臺灣桃園地方法院95年度訴字第211號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 95 年 06 月 05 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 95年度訴字第211號原　　　告　乙○○
訴訟代理人　甲○○
被　　　告　戊○○
號
己○○
共　　　同
訴訟代理人　鄭世脩律師
上列當事人間拆屋還地事件，於民國95年5 月22日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告戊○○應將坐落桃園縣龍潭鄉○○○段三三六之七九地號土地內如附圖所示面積二十三平方公尺之地上建物即門牌桃園縣龍潭鄉○○村○○路二二八號建物拆除，並將上開土地返還原告。被告己○○、戊○○應將坐落桃園縣龍潭鄉○○○段三三六之八０地號土地內如附圖所示面積三十三平方公尺之地上建物即門牌桃園縣龍潭鄉○○村○○路二二六號建物拆除，並將上開土地返還原告。
訴訟費用由被告戊○○負擔十分之七，餘由被告己○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌萬伍仟元為被告戊○○供擔保後，得得假執行。但被告戊○○如以新台幣貳拾伍萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾參萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣參拾玖萬柒仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
原告起訴原訴之聲明除如主文第一、二項所示外尚有第三、四項即「被告戊○○應給付原告新台幣（下同）1 萬2,614 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，以及自民國95年1 月16日起至前開第一項土地返還原告之日止，按月給付原告394 元。」、「被告己○○、戊○○應連帶給付原告1 萬9,781 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，以及自民國95年1 月16日起至前開第二項（起訴狀誤載為第一項）土地返還原告之日止，按月連帶給付原告618 元。」，嗣於本院最後言詞辯論終結前原告撤回上開聲明，表明不為請求，並經被告同意（見本院卷第171 頁），合於民事訴訟法第262 條第1 項規定，原告為此訴之一部撤回，已生撤回之效力，有關此部分之當事人陳述，本院不再論述。
貳、實體方面：
甲、原告主張：
一、查坐落桃園縣龍潭鄉○○○段336-79地號（下稱336-79地號及同段336-80地號（下稱336-80地號）二筆土地為原告所有，此有土地登記謄本可稽。詎被告戊○○之前手彭徐生妹擅自在上開336-79地號內如附圖所示部分面積23平方公尺之土地上搭建建物即門牌桃園縣龍潭鄉○○村○○路228 號（下稱228 號建物）使用，228 號建物為未辦理保存登記之建物，嗣後彭徐生妹將其所有同段338-28地號土地及地上建物出賣被告戊○○，並將其無權占有原告所有如附圖所示336-79地號部分土地及其上所搭建之建物一併交予被告戊○○占有使用，被告戊○○自91年11月間起無權占有原告所有336-79地號土地上如附圖所示部分土地，而就228 號未辦保存登記建物被告戊○○已取得事實上處分權。又被告己○○、戊○○無權占有336-80地號內如附圖所示面積33平方公尺之土地上226 號建物後方增建違章建物占有使用，226 號建物被告二人各有二分之一之權利亦均有事實上處分權。從而被告己○○、戊○○與原告間並無任何法律關係存在，原告自得依民法第767 條規定訴請被告己○○、戊○○分別將上開無權占有原告所有336-79、336-80地號土地內分別如附圖所示面積依序分別為23、33平方公尺土地上之未辦保存登記、違章建物拆除，並將上開土地返還原告。
二、對被告答辯之陳述：
①、被告抗辯系爭336-79、336-80地號土地由被告戊○○於94年12月4 日與原告代理人丙○○簽訂買賣契約買受並已交付丙○○定金30萬元，買賣契約已成立，其等非無權占有云云。原告否認之，依舉證責任分配法則被告應就被告戊○○與原告間就系爭土地有買賣關係存在負舉證之責，否則其抗辯即不足採。查：
１、原告從未委任丙○○為代理人亦無授權丙○○代理原告出面與被告協議或買賣系爭土地。被告主張丙○○為原告代理人云云，自應負舉證之責任。再觀被告提出之證物即93年10年9 日協議書內容記載立協議書人為「丙○○」及「戊○○」，可見係訴外人丙○○與被告戊○○間所為之協議，充其量僅係訴外人丙○○與被告戊○○間之協議而已，被告主張係原告指派代理人丙○○與戊○○協議云云，並非事實。至於被告提出之另件證物即93年12月4 日土地買賣契約書，原告除無委任訴外人丙○○代理出售系爭土地，且查該土地買賣契約書內容雖記載出賣人「乙○○」但契約首頁之「乙○○」非原告筆跡；又觀該契約書內印文部分均為被告戊○○及訴外人丙○○之印文，並無原告「乙○○」之印文；而契約末頁之立契約書人下方「賣方乙○○」為繕打字跡，原告並未簽名亦無蓋章，至於該處書寫訴外人「丙○○代」並蓋「丙○○」印文，但原告既無委任訴外人丙○○為代理人代理原告出售系爭土地，上開土地買賣契約書充其量乃係無代理權人之訴外人丙○○與被告戊○○所簽訂之買賣契約，該買賣行為對本人之原告不生效力，被告以其已交付訴外人丙○○定金30萬元而主張其與原告間就系爭土地之買賣已生效力云云，於法不合。
２、至於被告另主張訴外人丙○○為95年1 月4 日原告與訴外人瑞林建設股份有限公司簽訂契約書之連帶保證人，據而主張訴外人丙○○為原告之代理人云云。然原告並無在上開日期與訴外人瑞林建設股份有限公司簽訂契約；且被告以訴外人丙○○為該房地合建契約連帶保證人據而主張丙○○為有權之代理人云云，亦屬無據。
３、另被告主張其94年6 月10日以龍潭郵局第104 號函通知丙○○及原告，原告收受該信函後，沒有否認丙○○之代理關係，因此丙○○有代理原告出售系爭土地之代理權云云，亦屬無稽。蓋被告提出之上開存證信函，記載收件人：丙○○，副本收件人：乙○○；而其內容記載「主旨：為請台端…繼續履行…93.12.4 雙方所訂土地買賣契約…」，可見該函係被告戊○○催告訴外人丙○○履行買賣契約，根本看不出該函有告知丙○○為原告之代理人代理原告出售土地情事，被告以原告未回函據之主張丙○○為原告代理人云云，亦有未合。況無代理權人代理本人所為之行為非經本人承認對本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文，被告以原告接獲該函未復函即擴張解釋為原告未否認丙○○之代理關係，進而主張丙○○係有權代理云云，實有未合。
②、原告之前手昇普來股份有限公司自向鈞院民事執行處於76年標得系爭336-79、336-80地號土地等以來，即在76年4 月14日因被告等無權占用系爭土地發函通知解決；嗣後因被告等惡意侵占，於93年9 月6 日又再以郵局存證信函通知被告二人拆除侵占土地之違建物，併此陳明。
③、被告另以228 號建物係訴外人彭季華於58年8 月間所建造之違章建築房屋，建造時未申請測量不知越界建築於系爭336-79地號土地上，訴外人羅仕濱於67年間買受系爭土地時，就發現228 號房屋已越界建築，但沒表示異議；226 號房屋係訴外人丁○○○所有，於64年1 月18日出售予被告之父謝國瑤，訴外人丁○○○於建築上開聖亭路226 號房屋之時，不知有越界建築於系爭336-80地號土地上，訴外人羅仕濱於67年買受系爭336-80地號土地，均未異議，而主張本件有民法第796 條前段規定之適用云云，委不足採：
１、按最高法院45年台上字第931 號判例意旨明示「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。」；又按「民法第七百九十六條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。」，最高法院81年台上字第938 號判決意旨參照。被告主張訴外人羅仕濱67年間買受系爭土地時已知聖亭路228 號及226 號房屋越界占用系爭土地惟未提出異議云云，原告否認之。被告就此應負舉證之責任。
２、況如被告所辯：聖亭路228 號房屋係訴外人彭季華於58年8
月間所建造；聖亭路226 號係訴外人丁○○○所有，於64年1 月18日出售予被告之父謝國瑤；而訴外人羅仕濱係於67年間買受被無權占用之系爭336-79及336-80地號土地，則如被告所稱聖亭路228 號房屋在58年間建造及聖亭路226 號房屋在64年之前建造，顯然228 號及226 號房屋建造時占用系爭土地，當時系爭土地所有人尚非訴外人羅仕濱，依上舉最高法院81年台上字第938 號判決意旨所示，訴外人羅仕濱既非土地被越界建築當時之土地所有人，被告以訴外人羅仕濱67年買受系爭土地已知越界未提出異議，主張有民法第796 條前段規定之適用云云，自有未合。
３、被告指稱系爭土地原告前手昇普來股份有限公司於76年向法院標取系爭土地移轉至原告未曾提出異議云云，亦與事實不符。其情詳如前②所述。完全係因被告無權占有系爭土地原告於被告遲不拆屋還地乃提起本件訴訟，足見被告上開主張與事實不符。
④、被告又主張系爭兩筆土地，彭季華（228 號）、丁○○○（226 號）自建築房屋至移轉所有權與被告二人，合計繼續占有達20年以上，被告二人已向地政事務所提出申請時效取得地上權登記云云。然查：被告上開申請時效取得地上權登記案，業據桃園縣政府不動產糾紛調處結果認定被告申請案不合時效取得地上權要件，而駁回被告之時效取得地上權登記申請案件，此有桃園縣政府95年5 月19日府地籍字第0950143769號函及所附桃園縣政府不動產糾紛調處紀錄表可按，足見被告上開主張同不足採。再如被告答辯（二）狀所稱彭季華及丁○○○建築聖亭路228 號及226 號房屋時不知越界，既然如此又怎能自該時起即以行使地上權之意思而占有系爭土地在其上建築房屋？足見被告所稱以行使地上權之意思占有系爭土地達20年以上云云，並不實在。又被告根本不符合時效取得地上權之申請要件，亦有原告向地政機關提出之異議書可按。再按最高法院89年台上字第1370號判決意旨所示，原告係在95年2 月3 日提起本件拆屋還地訴訟，而被告係在原告起訴後之同年月13日向地政機關申請時效取得地上權登記為地上權人（請見鈞院卷96頁）。是依上舉最高法院判決意旨所示，鈞院無須就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。
綜上，依據民法第767 條之規定提起本訴，並聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。
乙、被告則以：
一、被告為解決系爭兩筆土地爭端，先於93年10月9 日由被告戊○○與原告之代理人丙○○先行協議，將被告占用原告土地實際面積分割確定位置後，再於同年12月4 日，簽訂不動產買賣契約書，且當場交付定金30萬元，由丙○○親收，本件買賣契約應屬成立。況丙○○原為瑞林建設股份有限公司與原告簽訂系爭土地分割前之336-9 地號之房地合建契約之連帶保證人，其等均關係密切，丙○○既以代理人之身分與被告戊○○簽訂買賣契約，又收受定金，當為有權代理原告之人；況且被告於94年6 月10日以郵局存證信函通知丙○○及原告履行系爭土地之賣賣約款，原告收受信函後，亦未曾否認丙○○之代理關係。丙○○與被告等二人洽談買賣系爭土地後，立即分割新地號為338-80、338-79等地號以符合房屋現今占有之現狀，足證被告等二人主張丙○○原為瑞林建設公司股東，原足代表原告乙○○訂立買賣契約，後因財務狀況不得轉售金台灣建設公司，始不承認本件土地買賣，確有所據。足認原告已經由丙○○代理出售系爭土地與被告。
二、依據民法第796 條越界建築之效力，土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部份之土地，如有損害，並得請求賠償。
１、被告戊○○現有之228 號建物基地係坐落338-28、336-79地號上。該房屋於58年8 月間由前手彭季華所建造。73年8 月11日由彭季華將338-28地號之土地連同該基地土地上之228
號建物一併贈與其妻彭徐生妹。訴外人彭徐生妹分別於91年11 月5日及92年2 月19日將該房屋及土地一併出賣予被告戊○○取得所有權登記。228 號房屋係違章建築，建造之時未申請測量，也不知越界建築於該同上地段338-79地號上。第一手之土地所有權羅仕濱於67年間買受本件系爭土地時，就發現本件系爭房屋已越界建築，但仍沒有表示異議。僅就（分割前為336-9 地號）其餘之空地建造敦瑞國際股份有限公司之製鞋工廠。一直到原告之前手昇普來股份有限公司法定代理人甲○○於76年間向鈞院投標取得本件系爭不動產，也知悉被告戊○○現有228 號房屋越界建築於該336-79地號上，伊非但沒有提出異議。反而將被告戊○○所有房屋占用原告所有之本件土地面積23平方公尺辦理分割，並由其建設公司之共同投資關係人丙○○，將該系爭23平方公尺之土地按每坪5 萬5,000 元出售予被告戊○○，並簽訂土地買賣契約書。以上之事實，證明被告現有現有之房屋確實係越界建築。
２、被告戊○○、己○○現有之226 號房屋，原為丁○○○所有，於64年1 月18日出售予被告之先父謝國瑤，謝國瑤於70年2 月2 日去逝後，由被告兄弟各繼承取得2 分之1 應有部分所有權。而丁○○○於建築226 號房屋之時，不知有越界建築於同上地段土地336-80地號上。第一手之土地所有權人羅仕濱於民國67年間買受本件系爭土地，以及移轉至原告時，其處理過程與前述情節同，均未曾異議。將被告等占有本件系爭土地面積33平方公尺，分割為同段336-80地號土地。
３、本件系爭336-79地號土地與被告戊○○所有同地段338-28地號土地緊鄰相接。同上地段土地336-80地號土地與己○○、戊○○所有同地段338-29地號土地緊鄰相接，有地籍圖謄本可稽。
４、原告前身昇普來股份有限公司（法定代理人甲○○為本件訴訟代理人）因工廠廠址即設於桃園縣龍潭鄉○○路222 巷17號，為系爭土地後方，現今履勘現場住宅建案所在（甲○○、丙○○據悉均為瑞林建設公司股東，有吳妙白律師95年1
月4 日致瑞林建設公司函證明），就其向鈞院民事行處標得案爭無權占有或越界建築土地於76年4 月14日間即知案爭土地前手羅仕濱因臨近於昇普來股份有限公司廠房之敦瑞國際股份有限公司製鞋工廠生意失敗，始會由鈞院執行處法拍案爭土地，並由昇普來公司標得。是以，昇普來股份有限公司（尤以昇普來公司之法定代理人甲○○即本案訴訟代理人）對於當時羅仕濱早已容認並陸續與現今聖亭路226 、228 、224 號等等連棟之房屋越界建築所有人分別至法院訂立永久無償使用或買賣等公證契約（亦即不為異議）均早已知情。５、是依照民法第796 條前段所述，本件系爭之兩筆土地，係分別係彭季華越界建築（228 號）於羅仕濱所有土地（336-79地號）、丁○○○越界建築（226 號）於羅仕濱所有土地（336-80地號），羅仕濱均未異議。依上開法條，原告係繼受羅仕濱之土地，僅得請求被告戊○○、己○○二人以相當價額購買原告其所有土地，不得請求移去（本件即拆除）建築物。是以原告主張無權占有系爭土地，顯屬有誤。
三、系爭兩筆土地，彭季華（228 號）、丁○○○（226 號）自建築房屋至移轉所有權與被告二人，合計繼續占有達20年以上，被告二人等已向桃園縣大溪地政事務所提出申請主張時效取得地上權登記，並自95年2 月17日起至95年3 月20日止，由桃園縣大溪地政事務所公告完畢。現報請桃園縣政府召開不動產糾紛調解委員會調解進行中。上開時效取得地上權之事實為：72年4 月起（226 號）、71年起（228 號）開始起算時效。是以申請登記時效取得地上權登記後，再與丙○○代表原告洽買系爭土地，為取得地上權後，再取得土地所有權之民法上權利混同行為，於法並無不可，亦無礙於被告等二人主張，可以地上權之行使合法占用案爭土地之主張。四、原告主張338-80、338-79二地號土地，已在金台灣建設公司建案中，做為汽車出入通道公有設施，故無價售與被告等二人。事實上被告等二人查核桃園縣政府關於上開建築執照申請圖說，似未如原告訴訟代理人所言，只有拆除被告二人房屋乙途。原告如此損人不利已之行為，難認是權利合法正當之行使，而有權利濫用之虞。
綜上，並聲明：（一）原告之訴暨假執行之聲明均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（三）訴訟費用由原告負擔。
丙、本院之判斷：
一、本件兩造不爭執事項如下：
①、系爭338-80、338-79地號土地為原告所有，有土地登記第二類謄本2 紙在卷可稽（見本院卷第10、11頁）。
②、系爭228 號建物為戊○○向訴外人彭徐生妹所買受，為其所占有使用，有事實上處分權，該建物後方有占用系爭336-79地號土地，面積為23平方公尺；系爭226 號建物為被告之父謝國瑤向他人買受，謝國瑤死亡後由被告二人繼承而得，被告各有應有部分二分之一，該建物後方有占用系爭338-80地號土地，面積為33平方公尺；占用土地位置如附圖所示，為被告所自認在卷，另經本院到場履勘製有勘驗測量筆錄並囑請桃園縣大溪地政事務所測量製有土地複丈成果圖（即附圖），及原告所提出之照片（見原證十）在卷可憑。
二、按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」，有最高法院85年度台上字1120號判決要旨可資參照。本件原告既以被告係無權占有系爭土地，而被告即占有人對系爭土地所有權為原告所有並無爭執，但以其等非無權占有為抗辯，依上判決意旨，自應就此負舉證之責。經查：
①、被告首辯：原告曾經委任或授予訴外人丙○○代理權與被告戊○○簽訂系爭土地之買賣契約，將系爭土地賣與被告，建物坐落系爭土地位置、面積已經分割完成，被告亦已經交付部分買賣價金30萬元，被告自屬依據買賣關係而占有系爭土地；並提出協議書、不動產買賣契約書、系爭土地登記簿影本影本各1 份為證（見本院卷第30至40頁）。綜觀被告所提證物，形式上確有訴外人丙○○以自己名義或代理原告為上開契約之簽訂，系爭土地確亦由同段336-9 （協議書上誤載為338-9） 地號土地分割而來，分割後面積恰亦為226 號、228 號建物坐落系爭土地之面積，被告所辯似非無據。惟此情為原告所否認，原告另陳系爭土地之所以分割成23、33平方公尺係因與其合建房屋之建設公司發現土地被占用，要計算建蔽率、容積率等由，先將被占用土地排除掉，故先行分割，但實際上真正原因為何伊並不清楚，當時也祇是大略面積而已（見本院第158 頁筆錄），按土地分割原因多端，胥依土地所有當事人自行評定，尚不能依事後系爭土地分割面積符合協議書所載面積即認原告有委任或授權丙○○代理賣出系爭土地；況被告所提出之協議書雙方當事人為丙○○及戊○○，完全未見代理之旨或丙○○係受原告委任而出售土地之情存在。又被告提出之不動產買賣契約書之首固載出賣人為原告（手寫字體）、書末則載賣方亦為原告（印刷字體）丙○○代（手寫字體），惟探究該手寫字體之字，應係出於同一人之手，無從認定為原告所書，不能僅因丙○○簽一「代」字，而將系爭土地所有權人冠以「出賣人」，即足認定丙○○被授予代理權或為受任人。被告又提出吳妙白律師函、存證信函（見本院卷第41至42頁、第45至46頁）影本各一份，認丙○○係原告與合作建商之連帶保證人，丙○○與原告關係密切、系爭土地買賣契約簽訂後被告催告原告履行賣賣契約移轉登記等義務時，原告授受信函後亦未見爭執或反對，可徵丙○○為原告出售系爭土地之代理人無訛；惟上開律師函充其量僅得證明丙○○為與原告合作合建之建設公司之連帶保證人，若建設公司對原告有何不能履行契約情事，對原告負損害賠償之責而已；再者，存證信函之收件人為丙○○，原告為副本收件人，原告於本院調查中陳因其僅為副本收件人，其自認非契約當事人，無從予以回應等語，如何能因丙○○與原告連帶保證之關係、或對存證信函沈默不予回應而足推斷原告委任或授予代理權予丙○○出售系爭土地。被告另聲請訊問證人庚○○即被告指稱調解兩造土地糾紛之鄉民代表，據庚○○結證陳稱：請伊調解者為被告之一方，伊從未見過原告，被告告訴伊地主是丙○○可以作主，土地要賣是丙○○所說，丙○○說他自己是地主，也可以代表某某人，但祇是口頭說說，伊幫人調解也不能叫人家拿出書面文件（見本院卷第71至72頁）等語；依此被告認知之地主即為丙○○，丙○○亦自稱為地主，故於93年10月9 日書立協議書時本無原告名義出現，事後於93年12月4 日簽訂不動產賣賣契約書才冠以原告為出賣人，丙○○為代理人；而原告自稱其與瑞林建設公司簽立合建契約為同年10月23日，土地分割則在同年11月10日；可見丙○○在原告尚未與建設公司正式簽訂合建契約前即已經以「地主」名義出售並欲分割系爭土地，被告不論主客觀均認土地所有人為丙○○，出賣人亦為丙○○，無所謂丙○○為原告已受委任或為代理人之認識。末以被告確係交付30萬元與丙○○，原告亦不否認，惟原告另陳，丙○○增要以加倍60萬元給被告，但為被告所不同意，被告就此亦不否認，祇是尚未談到有60萬元（見本院卷第72頁），是此果有賣賣債務不履行情事，應加倍賠償損害者亦應為原告之一方，何以又是丙○○與被告商洽。綜上所述，被告所辯其對原告已經買受系爭土地，其係因買賣關係而得占有系爭土地云云，無從採信。
②、被告次辯：系爭226 、228 號建物後方占用系爭土地，於建築時系爭鄰地土地所有人已經知建築房屋之人逾越疆界而未提出異議，歷來系爭土地所有人亦均知之且未異議，原告應繼受此法律關係，依民法第796 條前段規定，原告不得請求被告移去或變更建築物，再者，系爭土地後方已在建案之中亦無作為汽車出入通道，不售予被告卻執意拆除，難認權利合法正當行使，詳辯情詞有如前述云云，並聲請訊問證人前屋主丁○○○、彭耀祖（屋主之子）為證。按「民法第七百九十六條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。」，有最高法院81年度台上字第938 號判決要旨可資參照。證人丁○○○結證陳稱：系爭226 號房屋係由伊於61年（按應係64年之誤）賣被告之父謝國瑤，當時的房子是木造，房子後方為水塘，後方土地是胡先生（按應為「胡為添」）的，說要蓋多少房子就填平就好等語（見本院卷第159 頁）；依此證人所述，並無法證明系爭土地上226 號建物後方之建物究係於何時所建，系爭土地之前所有權人究竟知或不知有越界建築情事，故丁○○○所證不足為有利於被告所辯之認定。證人彭耀祖則證稱，系爭228 號建物原係伊父彭季華，2 、3 年前由伊母出售予被告，伊從出生即住在該處，伊父向他人買來時即為磚造，在記憶中有豬舍是延伸到房子的正後方，那地方是溜地，也是胡為添先生同意我們使用，後來房子賣給被告就是現在的建築模式，被告所提被證十照片圍牆是羅仕濱蓋的，羅仕濱是向胡為添買土地，圍牆蓋好後圍牆內土地自己使用，圍牆外贈與給我們使用等語（見本院卷第160 至162 頁）；依此證人所述，最早房屋買來時雖為磚造，但房屋後方使用他人土地為豬舍之用，若為豬舍之用並非民法第796 條所指之建物（最高法院59年台上字第1799號判例要旨參照），況且彭耀祖與丁○○○均一致證稱，建築之前欲使用他人土地係得土地所有權人胡為添之同意，果此，則若系爭226
、228 號建物後方占用鄰地所有人之土地，即非屬「鄰地所有人知其越界而不即提出異議」之要件，充其量，該被占用土地或係基於無償使用借貸、或有償租賃、或其他原因，亦僅有當時土地所有人與建物使用人間之「債」之關係存在，無從用以對抗系爭土地現在所權人；又5 、60年間之建物當非現在之建築模式（參原告所提原證十之照片，坐落占用系爭土地之建物顯為磚塊混凝土造），則系爭土地當時之土地所有權人是否確知被告之前手有越界建築而不即出異議，已非無疑；又具被告提出之被證十（見本院卷第145 頁）之照片，再參以證人彭耀祖前之證述，足見羅仕濱向胡維添買受分割前系爭土地時，立即處理築牆，並非知有被告之前手如何有越界建築而不即為異議，甚且依彭耀祖所證，圍牆蓋好後，圍牆內土地自己使用，圍牆外土地「贈與」給我們使用，亦見圍牆築起之外並無建物存在，果被告之前手在圍牆外建築系爭建物，亦係得羅仕濱「贈與」土地所加蓋，既係事前得土地所有人同而加蓋之建物，自非屬民法所稱「越界建築」之情形可比，且其等關係如同前述充其量亦為「債之關係」無從對抗現在系爭土地所有權人。另原告之前手昇普來股份有限公司於76年間購得系爭土地，即曾向己○○、彭徐生妹（即證人彭耀祖之母，前將系爭建物賣與被告之人）表示系爭土地有被占用之情事，希能商談處理方式或為買賣行為，此情有原告提出之信函及回執（見本院卷第55至56頁，原證六）影本各一件在卷可佐，被告就此亦無爭執，焉能謂原告之前手亦無異議可言，可資推定原地主必無異議云云。是此，有關被告依據民法第796 條前段所為之抗辯，殆屬牽強之詞，要無可採。按系爭土地既屬原告所有，在不違法情形下要作如何之使用，聽其自便，他人無從置喙；被告認系爭土地原告並無作為合建建案之汽車通道，卻不賣與被告，逕予拆除被告所有之建物而收回，實係權利之濫用云云。被告占用原告所有土地依法已屬無權占有，而侵害他人之權利，原告若依法求求拆除當屬正當權利之行使，何有被告所指權利濫用，被告上辯已屬無稽；況參以原證十之照片可知，被告所有系爭226 、228 號之房屋面臨大馬路，原有房屋自體為鐵皮覆蓋磚瓦矮牆，稍嫌破落，但占用系爭土地部分卻是較為堅固之磚造混凝土結構，樓層亦較高方正，房屋自體面積較後方占有原告土地之建物為大，兩者建築結構完全不同，相連部分並非一體而無從切割，若予拆除對原有建物影響尚小，被告既有錢財可資購買他人土地，合不整修自有建物較為洽當，如此反指原告拆屋還地之舉為損人不利己權利濫用，在在無從採認。
③、被告末以：被告連同其前手因占有系爭土地長達數十年之事實而得主張因時效取得地上權或取得地上權登記請求權。按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一；又因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條及第七百七十條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。（最高法院89年度台上字第1370號判決要旨參照）。依上揭證人等所述，其等占有他人土地加蓋豬舍或修建房屋，或係基於胡為添同意使用土地、或係基於羅仕濱「贈與」或「同意使用」土地、或為被告抗辯係基於民法第796 條前段所定「越界建築」而使用土地、或係93年10月起基於買賣關係而使用土地等情，為被告所一再主張或抗辯，依此，被告及其前手均非基於行使地上權之意思而占有他人之土地，已難謂得因有占有系爭土地之事實而得主張因時效取得登記為地上權人之請求權；抑且，本件原告係於95年2 月3 日（見本院卷第3 頁起訴狀之收文戳章）即向本院提起本件拆屋還地之訴訟，被告係於收受該起訴狀之95年2 月13日始向桃園縣大溪地政事務所主張時效取得地上權申請登記為系爭土地地上權人（見本院卷第25、26
、96頁），不符上揭最高法院判決之意旨。綜此，被告此之所辯，於法不符，自難採信。
三、綜上所述，被告所辯諸節既無可採，即係對其等所有之建物分別占用原告所有系爭土地並無合法正當權源，則被告占用原告所有系爭土地為無權占有，從而，原告依據民法第767
條（前段、中段）之規定請求被告將占有系爭土地上之建物拆除，並將土地返還，為有理由，應予准許。
四、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦之方法、各項舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　5 　　日民事第二庭 法　官　劉克聖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　5 　　日書記官　吳玉金