臺灣桃園地方法院95年度家訴字第124號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 29 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 95年度家訴字第124號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　林清漢律師
複　代理人　己○○
被　　　告　甲○○
訴訟代理人　鍾儀婷律師
複　代理人　丙○○
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國97年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍萬元，及自民國九十五年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告以新臺幣貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造原為夫妻，被告於民國94年間向本院訴請離婚，經本院以94年度婚字第850 號判准兩造離婚，嗣原告不服提起上訴，兩造在臺灣高等法院95年度家上字第124 號離婚等事件審理中達成協議，於95年7 月30日約定：⒈坐落桃園縣平鎮市○○路2 巷5 號之房屋（下稱系爭房屋）雙方同意出售，出售後被告同意給付原告新台幣（下同）180 萬元；⒉以被告為要保人，原告為被保險人，郵政儲金匯業局簡易人壽保險要保書保單號碼為0000000 號，雙方同意解除保險契約，另解約後之保險金價值，各分得二分之一。付款方式為：⒈被告應書立同意書及印鑑證明或配合原告，由原告向本院提存所直接領取被告所提存之反擔保金115 萬元。⒉前開180 萬元及保單解約金二分之一總額，扣除115 萬元後之餘款，由兩造配合買方（康蒓蒓）乙次付清。嗣又於95年8 月1 日特別約定「餘款115 萬元，被告同意於台灣高等法院95年度家上字第124 號民事訴訟中和解，同意由原告逕向台灣桃園地方法院民事執行處領取提存案號95年度存字第2910號之反擔保金額115 萬元」，兩造於95年7 月31日辦理離婚登記，嗣於95年8 月16日台灣高等法院95年度家上字第124 號離婚等事件開庭期日，兩造擬依上開協議達成訴訟上和解，經上訴審法官曉諭後，雙方同意撤回起訴及上訴而終結前開訴訟。被告迄今尚未依約給付原告115 萬元，爰依兩造之協議書提起本件訴訟。
㈡兩造婚姻關係存續期間購買系爭房屋，以被告之名義辦理登記，被告未經原告同意，於95年4 月21日將系爭房屋出售予訴外人康蒓蒓，並於95年6 月12日辦畢所有權移轉登記，系爭房屋於被告出售後，固仍由原告占有使用，惟被告於95年6 月26日趁原告外出工作之際，將系爭房屋之水、電切斷，並破壞大門鐵門搖控器，使原告無法進入，原告不得已始由後門進入系爭房屋，因適逢夏季，無水、電可使用，生活上多所不便，原告已甚少住居在系爭房屋。兩造於95年7 月30日協議離婚，於95年7 月31日辦理離婚登記，95年8 月1 日定有和解書，原應於95年8 月1 日下午點交房屋，但因上訴審開庭未能和解，且有部分金額兩造未能結算清楚，嗣另又於95年8 月1 日定有補充條款，雙方另行協議「... 五、本件房屋點交（鑰匙）於甲○○依第四條規定於訴訟上和解後應即交付。」，然被告因買受人催促點交房屋甚急，竟未經原告同意，於95年8 月5 日自行更換鑰匙，將房屋點交予第三人，並張貼公告「產權已移轉，非屋主同意，切勿進入，否則本人將以擅闖民宅毀損財物，提起告訴，切勿自誤。」，無視於原告在婚姻訴訟中，仍居住在系爭房屋。原告自95年8 月4 日起已無保管系爭房屋，且自95年6 月26日被告切斷系爭房屋水電時起至95年8 月5 日期間，原告、被告或其它人在系爭房屋已無人保管居住情形下，侵入並非難事，則系爭房屋是否應由原告負保管義務，期間若有損害之情事，是否蓋由原告負責，均非無疑。
㈢被告固提出福上居企業社工程估價單二紙，以明系爭房屋有毀損之情事，然系爭房屋是否有如工程估價單之毀損情形，不得單憑前開僅為私文書之估價單為證，況縱有前開估價單所指之情事，然該毀損情形是否為原告造成，被告亦未積極舉證，故此亦不足以證明原告應負損害賠償責任。至被告與訴外人康蒓蒓於95年7 月17日及95年8 月10日達成之協議，係為點交義務之減免所為之約定，並非就有無毀損，毀損金額多寡為約定，故前開協議亦不足以認定原告應負損害賠償之責，故被告主張以60萬元損害賠償債權為抵銷，自屬無據。
㈣依95年7 月30日及同年8 月1 日之協議，系爭房屋應於95年8 月16日上訴審和解後點交，被告竟於95年8 月5 日未經原告同意破壞門鎖，並點交系爭房屋予訴外人，原告並無違約，被告主張以違約金50萬元為抵銷，亦顯無理由 。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告115 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告在與訴外人康蒓蒓簽訂買賣契約書前即通知原告將出售系爭房屋乙事，於95年4 月21日簽訂買賣契約書當日，亦曾告知原告將於仲介公司處與買方簽約，原告亦親赴房屋仲介公司了解狀況。依該契約第3 條第4 項規定，被告至遲應於95年6 月30日完成系爭房屋之點交義務，故被告於上開期限之前即攜同三名子女搬離系爭房屋，並告知原告應於期限屆至前搬離上址，惟原告因與被告間尚有離婚訴訟在高院審理中，且原告對於被告出售系爭房屋乙事十分不滿，悍然拒絕搬遷，甚至跑至買方康蒓蒓家中揚言將死在那棟房子裡等語，康蒓蒓嗣後曾以存證信函告知原告限期完成搬遷，但原告接獲該信函後仍置之不理，持續違法占有使用。
㈡95年7 月下旬，兩造在律師協調下簽定離婚協議書，原告承諾於95年8 月1 日下午4 時配合檢視系爭房屋，當日下午進行點交，然當天兩造、林清漢律師、仲介公司業務戊○○等人至房屋現場，打開門發現屋內遭原告堆滿垃圾，屋頂兩只水塔、熱水器及抽水馬達不翼而飛，履勘後原告拒絕交出房屋鑰匙，兩造在律師協調下，預定於95年8 月5 日進行清理及載運。惟依兩造於95年7 月30日所簽訂之協議書第五條第三項約定：「甲乙雙方約定於民國95年8 月1 日下午5 時交付前項款項全部，並同時辦理點交．．．。」、第四款約定：「付第二款金額之同時，甲方應交付座落於桃園縣平鎮市○○路2 巷5 號之房屋鑰匙，視同點交。」，第六條前段約定：「甲方同意收取第五條第二項之款項，同時應點交座落於桃園縣平鎮市○○路2 巷5 號之房屋，予乙方或買方．．．。」，換言之，依上開約定，原告應於收取第五條第二項所示之款項後，即應將系爭房屋之鑰匙交付被告，並進行點交事宜，惟原告於收受該款項之後，未將系爭房屋所有鑰匙交付被告，自已構成違約。
㈢95年7 月30日所簽訂之協議書第六條後段約定：「．．點交房屋前，甲方應依前條約定配合乙方或買方，了解房屋現況，若於甲方未點交前占有期間有新毀損之情事，應負損害賠償．．．。」，依上開約定內容可知，原告於點交前應配合被告或買方了解屋況，於未點交前占有期間若有毀損之情事，應對被告負損害賠償之責，亦即依該協議內容，原告本即負有保持屋況良好，禁止毀損房屋宅義務，否則即屬違約，殆無疑問。然嗣後於95年8 月5 日進行給付款項及點交當天，原告在眾人要求拿出已遭其更換的新鑰匙，竟藉口忘了帶而遁逃，一去不返，待被告請鎖匠開門，發現原告占有系爭房屋期間，竟大量破壞屋內設施，例如剪斷電線、電力設備、在屋頂四個排水管灌入大量混凝土致整棟房屋之水管進水及排水功能全部喪失、毀損鋁鐵門及床板、鋁門窗鋁條拆卸破壞、毀損樓梯扶手腳及樓梯金屬止滑條、竊走一樓電捲門感應器及頂樓兩只水塔、熱水器等，關於原告毀損之犯行，系爭房屋之所有權人業已對原告提出刑事告訴，並經台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）以96年度偵字第15373 號案件提起公訴在案。而原告毀損系爭房屋之修復費用，僅就其中一部分粗估即高達118 萬8 千元，嗣經被告與買受人協議以60萬元作為該損害之賠償金額，被告並已全數給付買受人，是被告對原告有損害賠償金額60萬元之債權。
㈣由上可知，自95年6 月中旬被告偕同子女一同搬遷至新址迄同年8 月5 日因原告拒絕交付鑰匙換第二次鎖前，原告均未曾交付任何鑰匙予被告，被告亦未保管系爭房屋之鑰匙，該段期間確實由原告占有管理系爭房屋並使用，是系爭房屋遭毀一事，確由原告所為，殆無疑問。依95年7 月30日所簽訂之協議書第8 條違約責任之規定：「雙方若有違反本約約定，未依約履行或配合辦理，同意以50萬元，為懲罰性違約金。」前已言之，原告所為業已違反協議書所定之點交及禁止毀損房屋之約定，被告亦得依上開協議書第8 條違約責任之規定，請求原告給付50萬元之懲罰性違約金。是以，本件因原告違約，被告得向原告請求損害賠償60萬元及違約金50萬元，合計110 萬元，爰以上開債權與原告請求之115 萬元相抵銷，原告已不得請求被告給付115 萬元等語置辯。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造原為夫妻，在臺灣高等法院95年度家上字第124 號離婚等事件審理中達成協議，先後於95年7 月30日及8 月1 日簽署離婚協議書及和解書，被告同意出具同意書及印鑑證明，由原告逕向本院提存所領取被告提存之反擔保金115 萬元，惟被告迄未配合辦理。
㈡被告與買受人康蒓蒓於95年7 月17日及95年8 月10日簽訂協議書。
四、本件爭點：
㈠系爭房屋是否有被告所稱之毀損情形？
㈡被告是否對原告具有損害賠償債權60萬元，並得據以與本件訴訟請求相抵銷？
㈢被告是否對原告具有違約金債權50萬元，並得據以與本件訴訟請求相抵銷？
五、被告主張原告於占有使用系爭房屋期間，大量破壞屋內設施，剪斷房屋電線、電力設備、在屋頂四個排水管灌入大量混凝土致整棟房屋之水管進水及排水功能全部喪失、毀損鋁鐵門及床板、鋁門窗鋁條拆卸破壞、毀損樓梯扶手腳及樓梯金屬止滑條、竊走一樓電捲門感應器及頂樓兩只水塔、熱水器等情，固為原告所否認，惟系爭房屋於95年8 月5 日被告點交與買受人時，確有上開毀損情形乙情，有被告提出之現場照片21幀為證，並經證人即系爭房屋買賣仲介者戊○○到庭證稱：「我去過這房子前後有四、五次，95年4 月初第一次去那間房子，當時是被告在家，那時候房子樓上牆壁本來就有被敲過三個洞，其他部分沒有損壞；第二次我是帶買方去看房子，那時候房子的狀況是跟第一次一樣；第三次是在95年8 月1 日，那次我們是看到屋內堆滿垃圾，熱水器、馬達、好像還有水塔，都被拆走了，其他部分並沒有毀壞，當時被告說房子如果有破壞她再自己買賠償予買方；第四次是我們去看房子，原告律師的助理拿錯鑰匙，之後我們有請開鎖的來換鎖，後來新的鑰匙也交給原告，那次進去看到樓梯的鋁條跟扶手也有損壞，可是損壞的情形並不嚴重，另外好像鋁門窗的鋁條有很多都在地上，當時大門因屋內沒有電所以沒辦法進去，都是從後門進去，鋁條跟扶手應該都是人為破壞的；隔天被告本來是要跟買受人換水塔，可是去了以後才發現鑰匙又被換掉了，最後一次約好雙方要點交，那天我們也請里長過去，原告也有去，但鑰匙沒有帶，原告說要回去拿，但隔了很久，被告才請鎖匠來開鎖，我們進去之後就發現屋內有水，經過檢視後發現屋頂的排水管被灌水泥，鋁門窗跟頂樓的門都被卸下來，電線也被剪斷。」、「（被告提出之照片）就是當時去看現場的狀況。」等語，另證人即系爭房屋買受人之友人丁○○亦到庭證稱：「我去的時候，里長、仲介公司、兩造，但原告遲到，後來我們要開門，原告說鑰匙在他的住處他要回去拿，可是等了近壹個鐘頭原告都未返回，所以被告請鎖匠來開門，後來就發現房屋有多處被破壞，排水管也被灌水泥，被告跟我說已經覆電了，我去開關，被電到，後來才發現電線被剪斷了。」、「（被告所提的證物二照片，當時看到的情況是否如此？）確實如此。」等語（見96年3 月6 日言詞辯論筆錄），查證人戊○○、丁○○對系爭房屋毀損情形所為之陳述相符，且其等2 人分別為房屋仲介者及買受人之友人，與原告素無嫌隙，實無虛偽陳述之必要，則證人戊○○、丁○○上開證言應屬可信，則系爭房屋應確有如被告主張之毀損情形。
六、原告雖稱其於被告95年6 月26日切斷系爭房屋之水電後，即未居住在系爭房屋云云。惟查，原告於95年12月5 日準備書狀㈠中稱「兩造原應於95年8 月1 日點交房屋，但因上訴審被告未經原告同意，竟於95年8 月5 日自行更換鑰匙，並張貼公告．．．自此原告未再進入系爭房屋．．原告於94年（應為95年之誤）8 月4 日起已無保管系爭房屋。」等語，另原告於96年3 月6 日言詞辯論程序中亦自認95年8 月5 日之前系爭房屋係由原告占有使用中，則被告於95年8 月5 日欲點交房屋與買受人時所見之系爭房屋上開毀損情形，原告自難諉為不知。再系爭房屋具有門鎖等防止竊賊進入之設施，並非棄置、門戶大開之空屋，一般人不易進入，且遭毀損情形為房屋電線、電力設備遭剪斷、屋頂四個排水管遭灌入大量混凝土致整棟房屋之水管進水及排水功能全部喪失、毀損鋁鐵門及床板、鋁門窗鋁條、後門拆卸破壞、毀損樓梯扶手腳及樓梯金屬止滑條，而遭拆除之銅門，鋁門窗均仍留置屋內，並未遭人搬走，此有被告提出之照片為證，衡情常人應無故意破壞門鎖進入他人屋內，僅為破壞屋內設施之可能，是被告主張系爭房屋係遭原告毀損乙情，堪以採信。況兩造於95年7 月30日簽訂之協議書第6 條規定：「甲方（即原告）同意於收取第五條第二項之款項，同時應點交座落於桃園縣平鎮市○○路2 巷5 號之房屋，予乙方（即被告）或買方（康蒓蒓）。且點交房屋前，甲方應依前條約定配合乙方或買方，了解房屋現況，若於甲方為點交前占有期間有新毀損之情事，應負損害賠償責任。」，有上開協議書在卷可憑，則依上開約定，倘系爭房屋在原告占有期間受有毀損，該危險負擔應由原告負責，縱毀損並非原告造成，原告亦應就毀損部分負損害賠償責任。
七、原告主張其所受之損害金額為60萬元，並提出福上居企業社出具之估價單及95年8 月10日與買主康蒓蒓簽訂之協議書為證。被告雖否認上開估價單之真正，惟系爭房屋之修繕情形業據證人即福上居企業社負責人鄭裕益於桃園地檢署96年度偵字第1537 3號偵查中證稱：「（施做內容如估價單嗎？）差不多。」、「（最後給付價金？）約90萬元，就他們給的。」、「（你有到工地現場看才估價嗎？）有，我親自到現場去看。」、「（有無施做二樓樓梯木頭扶手及地面止滑條？）有，那個都被打壞掉，估價單第2 頁有寫『止滑條』，木頭扶手估價單上沒有寫是因為後來才加的項目。」、「（止滑條毀損情形？）被敲掉了。」、「（是一兩條止滑條壞而已，還是很大面積壞？）全都壞了，我去的時候水還淹約5 公分高。」、「（一樓後面鐵門你施做部分？）門換掉。」、「（二、三樓鋁門窗有有換過嗎？）有，我去時都被拆下來了。忘了多少費用，依我們經驗及當時單價算，大概標準窗5 千2 。」、「（通往頂樓的鋁門有換嗎？）壞掉了，所以水從那邊下來。」、「（一、二、三樓電箱、電線被剪掉？）印象中是被剪掉了，印象中很慘，就是虛無，線得重拉。」、「（你做那麼多間，還有印象本案現場情形？）有，剛給我看圖片，加上我們做那麼多，像這是蓄意破壞，印象會深一點。因為一到現場頂樓三樓的進水、落水水管全部被水泥塞掉，還有牆壁2 個大洞。」等語明確，此有被告提出之97年3 月18日訊問筆錄附卷可佐，足見系爭房屋因被告所為之毀損行為，致需支出約90萬元之修繕費用。其中估價單中關於「補牆洞、切磚、粉刷」部分係就牆壁上之破洞所估價，而該牆壁上之三個破洞於95年4 月初證人戊○○至系爭房屋查看時，即已存在，依上開95年7 月30日協議書第5
條第4 款約定：「付第二款金額之同時，甲方應交付座落於桃園縣平鎮市○○路2 巷5 號之房屋鑰時，視同點交。」，並參酌協議書第6 條之上開約定，可見原告於點交系爭房屋與被告或買受人時，僅需就新毀損部分負損害賠償責任，對原已存在之牆壁破洞並不負有修復之義務，至其餘估價單之修復內容均為原告毀損所造成之損害，原告應就此負損害賠償責任。
八、被告主張其於96年8 月10日與買受人康蒓蒓達成協議，同意以60萬元完成系爭房屋之點交，並提出之協議書影本1 件為證。原告雖主張該60萬元係為減免點交之義務，與系爭房屋之毀損無關云云。然查，被告與買受人康蒓蒓於95年8 月10日簽訂協議書，約定康蒓蒓同意原告以給付60萬元之代價，以完成雙方買賣契約所約定之點交房屋義務，康蒓蒓同意不再針對房子毀損部分其餘修繕費用再向被告求償，有上開協議書在卷可憑，因系爭房屋已於95年8 月5 日經被告點交與買受人康蒓蒓，此為兩造所不爭執之事實，被告與買受人康蒓蒓於系爭房屋點交後約定被告應給付康蒓蒓60萬元，並明訂康蒓蒓不得再針對房子毀損部分向被告求償，足見該60萬元係買賣雙方針對系爭房屋毀損部分合意之賠償金額，另證人丁○○亦到庭證稱：「後來這個部分（即系爭房屋毀損部分）我有跟被告扣款，這個房子現在已經修好了，我跟被告扣了六十幾萬元．．．」等語明確（見96年3 月6 日言詞辯論）。再系爭房屋之修繕金額合計約90萬元，而觀諸被告與康蒓蒓簽訂之買賣契約書，其中第14條特約事項：「本約標的有3 個洞於參間隔間牆上，直徑約100 公分。」，是上開3 個牆壁破洞部分之瑕疵，為買受人所明知，被告就此不負瑕疵擔保責任，則買受人康蒓蒓為修復系爭房屋支出之修繕費用達90萬元，扣除修補上開牆壁破洞之所需，其與被告協議以60萬元作為系爭房屋毀損之損害賠償金額，尚屬合理。被告既已支付買受人康蒓蒓60萬元，則被告依兩造於95年7
月30日簽訂之協議書約定，請求原告賠償損害賠償金額60萬元，應屬可採。
九、被告另主張原告違反95年7 月30日協議書第6 條約定之房屋點交義務，亦違反於其占有期間妥善保存系爭房屋免遭毀損之義務，被告得依上開協議書第8 條之約定主張懲罰性違約金50萬元。經查，兩造於95年7 月30日約定於95年8 月1 日下午5 時辦理點交系爭房屋，嗣於同年8 月1 日另簽訂和解書，約定被告同意於台灣高等法院95年度家上字第124 號民事訴訟中和解，同意由原告逕向台灣桃園地方法院民事執行處領取提存案號95年度存字第2910號之反擔保金額115 萬元，系爭房屋點交（鑰匙）於兩造成立訴訟上和解後應即交付，有上開協議書及和解書影本各1 件在卷可參。被告固主張原告應依95年7 月30日協議書，於95年8 月1 日將系爭房屋之鑰匙交付被告，並進行點交事宜，惟兩造已於95年8 月1
日另行簽訂和解書，合意於兩造成立訴訟上和解後進行系爭房屋之點交，是兩造原約定於95年8 月1 日點交系爭房屋乙節，業經雙方合意變更為兩造成立訴訟上和解後進行點交，惟該上訴案件因兩造已自行辦理離婚登記而無從成立訴訟上和解，經兩造分別撤回起訴及上訴，又被告於96年3 月6 日答辯狀陳明兩造原約定於95年8 月1 日進行點交，嗣於95年8 月1 日簽訂第二份和解書，重新約定交付鑰匙及付款方式、期限等條件，並約定於95年8 月2 日下午1 時會同清潔人員看房屋現場，並預定於同月5 日進行清理及載運，95年8
月2 日因原告提出之鑰匙無法開啟系爭房屋，故由被告僱請鎖匠前來開鎖，併更換新鎖，待被告會同證人戊○○檢視屋況後，新更換之鑰匙均由原告代理人帶走，嗣兩造另約定於95年8 月5 日進行交屋事宜等語，則依被告之上開陳述，亦足認系爭房屋之點交時點已更改為95年8 月5 日，被告主張原告未於95年8 月1 日進行點交，違反系爭協議書之約定，並非可信。至原告雖未於95年8 月5 日交付系爭房屋之鑰匙，然被告既已於當日更換門鎖，並點交房屋與買受人，則被告應不得以原告遲延點交而主張違約。
十、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件兩造既已於協議書第6 條約定原告於點交房屋前，應依配合原告或買方，了解房屋現況，若於原告為點交前占有期間有新毀損之情事，應負損害賠償責任等語，足見原告在點交系爭房屋前，負有保管維護系爭房屋現況之義務，而依前所述，原告於簽訂上開協議書後，惡意大肆毀損系爭房屋，被告自得依系爭協議書第8 條：「雙方若有違反本約約定，未依約履行或配合辦理，同意以新台幣50萬元，為懲罰性違約金。」之約定，請求原告給付懲罰性違約金，原告並未主張並舉證約定之違約金過高而顯失公平，則被告依系爭協議書第8 條約定請求被告給付懲罰性違約金50萬元，亦非無據。
、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334 條定有明文。原告依95年7 月30日、95年8 月1 日簽訂之協議書及和解書，得對被告請求115 萬元，惟因原告違反上開協議書之約定，被告得請求原告賠償損害60萬元及違約金50萬元，合計110 萬元，兩造互負債務，其給付之種類相同，並均屆清償期，依其性質，並無不能抵銷之情形，則被告為抵銷之抗辯，並無不合。是以原告對被告之契約債權115 萬元，其中110 萬元即因被告適法之抵銷而消滅，則原告請求被告給付5 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即95年9 月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
、本件原告勝訴部分，未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保請求宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其附麗，應予駁回。、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經逐一審酌後，本院認與判決之結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　29　　日家事法庭法　官　劉佩宜
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　29　　日書記官　陳月桂