96年度訴字第2109號｜民事：給付承攬報酬｜裁判日期：97 年 08 月 20 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　96年度訴字第2109號原　　　告　良盛營造有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　趙元昊律師許瑞榮律師被　　　告　乙○○○○○○○（原名陸軍第七九九六部隊）法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林志宏律師上列當事人間給付承攬報酬事件，於民國97年7 月30日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查本件原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）3,106,401 元及自民國96年4 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。於97年4 月1 日具狀變更上開金額為2,929,010 元（本院卷第54頁以下）。嗣於本院97年5 月21日審理時復當庭將上開金額變更為2,926,043 元（本院卷第80頁）。經核上開變更僅屬減縮應受判決事項之聲明，參照前開規定，應予准許。貳、實體方面一、原告起訴主張：㈠兩造於94年6 月10日就「慈光一村圍籬暨拆除工程」簽訂工程契約（下稱系爭工程契約）。在上開工程（下稱系爭工程）進行期間，被告於95年7 月6 日以原告違反系爭工程契約不得轉包之規定發函解除契約。惟被告解約後，就原告業已施作完成之部分，曾提議再行給付原告1,704,177 元。然原告就系爭工程款及保證金應得請求給付及返還金額應為2,926,043 元，故未予接受，並以存證信函催告被告應於96年3 月31日前給付，然未獲被告置理。㈡系爭工程總價為275 萬元，然實際工程金額為2,365,895 元，其餘金額384,105 元則為勞工安全衛生費用等及營業稅。而據被告於行政院公共工程委員會就系爭工程爭議進行調解會議時，被告經計算原告已完成之工作後，曾提議再行支付原告1,704,177 元，依此計算原告就系爭工程應已施作之比例為72.03 ％（計算式：1,704,177 ÷2,365,895 ＝72.03 ％，小數點後第三位四捨五入），則被告除應給付原告已施作之工程款1,704,177 元外，另就勞工安全衛生費用等及營業稅部分之金額384,105 元亦應按比例給付原告276, 671元（計算式：384,105 ×72.03 ％＝276,671 ，小數點後四捨五入，下同）。是被告共計應給付原告承攬報酬為1,980,848 元（計算式：1,704,177+27,661＝1,980,848）。㈢又依據系爭工程契約第9 條第15項第1 款固約定原告不得將契約轉包，惟據系爭工程契約同條項第5 款約定，被告僅得「解除契約、終止契約『或』沒收保證金，並得要求損害賠償」，換言之，就「解除契約」、「終止契約」或「沒收保證金」，被告只能擇一行使，若解除契約即不能沒收保證金，若沒收保證金則不能解除契約。且所謂保證金「不予發還」亦與「沒收」有所不同。是被告既採取解除契約之方式，而非採取沒收保證金之方式，則在解約後，自不得再行沒收保證金。又依系爭工程契約第14 條第3 項第4 款之規定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除者，全部保證金」，原告已繳交之保證金，被告應按已施作之比例發還。原告業已繳交履約保證金275,000 元、差額保證金1,037,224 元，共計1,312,224 元，則被告應發還原告履約、差額保證金為945,195 元（計算式：1,312,224 ×72.03 ％＝945,195 元）。㈣至系爭工程契約第21條第5 項雖約定：「機關得自通知廠商終止或解除契約之日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該向差額賠償機關。」，被告執以抗辯原告應於待被告將系爭工程完工並扣除費用、損失此一條件成就後，始得請求給付。惟按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第10 1條第1 項定有明文。又依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就（最高法院86年度台上字第22號、86年度台上字第2280號民事裁判要旨參照）。被告自解除契約後，系爭工程僅剩餘廢棄物之清運工作，迄今已達2 年餘，既不自行完工，亦不洽請其他廠商完成，被告為軍事機構，一個僅剩廢棄物清運之工地發包，何以2 年還未處理完成，焉有可能如此毫無效率？被告所謂發包程序嚴謹繁瑣，實係搪塞之詞。是以依最高法院前開見解，被告自係以不正當行為阻止條件成就，自應認為條件已成就。原告自得請求承攬報酬及返還已繳交之履約、差額保證金。㈤從而，原告爰依民法第490 條第1 項規定請求承攬報酬、民法第259 條請求回復原狀，及系爭工程契約第14條第4 項返還履約保證金，共計2,926,043 元（計算式：1980,848元＋945,195 元＝2,926,043 元。並聲明：被告應給付原告2,926,043 元，及自96年4 月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠原告於系爭工程施作期間，因有第三人陳秀巒誤闖工地遭致水泥壓死發生工安意外，隨即於94年7 月1 日停工，嗣經行政院勞工委員會北區勞動檢查所進行勞動檢查時發現，原告將系爭工程全部轉包與第三人登輝營造有限公司承作，被告亦因而知悉原告有違反政府採購法第65條第1 項「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」及系爭工程契約第9 條第15項約定廠商不得將契約轉包之規定，被告遂以95年7 月6 日烽法字第0950000878號函與原告解除契約。是系爭工程既非原告所自行施工，復於中途停工未能完成系爭工程，原告自不得請求承攬報酬。㈡原告雖主張其就系爭工程已施作之工程比例為72.03%，但原告並未提出其所主張已施作工程之相關驗收結算紀錄，而僅係以被告先前於行政院公共工程委員會就系爭工程契約進行履約爭議調解會議時所提供與調解委員參考之資料即「慈光一村圍籬暨拆除工程建議付款方式」，據以推算其已經施作之工程比例。然前述行政院公共工程委員會之履約爭議調解建議已因兩造不同意接受而不成立，參照民事訴訟法第422 條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」，被告於履約爭議調解會議中所提供與調解委員之參考資料，應不得作為本件訴訟上有利於原告之證據資料。是本件原告主張其有已經施作之工程部分並就此請求被告應給付承攬報酬，自應提出其所主張已經施作工程部分之工程項目、數量為何之相關驗收結算資料為憑，不得未為舉證而即空言主張其已經施作之工程比例達72.03 ％，並據以請求被告按該比例給付承攬報酬。況該「慈光一村圍籬暨拆除工程建議付款方式」於計算扣款完後原告實作部分之工程款顯有誤算，蓋被告上開計算原告未完成施作應扣款部分，漏未加扣依比例應同時扣除之「承商管理費及利潤、保險費」、「品管組織費」、「工地環保費」、「勞工安全衛生費用」、「營業稅」等各項，是原告以該錯誤之計算為憑，主張其完成施作應達72.03 ％更難謂有據。實則原告轉包他人已完成之施作比例，應以系爭工程標單上載「小計（一）（壹至貳之累計值）2,365, 895元」即「壹、土木工程」加上「貳、假設工程」之金額，扣除被告於「慈光一村圍籬暨拆除工程建議付款方式」所計算原告於「壹、土木部分」及「貳、假設工程」」合計扣款之1,045,823 元，所得餘額1,320,072 元，再除以2,365,895 元後，約為56％（小數點第二位以下四捨五入），此方為原告轉包他人之正確已完成之施作比例。是本件原告轉包他人已施作之施工進度應僅有56％，依此比例計算已施作之工程總價則應為1,534,192 元。㈢原告違反政府採購法第65條第1 項及系爭工程契約第9 條第15項所定不得將得標工程轉包，依系爭工程契約第14條第3 項第2 款規定，即應將全部履約保證金沒收。又按系爭工程契約第14條第1 項第4 款規定，差額保證金之發還，同履約保證金。是原告既因違反政府採購法第65條不得將得標工程轉包之規定，而應沒收全部履約保證金，則就原告所繳納之差額保證金，自亦應比照履約保證金之規定全部予以沒收，不可請求返還。至原告主張依系爭工程契約第9 條第15項第5 款規定，被告就此僅能擇一主張解除契約、終止契約或沒收保證金，顯與契約規定不合。蓋上開規定應無限制被告僅能擇一行使解除契約或沒收保證金之意，此觀系爭工程契約第21條第1 項第3 款、同條第4 項、第5 項之規定，足認因可歸責於廠商之原因導致解除或終止契約，被告本得同時不發還廠商繳納之保證金，是原告主張顯與契約規定不合，無可憑採。㈣又依系爭工程契約第21條第4 項、第5 項規定，系爭工程因原告違約轉包而解除契約，並未完成全部工程之施作，故就未完成施作部分，被告自有自行或洽請他人接續完成之必要，是本諸上開規定，被告就原告已施作尚未發之工程款本得予以扣發，俟未完成施作部分重行發包施作完成並辦理結算後，始能得知原告已施作而未發之工程款在扣除未完成後續工程而支出之一切費用或損失、損害後，是否尚有剩餘而須將扣除後之剩餘工程款給付與原告，斯時原告方能就該扣除後之剩餘工程款向被告請求給付，目前就原告未完成施作部分既尚未經重行發包完成施作並辦理結算，原告之請求權自因停止條件未成就而尚不發生。原告雖另主張被告有遲延發包後續工程，有故意使停止條件不成就之情形，然原告並未舉證以實其說，被告予以否認，事實上就後續工程之重行發包施作，業已洽請陸軍第六軍團指揮部代為辦理重行發包，陸軍第六軍團指揮部亦已在進行行政作業程序中，但因政府採購程序嚴謹繁瑣，故非如原告所想在短期之內即可重行完成發包並完成工程施作辦理結算，是被告並無故意使停止條件不成就。㈤從而，原告既未完成系爭工程，自不得請求承攬報酬。工程款部分，於被告解除契約後，依系爭工程契約第21條第4 項、第5 項規定，亦須待被告將系爭工程自行或洽請其他廠商完成後，計算支出費用、損害有所剩餘時，原告始得請求給付。至保證金部分則應依系爭工程契約第9 條15項第5 款、第14條第3 項第2 款規定予以沒收，原告請求給付工程款及返還保證金均無理由。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項㈠兩造於94年6 月10日簽訂系爭工程契約，原告為承攬人，被告為定作人，工程總價為275 萬元，其中包括工程施作部分為2,365,895 元、勞工安全衛生等費用則為253,152 元，及上開2 筆金額之營業稅130,953 元（本院卷第4-32頁之系爭工程契約、第59-60 頁之標單）。㈡原告業已繳交系爭工程之履約保證金275,000 元、差額保證金1,037,224 元予被告收執（本院卷第61-62 頁之代管現金收入通知單）。㈢系爭工程契約之付款，為一次驗收付款（本院卷第8頁）。㈣原告於施作系爭工程期間，將系爭工程全數轉包第三人「登輝營造有限公司」承作，被告乃以95年7 月6 日烽法字第 0950000878號函文通知原告解除系爭工程契約，並經原告收受。被告解除契約時，原告就系爭工程尚未完工（本院卷第33頁之函文）。㈤被告前於行政院公共工程委員會就系爭工程契約進行履約爭議調解會議時，曾所提供予調解委員參考之資料即「慈光一村圍籬暨拆除工程建議付款方式」（本院卷第34-35頁）。㈥被告尚未將系爭工程未完工部分自行施作完成或發包他人完成，是系爭工程迄今尚未完工。四、得心證之理由㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。故知定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之，此所謂「後付主義」，惟當事人間就報酬給付時期若設有特別約定，自應從其約定。查系爭工程並未經原告施作完工，且系爭工程為一次驗收付款，此為兩造所不爭執，並可稽之系爭契約第5 條第1 項第1 款之規定（本院卷第8 頁）。是系爭工程既未完工，原告自不得依民法第490 條請求被告給付承攬報酬甚明。㈡又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，惟法律另有規定或契約另有訂定外，自應依該法律規定或契約約定為之，此觀民法第259 條自明。查本件工程因原告將之全數轉包他人，違反系爭工程契約第9 條第15項第1 款之規定，被告遂依系爭工程契約第9 條第15項第1 款、第21條第1 項第3 款規定解除契約，且系爭工程契約第21條第4 項、第5 項即已就契約解除後兩造權利義務有所規定等情，為兩造所是認，亦有系爭工程契約在卷可稽，是系爭工程契約解除後，自應依此規定為本件之判斷，而無另行適用民法第259 條各款規定之餘地，合先敘明。次按系爭工程契約第21條第1 項第3 款規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：3.違反不得轉包之規定者。」、第4 項前段規定：「契約經第1 款（按：指同條第1 項）規定或因可歸責於廠商之事由至終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔」、同條第5 項規定：「機關得自通知廠商終止或解除契約之日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」，復按系爭工程契約第14條第3 項第2 款規定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：2.違反採購法第65 條規定轉包者」、同條第1 項第4 款規定：「差額保證金之發還，同履約保證金」。據此，系爭工程契約既因原告轉包而遭被告解除，則依上開規定，被告自得扣發原告應得之工程款、工程估驗款、全部保留款，並不發還廠商之履約保證金，待系爭工程經被告自行或洽請其他廠商完成後，如扣除被告為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，被告始應將其差額給付原告，即原告應待系爭工程完工，經被告扣除系爭工程之支出、損害後，本應給付及返還予原告之工程款、保證金仍有差額時，始得請求被告給付其差額，惟系爭工程迄今尚未完工，被告亦未能就系爭工程之支出、損害進行結算，原告自尚不得請求被告給付其差額甚明。㈢末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告雖主張自被告解除系爭工程契約後，迄今已逾2 年，被告卻未發包完工，顯然係故意以不正當之不作為阻其條件之成就，依民法第101 條第1 項規定，應視為條件已成就，原告應得請求被告給付云云。惟此為被告所否認，原告自應就被告有以不正當行為阻此條件成就之主張負舉證責任。惟查，系爭工程之後續委由陸軍第六軍團接收處理，且因屬金額10萬元以上之大型工程案，需先行呈報需求計畫，並俟國防部核定後，始辦理後續公開招標事宜等情，業據被告提出陸軍第六軍團指揮部97年7 月11日陸六軍眷字第0970007140號函文以資佐證（本院卷第104 頁），堪認被告係因上開因素遲未能就系爭工程發包完工，況被告如將系爭工程發包完工，結算工程款項，對於被告亦非受有何不利益，被告自無故意阻此條件成就之必要，此外，原告未能提出何證據以為認定，即難認原告所述為真。五、綜上，原告主張依民法第490 條承攬報酬請求權、第259 條解除契約回復原狀之法律關係，及系爭工程契約第14條第3 項4 款之規定，請求被告給付承攬報酬、回復原狀、比例返還履約及差額保證金，並無理由，應予駁回。六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。七、兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及證據經予審酌，於訴訟判決結果已不生影響，爰不再逐一論述。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　 8　　月　　20　　日民事第一庭法　官陳雪玉如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。以上正本與原本無異。中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　25　　日書記官吳瓊英

臺灣桃園地方法院96年度訴字第2109號

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