臺灣桃園地方法院97年度訴字第1090號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 98 年 09 月 17 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1090號原　　　告　鉅仕企業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林森敏律師
被　　　告　澔興企業股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　謝清傑律師
上列當事人間請求給付工程款事件，於民國98年8 月19日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆拾肆萬伍仟肆佰壹拾柒元，及自民國九十七年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾肆萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆拾肆萬伍仟肆佰壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款分別定有明文。經查本件原告起訴時聲明第1 項為「被告應給付原告新台幣（下同）2,996,606 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」；嗣於民國97年8月25日具狀增加損害賠償之請求，並將前開請求金額變更為3,417,806
元；復於98年4月1日具狀縮減工程款之請求金額，並變更前開請求金額為2,982,469 元。經核上開主張，均係擴張或減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，揆諸首開規定，要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)原告原為訴外人東佑營造股份有限公司（下稱東佑公司）與被告間95年7 月2 日訂立關於被告廠房興建工程承攬契約之保證人，該契約約定工期180 個日曆天，工程總價780 萬元（下稱系爭工程），付款辦法依本工程合約書第16條之約定，按各期完工時，依序分別付款。嗣契約簽訂後即由原告繼受東佑公司之契約上地位，由原告承攬施作坐落桃園縣楊梅幼獅工業區之被告新建廠房，並受領工程款。因此，系爭工程實際上由原告承攬，僅一開始擔任系爭合約之保證人，嗣後即繼受簽約名義人東佑公司之合約上地位，由原告承攬完成系爭工程，並受領部份工程款。此由系爭合約簽約人上載明「營造廠：東佑營造股份有限公司（暫行）」，即可徵東佑公司擔任簽約人僅屬一時權宜之計，真正契約當事人為原告公司。又被告委任律師於96年1 月11日寄發（96）松法字第0001號律師信函即謂：「（一）緣本公司與鉅仕企業有限公司（下稱鉅仕公司）簽訂有工程合約書，由鉅仕公司為本公司興建廠房。」等語，已承認兩造為系爭工程合約之當事人，嗣兩造於96年1 月12日簽訂「協議書」，主旨敘明「澔興企業股份有限公司（代表人：丙○○），下稱甲方；鉅仕企業有限公司（代表人：甲○○），下稱乙方…對於95年7
月2 日訂定之『工程合約書』雙方認知不同事項，獲得初步共識。」，被告亦依協議書約定匯款75萬元予原告，亦可證明兩造為系爭工程合約之當事人。再者，系爭工程歷來工程款項，均由被告直接給付予原告，亦充分證明合約關係存在於原告與被告兩造之間，而與訴外人大鎮公司或其他人無涉，原告提起本件訴訟請求工程款，適格合法。
(二)關於系爭工程正確應完工期限：
1.申請建築許可前，應先向地政機關申請鑑界，用以確定地籍範圍，減少施工後之紛爭，而應由被告在申請建築執照前自行辦理完成。惟系爭工程於95年7 月2 日開工後，被告竟漏未事先辦理鑑界，直至95年7 月19日始獲得地政機關現場丈量，故工程開始即因被告疏忽未事先辦理鑑界，工程進度遭致延誤達19日。
2.系爭工程最上面一層樓（即第三層樓）之樓板灌漿乃俗稱之「上樑」，為整體工程最關鍵之作業，直接影響全部工程完工期限，屬於要徑（Critical-Path ，工程進度圖上最主要的路徑）作業項目之一。故一旦「上樑」受到延誤，整體工程進度將受影響；雖然其他「非要徑」作業仍可施作，仍無法挽救工程之耽誤。系爭工程原定於95年10月15日上樑，惟因被告法定代理人前往中國出差，竟為求吉利，要求原告待其回國後於95年10月31日方可「上樑」，如此被告又延誤工期達15天。
3.系爭合約工期為180天日曆，即一般工程合約所謂「180個日曆天」。依國內工程慣例，所謂日曆天者，例假日算入工期，但民俗假日、國定假日及颱風日等，均免計工期。因系爭工程係自95年7 月2日開工，工期180個日曆天，則至少可扣除中秋節、雙十節、元旦等3個國定或民俗假日。
4.系爭工程開工日後，95年當年度中央氣象局曾經發布95年7
月13日碧莉斯颱風、95年7月23日凱米颱風、95年8月9 日寶發颱風及95年8 月10日桑美颱風等四次陸上颱風警報，應免計工期4天。
5.因被告變更設計影響工期，被告承認共20天可免計工期，此由96年1 月11日被告委託律師所發之律師函即可知。綜上，系爭工程自95年7月2日開工，原訂工期180 個日曆天，但因被告因素遲延54天（19天補鑑界+15天延後上樑+20天變更設計）；又遇民俗假日、國定假日不計工期3 天；颱風來襲無法施作，不計工期4天。自96年2月17日起至96年2 月23日農曆新年放假，亦不計工期7 天。故正確之完工期限應為96年3月8日。詎春節結束後，被告竟無預警突然於96年2 月27日以原告完工逾期為由主張解約，並驅趕原告離場，且拒不結算工程款。核上開說明，工程無法如期完工，主因可歸責於被告，原告並無完工遲延之情形。被告違反系爭合約約定，無理解除合約，自不適法。
(三)原告完成工程，被告拖延付款：
依系爭工程合約第16條約定，主體結構部分第四期款156 萬元應於三樓板灌漿完成後給付，實際完成三樓板灌漿，係於95年10月31日，此為被告所不爭。換言之，該日被告即應給付第四期款156萬元，惟被告一再拖延，至96年1月12日強要原告簽下不公平之協議書，原告為儘速取得第四期款，故對於被告無理要求，僅得忍痛配合。如前所述，依系爭契約付款辦法約定，各期付款乃各自獨立，前一期付款與否要非後一期款之條件；且原告於96年2 月27日離開工地時，已完成主體結構及內外裝修工程，被告實應付清所有完成工程款及變更追加部分。詎被告至今竟僅給付至第四期款之前半部分即75萬元，就第四期款後半部分至第五、六及七期款，被告明明受領建築工程給付，卻拒絕付款。
(四)綜上，就系爭工程部分，鑑定結果為原告施作完成5,652,208 元，但鑑定單位少計969,996 元，故原告完成原合約工程應為6,622,204元（5,652,208+969,996）。就追加工程部分，鑑定結果為原告施作完成142,065元，但鑑定單位少計435,000元，故原告完成追加工程應為577,065元（142,065+435,000）。是以，全部原告完成工程金額為7,199,269元（6,622,204 +577,065 ），被告尚積欠鑑界費12,000元，而被告已付工程款4,650,000元，故被告應再給付原告工程款2,561,269 元（0000000+00000-0000000）。損害賠償請求部分：依系爭工程合約第19條第2 項：「由於甲方之責任，工程停頓，或無法進行，致乙方遭受損害，每停工一天應由甲方補償乙方工程總價千分之一。」等約定及民法債編有關定作人遲延之損害賠償規定，系爭工程因可歸責於被告之因素，工程停頓、無法進行達54天，而系爭工程總價為780 萬元，千分之一即為7,800元。故被告應賠償原告421,200元（54×7,
800）。職是，本件被告應付原告工程款2,561,269元，及損害賠償421,200元，合計為2,982,469元。
(五)並聲明：1.被告應給付原告2,982,469 元，暨自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭工程為被告與訴外人東佑公司所簽訂，由被告委請該公司承攬廠房興建工程。該合約並由原告擔任承攬人之連帶保證人，原告對於承攬人因為不履行契約、未完成工程等違約情事，負有代為完成工程、賠償被告所受損害等連帶責任。被告付款給原告，並非即能認為原告就是承攬人。被告認為原告是保證人，故由原告受領工程款，尚屬合理。雖於96年1 月10日由原告寄發給被告的存證信函內容中，原告自行表態承攬人由東佑營造股份有限公司，而變更為大鎮營造股份有限公司（下稱大鎮公司），原告仍為承攬人大鎮公司之連帶保證人，此由原告給被告存證信函即可得證。
(二)原告並未依約完成工程，原告無權向被告請求給付任何款項：
1.系爭工程合約書第5條明定：「工程基地範圍：地號936、937、948，工程總面積為751.712 坪，如圖包括：第一期RC三層樓房（不包括窗戶及門）及鐵皮屋。第二期為總基地面積之RC地面（鐵網、級配），所有之雨批、二樓夾層（RC地面）、鐵皮外加蓋、牆、前後之圍牆（含前門電動大門）、綠化地、廁所（不包括衛浴）。」又第6 條明定：「建造範圍：乙方（大鎮公司）依據設計圖藍圖圖樣及施工說明書的說明範圍及內容施工（建照及二期藍圖），如施工圖樣與工程說明書有不符之處，應由雙方協議之內容處理，但乙方（大鎮公司）不可在施工半途與甲方論談因材料計算錯誤或工程說明書上有載明而漏算到與甲方（澔興公司）索求加價。」以上約定內容，即為實務上所稱的「總價承包」類型。而於「總價承包」類型時，承攬人不得主張估價單的漏列項目、短估數量，而向定作人要求增加工程款。換言之，工程合約書所訂定的工程總價，是承攬人所得向定作人請求的唯一且全部的款項。本件工程合約書第條所提及「施工說明書」，並未裝訂於工程合約書作為附件，依工程慣例，此種情形是以台灣省建築師公會編印的「一般建築工程施工說明書」為承攬契約雙方遵循的依據，如果不是作此種解釋認定，則工程合約書所訂定的「施工說明書」將不存在，違反契約訂定意旨，顯非契約當事人的真意。而依據台灣省建築師公會編印的「一般建築工程施工說明書」的「第一總則」第一條：「一、實地勘查：承包人應先至工地查勘，對地形高低計劃道路建築線指示（定）、地面標高（Ｇ．Ｌ．）、土質鬆實、樹木遷移、修建架設、運輸遠近、水電接裝、完工後之場地清理等，顧慮週全而後詳實估價。倘因事前疏忽致發生額外工作時，概不得要求加價。」於承包人沒有詳實估價，承包人不能在約定總價以外，另外要求加價。又台灣省建築師公會編印的「一般建築施工說明書」的「第十四雜項工程」第四條：「承包人應負責辦理申請使用執照之一切手續及費用，監造建築師協辦，不得推辭。於取得使用執照後由水電承包人負責協助業主辦理接通水電事宜。」於實務工程慣例，對於申請使用執照，應由承包人負責申請使用執照之一切手續及費用，於本件亦應如此認定適用。
2.原告於起訴狀所提出的工程結算表，為片面製作，被告否認其真實性。又原告提出的費用單據，沒有店家抬頭、品名模糊無法確定內容、店家的估價單據筆跡與原告帳冊的筆跡雷同、發票資料為片面製作不是原始資料、總金額加總與原告主張之6,539,521 元不合……等，有諸多疑點，被告否認其形式真正以及實質真正。其所提出施工現場相片，不易辨識，被告否認其證明力。另外，原告又主張一期工程鐵皮屋是在95年10月31日完工，亦與事實不符，實際上是在95年12月30日完工，此由下包廠商即訴外人頂煌企業股份有限公司所簽署「保固切結書」記載完工日期為95年12月30日，可知在該日始完成工程。原告亦未曾施作水電工程，原告稱其有施作水電工程，亦有不實。有關第四期工程款，既然經過96年1 月12日達成協議，自應依協議書辦理，而第四期工程款的付款條件，必須將一期工程施工完成且取得使用執照，且被告亦先行支付75萬元，原告未能施工完成，未能達到可送件申請使用執照的狀態，原告自無權請求其他款項。原告非但未完成第四期工程，對於第五期、第六期工程，亦未施作。而第七期部分，係以經過驗收為要件，此一要件並不具備，自亦無請求第七期款項可言。再者，經鑑定人鑑定結果，原告的施工並未達到其宣稱的97% ，原告主張施工已達97% ，違反事實，殊無可採。被告就應付款項，業已支付4,856,000 元（計算式：第一期780,000 元＋第二期1,560,000 元＋第三期1,560,000 元＋第四期1,560,000 元中之750,000 元＋應由原告負擔之追加工程部分申請使用執照相關手續費，被告已支付給大鎮公司之206,000 元＝4,856,000） ，原告無權再為任何請求。
(三)原告對於完工期限的主張，並無理由，應以工程合約書所約定的96年1月2日為完工期限：
1.鑑界部分：在95年7月2日工程合約簽訂時，原告已同意負責處理鑑界事宜，嗣後並向被告取走多項文件申請複丈。既然原告同意處理鑑界事宜，而由原告沒有申請鑑界費用，亦足見鑑界不是被告的應辦事項，故並無免計工期可言。又此為兩造96年1 月12日達成協議之前情事，原告殊無提出主張之理。
2.三樓上樑部分：按上樑並非所謂的要徑，於本件工程，於原告暫停上樑之際，其他部分工程，均有在作業，故實質上，沒有對於工期產生任何影響。此亦為兩造96年1 月12日達成協議之前情事，原告殊無提出主張之理。
3.中秋節、雙十節、元旦扣除工期部分：按上開日期，兩造並未約定扣除工期，因此自無免計工期可言。原告提出原證6
有關不計日曆天的資料，為經濟部水利署、高雄市政府的資料，無從證明原告所稱之國內工程慣例存在。又縱然退而言之認為有慣例存在，該慣例亦不能拘束被告，認定契約關係，仍應以契約約定內容為據，自為顯然。此亦為兩造96年1
月12日達成協議之前情事，原告殊無提出主張之理。
4.原告主張有4次陸上颱風警報部分：按原告並未舉證證明該4次陸上颱風警報的颱風為不可抗力因素，故客觀上該4 次颱風是否對於系爭工程所在地有造成影響，是否構成無法施工的不可抗力因素，均有疑問，被告否認原告的主張。此為兩造96年1 月12日達成協議之前情事，原告殊無提出主張之理。
5.變更設計部分：按絕大部分的工程修改，是導因於施工錯誤問題，歸責於原告，原告無權主張扣除工期，被告亦未承認可扣除20天工期。此為兩造96年1 月12日達成協議之前情事，原告殊無提出主張之理。
6.農曆新年放假部分：按農曆新年放假，兩造並未約定扣除工期，因此自無免計工期可言。
7.原告前主張因下雨影響施工進度云云，按95年度人事行政局沒有因颱風影響而宣佈放颱風假，且也沒有颱風侵犯台灣。因此，原告所述，顯然無理。
基上所述，原告所主張扣除工期，均屬無理，故原告主張正確完工期限為96年3月8日，亦無可採，本件應以工程合約書第4條約款所約定的96年1月2日為完工期限。
(四)有關兩造所簽訂協議書，契約當事人如就原訂契約內容，重新合意增加、修訂、刪除，自應以變動後之內容，作為優先解釋適用的依據。此為適用民法第153 條規定的當然解釋，為認定契約關係不爭之原則，且亦符合「新法優於舊法」的精神。兩造於96年1 月12日達成合意簽署協議書，故於前揭協議書有規定的事項，自應以協議書作為規範內容。而就95年7月2日工程合約書，於不牴觸協議書的範圍，有適用之效力。故原告必須在96年1 月25日之前全部施工完成，且必須包含使用執照送件申請所必備狀態之全部工程，才能請款，原告明顯不符合該要件，自無權請款。
(五)如認為原告得向被告為任何請求，被告主張抵銷，原告已無請求權利：
依系爭工程合約書第19條，大鎮公司、原告未能按期限完工，被告有權請求每逾期1 日依照工程總價千分之一計算之違約金。就此部分，被告有權請求436,800元，計算如下：
1.每1日之違約金為7,800元（7,800,000×0.001=7,800），原
告共計遲延56天（自96年1月2日，計算至96年2 月27日），故總計為436,800元。
2.被告委請他人施作部分：被告另委由他人承攬本應由大鎮公司、原告完成的一期工程、以及二期工程，被告先後分別支付4,527,060元予訴外人民家公司，支付322,736元給訴外人廣達企業社。而另外，由於原告施工不良，民家公司針對原告所蓋的RC建築物、鐵皮屋地坪過低及水溝彎曲不平的瑕疵…等，作了修正，被告因而支出756,825元。以上總計5,606,621元，為被告為完成廠房興建工程而另行委請他人施工所支付的費用，以及被告為修補原告工程瑕疵而支出的費用。3.以上總計被告有權向原告請求至少6,043,421 元，被告有權為抵銷之抗辯。
(六)原告主張因工程停頓，而向被告請求損害賠償421,200元云
云，殊屬無據：
依據系爭工程合約書第19條第2 項所規定，必須是可歸責於被告的事由，而導致承攬人受有損害，承攬人始有請求權可言。原告空言因工程停頓請求賠償，卻未舉證證明被告有何可歸責事由，也未舉證證明受有何損害。事實上，原告施工拖延，顯然是歸責於原告，造成被告受損甚鉅，原告的主張，顯無可採。
(七)並聲明：1.原告之訴及其假執行聲明均駁回。2.如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
(一)原告為訴外人東佑公司與被告間95年7月2日訂立，關於被告廠房興建工程承攬契約之保證人，該契約約定工期180 個日曆天，工程總價780萬元。
(二)兩造當事人於96年1 月12日訂定協議書，雙方針對系爭工程合約書認知不同事項為協議，內容涉及完工期限及付款方式之改變。
四、本院之判斷：
本件原告主張其並未逾期完工，被告應給付系爭工程工程款及損害賠償等情，惟被告則以前揭情詞置辯。準此，本院應審酌厥為：(一)原告是否為系爭工程之承攬人而得請求工程款？(二)系爭工程之完工期限為何？是否得辦理展延工期？原告是否已逾期未完工？(三)原告完成合約項目之金額為何？其得否一併請求損害賠償？(四)被告就工程款已給付金額為何？(五)被告是否得主張抵銷？數額為何？茲分別論斷如下：
(一)原告是否為系爭工程之承攬人？
按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意，最高法院96年台上字第2631號民事判決可資參照。又承攬契約為非要式契約，不以訂有書面契約為必要。依系爭工程合約書所載，系爭工程之營造廠固為訴外人東佑公司，而原告為保證人，惟觀之兩造於96年1 月12日所訂定之協議書所載，係雙方針對系爭工程合約書認知不同事項為協議，內容涉及完工期限及付款方式之改變（見被告提出之被證2） ，屬系爭工程內容之重大變更，卻僅由原告與被告共同決定，如原告僅為系爭工程之保證人，如何能以自己之名義代契約之主債務人變更契約？且該協議書之真正為被告所自承，而其效力亦為被告於本件所主張。又被告委託律師所發之律師函亦記載：「二、茲據上開當事人委稱：（一）緣本公司與鉅世企業有限公司（下稱鉅世公司）簽訂有工程合約書，由鉅世公司為本公司興建廠房。…」（謝清傑律師96年1 月11日（96）松法字第0001號函，見原證2
），亦明白表示原告為系爭工程之實際承攬人。因此，如置當事人事後變更契約及實際所為行為不顧，嚴格依據形式書面所載為認定當事人之唯一依據，則與上開誠信原則有違，故系爭工程之實際承攬人應為原告之事實，足堪認定。
(二)系爭工程之完工期限為何？是否得辦理展延工期？原告是否已逾期完工？
1.經查，兩造就系爭工程工期係約定開工日起180 日曆天而非工作天，且未就日曆天之計算為約定，而依一般工程慣例，以日曆天計者，除有特別約定外，星期例假日、國定假日及其他休息日均計入，以工作天計者，始不計例假日及休息日，而系爭工程並未就日曆天之計算為特別之約定，開工日期為95年7月2日，則自該日起算180 日曆天為95年12月28日。又系爭工程合約書就工程期間如因不可抗力、天候（例如颱風、豪雨等）、變更設計或增加工程之相關工程延誤等非可歸責於承攬人之事由致有展延工期之必要者，未有應如何處理之特別約定，僅於第18條概括約定：「未盡事宜：關於本契約如有未盡事宜必要由甲乙雙方恰定之。」，故兩造於系爭工程期間各種非可歸責於承攬人之事由致有展延工期之必要時，僅得經由雙方協議，並以為兩造履約之憑據，並非當然展延工期。本件兩造當事人於96年1 月12日所訂定之協議書約定：「一、(二)乙方（即本件原告）切結保證就「工程合約書」第五條之第一期工程，在民國96年1 月25日前，全部施工完成，必須包含使用執照送件申請所必備狀態之全部工程。如於民國96年1 月25日前，甲方獲得負責申請使用執照之謝清源先生通知「全部工程已達可送件申請使用執照」，甲方應在當日或次日（須為銀行上班日），匯款新台幣81萬元予乙方。如乙方完成時間超過民國96年1 月25日，且無正當理由，甲方有權主張「工程合約書」、及法律規定之相關權利。天候不良或不可抗力順延。」（見被告提出之被證2），則可認為兩造關於協議書訂定日即96年1月12日以前之施工期日已為重新協議，並將工期延展至96年1 月25日，故該日以前所發生之不可歸責承攬人事由，已不得再據以主張延展工期，而96年1 月12日至協議完工日如有天候不良或不可抗力因素尚得經由協議延展之。綜上，原告主張應免計工期之事由，及據以主張被告同意免計工期之律師函（見原告提出之原證2 ），皆發生於上開協議書訂定日之前，應已於雙方協議時所考量而不得再主張，故系爭工程之完工期限應為96年1月25日，原告關於不計工期之主張，顯無理由。
2.基於上述，依原告主張被告於96年2 月27日以原告完工逾期為由主張解約，並驅趕原告離場，工程無法如期完工，主因可歸責於被告（見原告97年8月25日民事準備 (二)暨鑑定聲請狀第5 頁）等語，可知原告直至該日尚未完成系爭工程，為其所自認，則原告已逾期未完成系爭工程之事實，亦可認定。
(三)原告完成合約項目之金額為何？其得否一併請求損害賠償？1.被告雖主張本件鑑定團體即台灣省建築師公會有立場偏頗之虞，僅以該鑑定團體為原告唯一指定為由，並未就拒卻原因提出相關具體說明（見被告97年10月8日提出之答辯 (四)狀），而其所建議之鑑定團體台灣省土木技師工會同為其所提之唯一建議，兩團體之公正程度及正確率無法比較，本院審酌鑑定單位台灣省建築師公會關於建築及設計具有一定之專業，且並無事實可認為該會之鑑定有偏頗之虞，認為以該會為本件鑑定團體，尚屬適當。
2.本件關於就系爭工程，原告完成合約工程項目之金額、追加工程部分之金額及現場遺留材料金額，依台灣省建築師公會鑑定報告記載：「八；結論與建議：由前述鑑定結果依法院函囑鑑定事項依序答覆如下：(一)原告請求鑑定事項：就系爭工程，依雙方所定合約、解約現況及工程慣例計算，1.原告完成合約工程項目之金額為新台幣5,652,208 元整，2.追加工程部份之金額為新台幣142,065 元整，3.現場遺留材料金額為新台幣0元整。」，此有台灣省建築師公會98年2月27日台建師鑑 (97080)字第3180-7號函及其附件可憑。本院審酌鑑定單位台灣省建築師公會關於建築之專業，且予兩造亦無親屬故舊關係，勘認其本於中立之立場為本鑑定並無偏頗之虞，鑑定之結果亦無其他顯不可信之情況，應認原告已完成之工程，其工程款數額總計為5,794,273 元（計算式：5,652,208 ＋142,065 ＝5,794,273） 。
3.原告主張被告應負損害賠償責任之請求權基礎為系爭合約第19條第2 項之約定及民法債編有關定作人遲延之損害賠償規定，惟上開依據皆以定作人有可歸責之事由為要件，而原告僅泛指系爭工程因可歸責於被告之因素，工程停頓、無法進行，並未提出具體事實為說明或舉證以實其說，如所言係指被告於96年2 月27日以原告完工逾期為由主張解約，並驅趕原告離場，致使其無法完工之事實，則因原告已逾工程完工日而未完工，被告始拒絕受領，難認被告有何可歸責情事，且依上開規定意旨，除須具備可歸責於被告的事由，尚須承攬人受有損害始得請求，原告就此亦未提出其有何損害之具體說明或舉證以實其說，故其空言主張，尚難採信。
(四)被告就工程款已給付金額為何？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明定。被告主張其已給付原告工程款465萬元之事實，為原告所不爭執（見98年7月10日原告提出之綜合辯論意旨狀第12頁），其另主張申請使用執照之費用，依兩造約定係應由原告負擔，故其代墊之費用亦應列為其已給付之金額云云，惟觀諸系爭工程合約書並未有使用執照申請費用之約定，且被告提出之證明資料為台灣省建築師公會編印之「一般建築工程施工說明書」，雖得為工程實務之範本，但並未為當事人所約定而納入契約內容之一部，則無法逕行認為對當事人有拘束力，故此部分被告空言主張，不足採信，則其就系爭工程已給付原告之金額，應以465 萬元計之。
(五)被告是否得主張抵銷？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。被告主張依系爭工程合約書第19條約定，原告未能按期限完工，被告有權請求每逾期1 日依照工程總價千分之一計算之違約金。就此部分，被告有權請求436,800
元；又被告為完成廠房興建工程而另行委請他人施工所支付的費用，以及被告為修補原告工程瑕疵而支出的費用計5,606,621元，以上總計被告有權向原告請求至少6,043,421元，被告於此範圍內行使抵銷權。經查：
1.被告得主張損害賠償範圍：
依系爭工程合約第19條第1 項：「由於乙方之責任未能按期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。」，又系爭工程之完工日已經雙方當事人於96年1 月12日重新協議，將工期延展至96年1 月25日，已於上述，而被告主張計算損害賠償之終止日為96年2月27日（見被告97年7月18答辯 (一)狀第6頁及98年8 月10日提出之辯論意指狀第17頁），共計遲延33天，則其得主張之違約約金應為257,400 元（計算式：7,800,0000.00133＝257,400 ），逾此範圍之主張，並無理由。
2.被告另行委請他人施工所支付的費用，應由原告負擔之部分：
依上開台灣省建築師公會鑑定報告記載：「八；結論與建議：由前述鑑定結果依法院函囑鑑定事項依序答覆如下：(二)被告請求鑑定事項：2.被告委請民家股份有限公司、廣達企業社施作本應由大鎮公司、原告施作之工程，其範圍應為原告未施工完成及施工不良或瑕疵部分，由前述鑑定結果加計營建物價指數調整計算為新台幣 (0000000 ＋12604)× (1
＋(106.08 ％－92.14 ％)) ＝2,447,183元整，…。」，可知被告因原告依約應施作而未施作部分，交由他人代為施作花費為2,447,183 元。惟按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216 條之1 所明定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第216 條第1 項亦定有明文。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。」，最高法院97年台上字第470 號民事判決可資參照，本件原告得請求已完成工程之費用為5,794,273 元，已於上述，而被告因系爭工程之完成本應支付780 萬元，故原告就系爭工程未完成減少支出之金額為2,005,727 元（計算式：7,800,000 －5,794,273 ＝2,005,727 ），則其因原告未完成工程導致之損害額應為441,456 元（計算式：2,447,183 －2,005,727 ＝441,456） 。
3.綜上，被告因原告未完成系爭工程而得請求之違約金為257,400元，損害額為441,456元，其給付種類相同，並均屆清償期，依上開規定，其得主張抵銷之金額共計698,856 元，其逾此範圍之主張，尚乏依據，應不准許。
五、從而，原告援系爭工程之承攬關係，扣除被告已給付部分，本得請求被告給付之工程款1,144,273 元（計算式：5,794,273 －4,650,000 ＝1,144,273） ，經抵銷後，請求被告給付445,417 元（計算式：1,144,273 －698,856 ＝445,417
），及自起訴狀繕本送達被告翌日即97年6 月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原告逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 9 　月　　17　　日
民事第一庭 法　官　陳婉玉
上為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　 華　　民　　國　　98　　年　　 9　 月　　17 日書記官 利冠蔚