼───┤，承包商應依合約精神施工。另│ │4 │鋼管鷹架及腳踏板 (含防護│ ㎡ │ 4,784│ 0 │根據投標文件所附契約條款第4 │ │ │網) │ │ │ │條第2 款：契約所附供廠商投標│ ├─┼────────────┼───┼───┼───┤用之工程數量清單，其數量為估│ │5 │結構鋼架-005高拉力螺栓 │ ㎏ │ 4,200│ 0 │計數，不得視為廠商完成履約所│ ├─┼────────────┼───┼───┼───┤須供應或施作之實際數量。採契│ │6 │結構鋼架-006剪力釘 │ 支 │25,000│ 0 │約價金總額結算給付者，未列入│ ├─┼────────────┼───┼───┼───┤前款清單之項目或數量，其已於│ │7 │牆面及平頂油水泥漆 │ ㎡ │ 4,728│ 0 │契約載明應由廠商施作或供應或│ ├─┼────────────┼───┼───┼───┤為廠商完成履約所必須者，仍應│ │8 │地坪1:3 水泥砂漿打底+ 滲│ ㎡ │ 176│ 0 │由廠商負責供應或施作，不得據│ │ │透釉拋光石英磚 │ │ │ │以請求加價。 │ ├─┼────────────┼───┼───┼───┤ │ │9 │牆面貼進口高亮釉壁磚 │ ㎡ │ 82│ 0 │ │ ├─┼────────────┼───┼───┼───┼──────────────┤ │10│結構鋼架-009表面塗裝 │ ㎡ │ 110│ 0 │本工程建築圖說均有載明：各鋼│ ├─┼────────────┼───┼───┼───┤梁表面皆以防火泥塗裝，承商應│ │11│結構鋼架-013鋼梁面塗防火│ ㎡ │ 1,320│ 0 │於施工前擬定施工計畫及經甲方│ │ │泥塗料 │ │ │ │核備後方可檢核材料證明。另依│ │ │ │ │ │ │據結構圖SOA-0 ，鋼結構一般說│ │ │ │ │ │ │明第9 條a ～g 款皆已詳述塗刷│ │ │ │ │ │ │之必要部份與不得塗刷部份。根│ │ │ │ │ │ │據己○○建築師事務所920503( │ │ │ │ │ │ │九二)羅建字第020 號函：原設│ │ │ │ │ │ │計防火泥即為防火漆……圖說中│ │ │ │ │ │ │均已明示塗佈部分，請依圖說施│ │ │ │ │ │ │工，所提並無變更或追加之事，│ │ │ │ │ │ │仍請按合約規定施做。另根據桃│ │ │ │ │ │ │鼎營造工程有限公司921106(92)│ │ │ │ │ │ │桃工字第920102號函：…原設計│ │ │ │ │ │ │防火泥即為防火漆，本公司實為│ │ │ │ │ │ │不服……現為配合工進，本公司│ │ │ │ │ │ │仍遵照建築師指示施作，其工程│ │ │ │ │ │ │之合約數量與施工數量之差異部│ │ │ │ │ │ │分，所增加之數量，懇請貴所辦│ │ │ │ │ │ │理工程追加數量。再依據桃園縣│ │ │ │ │ │ │蘆竹鄉公所921114蘆鄉工字第92│ │ │ │ │ │ │126127號函：…防火披覆工程差│ │ │ │ │ │ │異乙案，請依合約規定辦理。綜│ │ │ │ │ │ │上所述，根據工程合約第3 條、│ │ │ │ │ │ │第9 條及投標文件所附契約條款│ │ │ │ │ │ │第4 條第2 款之精神，左項所列│ │ │ │ │ │ │各工項，均不應計入新增工項部│ │ │ │ │ │ │分。 │ └─┴────────────┴───┴───┴───┴──────────────┘ 附表六－工程新增工項一覽表（見系爭鑑定報告第14頁） ┌─┬──────────────┬──┬───┬───┬─────┬───────┐ │項│新增工程項目　 │單位│已計價│未計價│ 鑑定數量 │鑑定依據 │ │次│ 　 │ │ 數量 │ 數量 │ │ │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │1 │丙梯-二層樓梯夾板 │式 │ - │ 1 │ 1 │現場會勘結果。│ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │2 │一樓球場區-鋼鐵網工程 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │3 │三樓雨庇工程 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │4 │一樓騎樓之天花板工程 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │5 │防颱型鋁企口天花板 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │6 │批土工程 │㎡ │ - │2,577 │ 2,577 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │7 │油漆踢腳工程 │ｍ │ - │509.40│ 509.40 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │8 │一樓球場區立板窗簾盒 (包梁) │ｍ │ - │110.7 │ 110.7 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │9 │樓梯區立板 │ｍ │ - │ 38.5 │ 38.5 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │10│封水泥板工程 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │11│搖窗機控制線工程 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │12│5mm茶色強化玻璃 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │13│防煙垂壁工程 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │14│入口雨庇工程 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │15│鋼梁切除工程 (2 處) │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ ├─┼──────────────┼──┼───┼───┼─────┼───────┤ │16│拆除原石膏板工程 │式 │ - │ 1 │ 1 │同上 │ └─┴──────────────┴──┴───┴───┴─────┴───────┘

臺灣桃園地方法院94年度訴字第1307號

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