臺灣桃園地方法院96年度訴字第734號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 97 年 09 月 09 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第734號原　　　告　富穎營造有限公司
法定代理人　甲○○○
訴訟代理人　林添進律師
被　　　告　順晟營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　巫宗翰律師
上列當事人間請求給付工程款事件，於民國97年8 月18日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰捌拾肆萬壹仟伍佰肆拾伍元及自民國九十六年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾壹萬肆仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰捌拾肆萬壹仟伍佰肆拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣被告向訴外人桃園縣桃園市公所（下稱桃園市公所）標得「中正公園管理中心新建工程」後，將該工程轉包予伊承攬施作，並於民國93年7 月20日與伊簽定工程承攬契約書（下稱系爭承攬契約），工程總價為新台幣（下同）2,610 萬元，以實作數量計價（下稱系爭工程），嗣於工程進行中，經桃園市公所變更設計，追加工程款為130 萬元，伊業已依約完成全部工程，全部工程並經桃園市公所驗收撥款。上開工程款合計2,740 萬元皆由被告領取完畢，惟被告僅給付伊19,396,752 元 （含被告已代扣之43萬元違約金），尚餘8,003,248 元未給付，另扣除訴外人千福金屬股份有限公司及光榮水電工程有限公司（下稱千福公司、光榮公司）代位伊向被告求償之金額分別為444,150 元、205 萬元，及系爭工程保固期間尚未屆滿，伊仍不得請求之保固金1,522,500 元，被告仍應給付伊3,986,598 元。
㈡系爭承攬契約中，伊之主要給付義務為完成一定工作，被告之主要給付義務則為給付報酬，兩者互為對待給付，至伊依約應開立發票部分，因開立發票與契約目的達成無關，尚非主要給付義務，至多僅係附隨義務而已，伊既已依約完成一定之工作，並經桃園市公所於94年4 月6 日驗收合格，於95年1 月3 日撥款在案，伊即已履行其於系爭承攬契約之主要給付義務，縱使伊未完成開立發票之附隨義務，揆諸最高法院63年台上字第828 號判例意旨，被告仍不得以伊未交付發票主張同時履行抗辯拒絕支付工程款。
㈢本件伊所承攬工程項目均已全部施工完畢，並於94年4 月6
日經桃園市公所正式驗收合格，被告抗辯其因伊未完成工作而代墊款項，其中訴外人立川機電工業股份有限公司（下稱立川公司）8,400 元、全能企業社42,000元、日昌鋁業有限公司（下稱日昌公司）315,000 元、民作油漆行42,000元、大慶鎖匙店11,000元部分，依被告提出之收據、切結書、債權讓與契約書及支票等，均發生於系爭工程經驗收合格後，與本件無關；另被告並無積欠訴外人千弘有限公司42萬元，且被告僱用訴外人許松柏自94年4 月29日至同年8 月17日維護工地安全，支出177,000 元，亦無必要，伊否認被告受有上開損害；至被告抗辯其因伊無力完成系爭工程致其遭假扣押而應給付千福公司447,703 元、光榮公司2,066,400 元，合計2,514,103 元部分，嗣經本院95年度訴字第751 號判決確定其應給付之金額分別為444,150 元、205 萬元，合計2,494,150 元，此部分伊已經扣除而未起訴請求，被告自不得主張抵銷。
㈣系爭工程經桃園市公所正式驗收合格，其中履約逾期總天數為13.5日，逾期違約金為289,157 元，被告主張依系爭承攬契約第8 條之約定，伊應給付逾期違約金1,233,225 元予被告，而桃園市公所正式計算之違約金為289,157 元，被告計算金額超過桃園市公所對其主張違約金之4.2 倍，顯然過高，且若依系爭承攬契約第8 條之約定，而以伊承攬總價2,740 萬元計算違約金，亦僅為1,109,700 元。
㈤綜上，爰依系爭承攬契約之法律關係請求被告給付上開工程款，並聲明：⒈被告應給付原告400 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠依原告起訴狀第2 頁第9 行所載，原告自承施工期間「周轉出現困難」，及第13、14行所載「遭訴外人千福金屬股份有限公司及光榮水電工程有限公司假扣押工程款」之事實，可證原告承攬施作系爭工程並未全部完工。又參本院於95年度訴字第751 號判決理由欄中載明：「…詎訴外人富穎營造公司竟突然停止營業，其公司負責人甲○○○亦不知所蹤…」等語，亦可證實原告經營不善倒閉而未能將系爭工程全部施作完成之事實。
㈡依系爭承攬契約第6 條：「付款辦法：三、承攬人（乙方）向甲方請款時，應開立足額之發票給予甲方」。上開工程原告尚有8,427,419 元之發票尚未開立交付予其，而導致其應負擔營業稅（5%）及營利事業所得稅（25%） ，合計稅務損失達2,528,225 元【計算式：8,427,419 ×（5%＋25%） ＝
2,528,225 】。而依上開工程承攬書第6 條之約定，原告請領工程款必須先提出足額發票交付被告，其始有給付工程款之義務，此當係契約之主給付義務，並非附隨義務，一般所謂附隨義務乃係未明訂於承攬契約內，與本件之情形不同，惟原告無法提出系爭發票交付被告，是以，原告請領工程款之條件並未成就。退步言之，最高法院95年度台上字第828
號判決於此情形認定給付統一發票係屬從給付義務，承攬人請款應先提出發票，始符請款條件，並可主張同時履行抗辯，況本件給付發票為主給付義務，當更係可主張同時履行抗辯，若本院認原告有理由，其自得主張同時履行抗辯。
㈢原告就系爭工程未能全部施作完成，而由其接續施作完成所代墊之工程費用為1,015,400 元，應由未給付之工程款中扣除：
⒈原告就系爭工程並未全部施作完畢，為使系爭工程完成驗收及交付業主桃園市公所接管，其於94年5 月2 日以中壢忠義郵局第1253號存證信函告知原告：「…二、貴公司（即原告）承包之工程請貴公司儘速處理一切應負之工資材料機具費用及證照辦理有涉及本工程之任何糾紛概由貴公司承擔與本公司無涉。三、請貴公司在接到文起5 日內儘速與本公司聯絡，否則本公司將依照合約第19條處理」，又原告並未就其上開存證信函要求之內容處理，其另於94年9 月5 日以中壢建國路郵局第1679號存證信函告知原告：「敬告富穎營造有限公司本公司自民國94年5 月2 日即屢通知貴公司有關中正公園管理中心工程事宜請貴公司儘速處理貴公司卻不聞問造成本公司重大困擾且本工程在初驗不合格部份貴公司均置之不理而遭至建築物內裝遭竊而報備在案使本公司不得不聘管理人員看管且後續工程均由本公司自行處理在本公司結算後一切費用均由貴公司負責不得做任何異議請貴公司在收文3
日內儘速與本公司聯絡。二、貴公司業已向本公司按比例領取19,396,725元至目前貴公司發票尚欠開立8,427,419 元之發票請貴公司儘速補足發票以利公司運作否則本公司將向稅捐機關報備」。上開請求原告修補之意思表示已合法送達原告公司設立登記地址，原告卻逾期未至郵局招領，依最高法院86年度台抗字第628 號裁判要旨及台北地方法院80年度北保險簡字第42號裁判要旨見解，實已發生催告意思表示到達之效力，原告經催告後未履行修補義務，其自可僱工自行修補，代墊之修補費用應得依法抵銷。
⒉因原告無力完成系爭工程，以致進度中輟，由其另請其他廠商接續完成原告未完成工作，其因而代墊工程款支付立川公司8,400 元（機電工程）、全能企業社42,000元（防水工程）、日昌公司315,000 元（鋁門窗工程）、民作油漆行42,000元（油漆工程）、大慶鎖匙店11,000元（門鎖工程）、千弘有限公司42萬元（模板工程）、許松柏177,000 元（工地安全維護部分），計為1,015,400 元。上開防水工程、鋁門窗工程、粉刷油漆工程、玻璃門鎖、僱工看管工地費用等5
項費用，係屬系爭工程為辦理驗收接管所發生之費用。模板工程係因原告無法支付千弘公司之工程款，而其為工程進行順利而替原告代墊之工程款。其依據系爭承攬契約書第12條、第19條、第27條之規定代墊原告應給付之工程款，及以上開存證信函催告原告而不履行，其代墊之工程款當可向原告請求並主張抵銷。
㈣系爭工程總工程款係3,045 萬元，此觀桃園市公所系爭工程結算驗收証明書之結算總價可知。又依系爭承攬契約第8 條：「承攬人不依照規定限期完工，應向甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失（甲方對業主之工程費）總工程費千分之三。」則依上開條文所示，雙方約定逾期罰款之每日千分之三罰扣基準係以本件之總工程費為準（即3,045 萬元），而非原告主張之2,740 萬元，則依此計算原告違約逾期13.5天，逾期罰款為1,233,225 元，其自得以此抵銷原告於本件之請求。
㈤綜上，其因原告無力繼續施作而代墊工程費1,015,400 元、原告逾期施作完成應給付其之違約金1,233,225 元，另依約應由原告負責保固金之提出，惟由其代墊本件工程保固金1,522,500 元，及其前述所受之稅務損失2,528,225 元，合計6,299,350 元【計算式：1,522,500 （工程保固款）＋1,233,225 （工程逾期罰款）＋1,015,400 （代墊工程款）＋2,528,225 （稅務損失）】，應由原告向其給付，爰依民法第334 條之規定向原告主張抵銷等語置辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於93年7 月20日簽立系爭承攬契約，由原告承攬系爭工程，而系爭工程原係由被告向桃園市公所所標得之中正公園管理中心興建工程。
㈡系爭工程約定之工程價款（含追加工程）為2,740 萬元，原告已向被告領取之工程款為19,396,752元。
㈢原告因積欠千福公司、光榮公司工程款，致被告遭渠等代位求償並遭假扣押，被告因而給付千福公司447,703 元及光榮公司2,066,400 元，合計被告代原告支出此部分之工程款為2,514,103 元。
㈣原告就系爭工程逾期完工13.5日。
㈤依系爭承攬契約第6 條約定之付款辦法：三、承攬人（乙方）向甲方請款時，應開立足額之發票給予甲方。惟原告就本件所請求之系爭工程款均未開立足額之發票。
四、原告主張：伊向被告所承攬之系爭工程業已全部完工，並經業主桃園市公所於94年4 月6 日驗收合格、於95年1 月3 日撥款在案，被告應即依約給付工程款，本件工程款合計2,740 萬元僅據被告給付19,396,752元，尚餘8,003,248 元未給付，另扣除千福公司及光榮公司代位伊向被告求償之工程款金額分別為444,150 元、205 萬元，及系爭工程保固期間尚未屆滿，伊仍不得請求之保固金1,522,500 元，被告仍應給付伊3,986,598 元等語，被告固不爭執系爭工程總工程款為2,740 萬，並已支付原告19,396,752元之事實，惟否認原告之請求，並以前詞置辯，經查：
㈠被告雖否認原告就系爭工程業已完工之事實，並辯稱：原告於起訴狀自承施工期間周轉出現困難，並遭千福公司、光榮公司假扣押工程款等情，及本院於95年度訴字第751 號判決理由欄中載明：「…詎訴外人富穎營造公司竟突然停止營業，其公司負責人甲○○○亦不知所蹤…」等語，可證原告經營不善倒閉而未能將系爭工程全部施作完成等語。然查，經本院向系爭工程之業主即桃園市公所函詢結果，覆稱：系爭工程已於94年4 月6 日驗收合格，並於95年1 月3 日撥款等語，有該所桃市工字第0960038124號函在卷可稽（見本院卷第28頁）。證人即該所工程課人員乙○○亦到庭證稱：渠為系爭工程督導，該工程已完工驗收，驗收合格後遲至94年10月5 日始正式接管，係因尚未核發使用執照，並有請被告補正關於馬桶不通、局部漏水等諸多事項等語明確（見本院卷第108-110 頁），足認系爭工程確已完工，至於系爭工程是否尚有瑕疵存在，要屬另一問題，不能因此否認工作完成之事實。又被告於本件所主張抵銷之1,015,400 元，依其所稱係因原告無力繼續施作而代墊之工程費，且上開金額被告所給付之相關對象所為工作，均係原即與原告定有契約，僅由被告同意付款，而繼續完成未了之工作乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第191 頁），應可認定系爭工程雖係由被告承諾付款而得以完成，然被告所付之款項依系爭承攬契約係屬代墊或預借之款項，仍得向原告請求，是後續工程仍屬由原告完成，亦可認定，原告主張伊所承攬之系爭工程業已完工等語，堪可採信。而被告上開所辯，或係僅摘錄原告起訴狀中部分陳述，或係基於法院因一造辯論而採信到庭原告陳述之判斷（見本院卷第18、19頁），自不足以據為被告所辯系爭工程尚未完工云云為可採之依據，附此敘明。
㈡被告雖復以：依系爭承攬契約第6 條之約定，原告請款時，應開立足額之發票給予甲方，惟原告並未依約開立發票，其自得拒絕付款，或為同時履行之抗辯等語。惟按，契約之義務可分為主要給付義務、次要給付義務及附隨義務。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1 項定有明文。是於本件系爭承攬契約中，原告之主要給付義務應係完成系爭工程，被告之主要給付義務則為給付報酬，二者互為對待給付之關係，至於前述原告依約開立足額發票之義務，依首開法條之規定尚非主要給付義務，至多僅得認係次要給付義務而已，又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，惟必須立於互為對待給付之關係，始生同時履行抗辯之問題，最高法院63年台上字第828 號著有判例。查本件原告已依約完成系爭工程，業如前述，應認原告已履行完畢伊於系爭承攬契約之主要給付義務，則縱使原告未完成前述開立足額發票之次要給付義務，依據上揭判例見解，被告仍不得主張同時履行抗辯拒絕支付報酬，更遑論被告得以之為付款條件未成就，而拒絕給付本件報酬。是被告辯稱：其於原告開立足額發票前，可拒絕給付系爭承攬報酬云云，不足為採。
㈢次按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334 條第1 項前段亦有明文。關於被告所為抵銷之抗辯是否有理由，分述如下：
⒈被告所代墊之工程款，包含立川公司8,400 元（機電工程）、全能企業社42,000元（防水工程）、日昌公司315,000 元（鋁門窗工程）、民作油漆行42,000元（油漆工程）、大慶鎖匙店11,000元（門鎖工程）、千弘有限公司42萬元（模板工程）、許松柏177,000 元（工地安全維護部分），計為1,015,400 元部分，業據被告提出與其所述相符之收據、切結書、債權讓與書、付款支票、請款單、統一發票、存證信函、借據、請款單、受理刑事案件報案三聯單為證（見本院卷第45-71 頁），並與證人即千弘有限公司實際負責人翁天圳、證人乙○○到庭所為證述大致相符（見本院卷第116-118
、110 頁），且均屬原告所定作之工作，詳如前述，上開費用縱係發生於系爭工程驗收合格後，惟證人乙○○證稱於驗收後尚有未完成部分而有延遲接管情事，則上開費用應由原告負給付之責，自無疑義。參之千福公司、光榮公司因原告積欠工程款，乃代位原告請求被告給付之工程款，原告亦同意給付予被告，而自行於本件得請求之工程款中扣除，則被告代為給付上開費用，自得向原告請求給付之。至於上開被告給付予日昌公司315,000 元（鋁門窗工程）、大慶鎖匙店11,000元（門鎖工程）、許松柏177,000 元（工地安全維護部分），原告雖曾否認其必要性，惟依系爭承攬契約第24條之約定：「工程責任：工程驗收接管前，所有已完未完之建物材料皆歸承攬人負責保管，不論天災人禍而致之所有損失，概由承攬人負責。」（見本院卷第12頁），而證人乙○○亦已到庭證述上開3 項係與系爭工程正式接管前所生之竊案有關等語明確（見本院卷第110 頁），是被告依上開約定請求原告給付該3 項之費用，亦屬有據。故此部分被告所為1,015,400 元抵銷之抗辯，核屬有據。
⒉被告抗辯原告就系爭工程遲延完工13.5日，應給付被告逾期完工違約金1,233,225 元部分，原告固不爭執上述遲延完工之日數，惟主張：依系爭承攬契約所算得之違約金數額應為1,109,700 元等語。查系爭承攬契約第8 條係約定：「承攬人不依照規定限期完工，應向甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失（甲方對業主之工程費）總工程費千分之三。」而兩造上開金額之差異，係源於被告以桃園市公所出具之工程結算驗收證明書上載之結算總價3,045 萬元作為總工程費，然上開約定中所謂「甲方對業主之工程費」應係用以說明被告因原告之逾期完工所生之損失為何，此由其以括號註明之，且非註明於「總工程費」之後可證。依上開條文全文意旨，應係約定原告如有逾期完工，應按其日數，每日賠償被告系爭承攬契約總工程費千分之三計算之損害，至上開3,045
萬元之結算總價，係出於被告與桃園市公所間之契約關係，系爭承攬契約並未以該契約為兩造系爭承攬契約之一部，自不能引用為計算系爭承攬契約中逾期完工違約金計算之數額。次查，系爭工程之總工程款為2,740 萬元，已如前述，則被告得請求原告給付違約金即應為1,109,700 元（計算式：00000000×13.5×0.003） 。再按，約定之違約金額過高者
，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。本件原告雖主張：依上述工程結算驗收證明書所載，桃園市公所對被告所扣除之逾期違約金僅289,157 元，足見被告所請求之違約金過高等語，然被告與桃園市公所間之承攬契約係與系爭承攬契約不同且各自獨立之契約，已如前述，被告與桃園市公所間就逾期違約金如何約定，要與獨立之系爭承攬契約無涉，且除被告應給付予桃園市公所之違約金額外，原告並未舉證系爭承攬契約所約定之逾期違約金有何過高而顯失公平情事，揆諸上開說明，原告主張系爭承攬契約所約定之逾期違約金過高云云，並無可採，被告以上述1,109,700 元之逾期違約金為抵銷之抗辯，亦屬有據。
⒊被告抗辯：其代墊本件工程保固金1,522,500 元，應由原告請求之工程款中扣除等語，業據提出專戶收入繳款書乙紙為證（見本院卷第74頁），足信被告所辯，其交付上開金額予桃園市公所之事實無訛，而依系爭承攬契約第22條約定：「本工程之保固責任及保固保留款，均由承攬人負全責」等語，亦可認被告辯稱其所給付之上開款項係代原告支出等語為可採。惟此部分之金額，既經原告於本件得請求之系爭工程款中自行扣除，而未對被告請求，被告即不得再為抵銷之抗辯，是被告此部分抵銷之抗辯，為無可採。
⒋被告另辯稱：依系爭承攬契約第6 條約定，原告應開立足額之發票予其，而上開工程中原告尚有8,427,419 元之發票尚未開立交付被告，而導致其應負擔營業稅（5%）及營利事業所得稅（25%） ，合計稅務損失達2,528,225 元【計算式：8,427,419 ×（5%＋25%） ＝2,528,225 】等語，然為原告
所否認，查被告負擔上開營業稅、營利事業所得稅，係因桃園市公所給付其上開工程款而依法所應繳付之稅捐，並非緣於原告未開發票供其抵沖所致，況且，被告就上開發票金額尚未給付予原告，自無從列計為公司營業之費用而沖銷稅金，至於日後被告實際給付原告本件工程款後，得否將之列計為費用而抵稅，則屬被告與稅捐機關間公法上之法律關係，是上開稅捐是否確屬被告之損害？是否與原告之未開發票間有相當因果關係？均屬未定，自不能於本件中為抵銷之抗辯，是被告此部分所為2,528,225 元抵銷之抗辯，係屬無據。⒌綜上，被告得主張抵銷之金額為2,125,100 元（計算式：0000000 ＋0000000） 。
㈣關於本件原告得請求之工程款為何乙節，應以本件工程款總計2,740 萬元，先減去被告已給付之19,396,752元，尚餘8,003,248 元，再減去原告自行扣除之千福公司、光榮公司代位求償款，此部分金額原告對被告所辯稱之千福公司為447,70 3元及光榮公司為2,066,400 元並不爭執（見本院卷第190 頁），計為2,514,103 元，及原告自行扣除之上述保固金1,522,500 元，故原告於本件請求被告給付之金額應於3,966,645 元（計算式：0000000 －0000000 －0000000） 之範圍內為可採，而上述金額再經被告為抵銷之抗辯後，即餘1,841,545 元（計算式：0000000 －0000000） ，此即為本件原告得請求被告給付之系爭承攬契約之承攬報酬。
五、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。從而，原告依系爭承攬契約之法律關係，請求被告給付1,841,545 元，及僅自起訴狀繕本送達之翌日即96年7 月13日（見本院卷第22頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，即為無理由，應予駁回。再兩造分別陳明願供擔保，為假執行及免予假執行之宣告，就原告勝訴部分，核無不合，茲酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　9 　　日民事第一庭 法　官　范明達
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　9 　　日書記官　張豐松