臺灣桃園地方法院97年度訴字第1807號

• 裁判案由: 返還定金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 98 年 05 月 22 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1807號原　　　告　宏惠光電股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　洪榮彬律師
吳尚昆律師
李怡卿律師
被　　　告　甲○○
戊○○
庚○○
共　　　同
訴訟代理人　陳萬發律師
上列當事人間請求返還定金事件，於民國98年4 月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應連帶將附表所示之本票壹紙返還原告。
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰捌拾壹萬元，及自民國九十七年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第二項部分，於原告以新臺幣陸拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰捌拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣被告等3 人前共同合夥投資購買桃園縣中壢市○○段744 之19地號、同段744 之20地號土地，面積合計為24332
平方公尺（7360.43 坪，以下簡稱系爭土地）後，將系爭土地授權訴外人己○○不動產投資顧問有限公司全權負責規劃銷售事宜。
㈡原告於民國97年3 月間，經由訴外人21世紀不動產中壢信義加盟店之仲介，同意以售價新臺幣（下同）3,628 萬8
千元之價金，購買被告所有，系爭土地內預定分割之編號4 、面積384 坪之土地，並簽發如附表所示之本票1 紙，作為委託仲介公司居間斡旋之保證金，並同意於賣方同意承購條件時，得將此保證金轉為買賣定金之一部分，且此買賣條件，經被告之代理人己○○不動產投資顧問有限公司負責人己○○同意確認。詎數日後，原告要求仲介人21世紀房屋公司安排與出賣人訂定買賣契約，竟遭該公司表示另有他人意欲購買相同編號4 之土地，希望原告公司變更其他標的土地，原告未能接受，而為求被告等履行簽訂買賣契約之義務，並委請律師以存證信函通知被告正式簽訂買賣契約，被告均未置理，甚且查知被告已於97年5 月20日將系爭土地編號4 部分之土地分割並出售第三人，是被告與原告訂定本件土地買賣契約已屬不能，而原告所簽發之定金票據，被告亦未返還，原告自得依法提起本件訴訟。
㈢按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」、「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金」，民法第103 條第1 項、249 條第3 款均有明文。再按「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。」，最高法院93年台上字第441 號判決著有明文。復按合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681 條定有明定。經查：
⒈原告簽立附表所示、面額181 萬元之本票1 紙，並同意於賣方同意承購條件時，得將此款轉為買賣定金之一部，則此本票，其性質應係擔保契約之成立，即所謂「立約定金」，而原告所提之承購條件價金3628萬8 千元，經被告之代理人己○○不動產投資顧問有限公司負責人己○○同意，並收下該紙本票，其效力已及於被告等三人，則應認被告等三人負有與原告訂定買賣契約之義務，被告等受有定金，卻拒不與原告訂定買賣契約，依前開法文意旨，原告得類推民法249 條之規定，請求被告等連帶加倍返還定金，以符法旨。
⒉退言之，如認依原告所簽署之「買賣議價委託書」第3
條：「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方將保證金轉為買賣定金之一部分，買方應於三日內補足買賣總價款百分之五以上之金額為定金並出面與賣方簽定買賣契約書，買方絕無異議。」之規定，兩造間雖未訂定書賣買賣契約書，然於被告代理人己○○不動產投資顧問有限公司負責人己○○簽署同意原告之承購條件後，買賣契約已成立，則因被告已將系爭買賣標的出售第三人，其履行契約已屬不能，且具有可歸責事由，原告亦得依民法249 條第3 款之規定，請求被告等連帶加倍返還定金。
㈣兩造間定金契約業已成立：
⒈按支票係發票人簽發一定金額，委託金融業者餘件票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4 條第1 項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付本票時，生與給付金錢相同之效力，惟如支票不獲兌現時，其金錢給付之效果即因解除條件成就而失效。又定金契約係當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物之契約，此有臺灣高等法院92年度上更㈠第213 號判決可資參考。而按本票係發票人簽發一定金額，於指定到期日，由自己無條件支付予受款人或執票人之票據，票據法第3 條定有明文，是本票性質上屬於自付證券，對於票據金額有絕對支付責任，亦為金錢證券、有價證券，甚且因本票屬信用證券，立法上為課以發票人更重之責任，藉以增加本票之信用度，特於票據法第123 條規定有執票人於向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定後強制執行，藉以加強本票執票人之權利，使其便於確保本票債權之受償，而毋庸利用複雜之訴訟程序求償，得以便捷之非訟程序達到目的，是以契約當事人合意以本票作為金錢之代替物，已屬現代經濟生活之常態。⒉系爭買賣議價委託書記載「立委託書人宏惠光電（股）公司（以下簡稱買方）委託21世紀不動產中壢信義加盟店吉順不動產仲介經紀有限公司（以下簡稱受託人）仲介購買下列不動產，買方願依下列條件承購上開不動產，爰特立此委託書，交付保證金新台幣：壹佰捌拾壹萬元整（票據號碼781153商業本票）予受託人居間斡旋，並同意依下列條款簽立買賣契約」，第3 條記載：「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方將保證金轉為買賣定金之一部分，買方應於三日內補足買賣總價款百分之五以上之金額為定金並出面與賣方簽定買賣契約書，買方絕無異議。」。足見係爭買賣議價委託書一經賣方同承購條件並於委託書上簽章後，保證金即轉為定金之一部。
⒊本件被告就系爭土地之銷售委託第三人「己○○不動產投資顧問有限公司」為代理人，而該公司亦就土地之銷售事宜委託訴外人乙○○，此業據證人乙○○提出授權書可憑，則訴外人乙○○就此土地之銷售具有代理權應無疑義。
⒋本件原告為購買系爭土地中之編號4 之土地，並交付如附表所示之本票予21世紀不動產之仲介人乙○○，其上並依被告之代理人「己○○不動產投資顧問有限公司」之職員丁○○要求，填載竹成空調機械公司為受款人，而該公司即為被告甲○○擔任負責人之公司，足見原告係以支付定金之意思交付系爭本票，而被告之代理人己○○不動產投資顧問有限公司亦已將此不動產之銷售委託訴外人乙○○為之業如前述，乙○○亦同時為該公司之代理人，則其以系爭本票供作定金之意思收受本票，系爭票據自得作為金錢給付之代替物，而乙○○收受票據之行為其效力亦當然及於「己○○不動產投資顧問有限公司」。
⒌訴外人乙○○收到系爭本票後，已親自將經原告簽署之買賣議價委託書交予被告之代理人「己○○不動產投資顧問有限公司」之負責人己○○，並經其於該委託書上簽寫金額「叁仟陸佰貳拾捌萬捌仟元整」，並於賣方確認欄位上簽名，此一事實業據鄭人己○○於鈞院中證署在卷，而參看該等欄位，其一為「賣方同意依本約出售」，一為「賣方不同意依本約條件出售。但如買方同意將成購價格調整為新台幣＿億＿仟＿佰＿拾＿萬＿仟元整，且各期款亦同意隨第二條第一項約定之百分比調整付款方式，則賣方同意出售」，次欄則為「買方同意依上開調整條件承購，絕不異議。」，準此可知，系爭買賣議價委託書，乃係買方就買賣標的與金額提出要約，賣方於同意要約時可逕勾選「賣方同意依本約條件出售」並簽名確認承諾，惟若賣方將買方之標的、金額予以變更者，則應於「賣方不同意依本約條件出售。但如買方同意將承購價格調整為新台幣＿億＿仟＿佰＿拾＿萬＿仟元整，且各期款亦同意隨第二條第一項約定之百分比調整付款方式，則賣方同意出售」處勾選，此即屬拒絕原要約而為新要約，該新要約經買方勾選同意者並簽名者，則屬買方對於賣方之新要約予以承諾。本件依該委託書所載，賣方之代理人「己○○不動產投資顧問有限公司」之負責人己○○，其對於原告就買賣標的、金額等之要約，雖未為任何選項之勾選，然依其於「賣方不同意依本約條件出售。但如買方同意將承購價格調整為新台幣＿億＿仟＿佰＿拾＿萬＿仟元整，且各期款亦同意隨第二條第一項約定之百分比調整付款方式，則賣方同意出售」之欄位上填寫「金額叁仟陸佰貳拾捌萬捌仟元整」，足認其所同意之賣價為「叁仟陸佰貳拾捌萬捌仟元整」，該金額與原告買方所要約之買價相同，並無有變更買方要約之情形，是應認其業已同意此買賣金額，而再據證人乙○○供述，其亦已將系爭本票交予己○○，更認雙方間之定金契約業已合致成立。
㈤次按「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人」民法第107 條前段定有明文。查：
⒈本件被告辯稱其對代理人「己○○不動產投資顧問有限公司」之授權範圍有所限制，其中編號4 、5 、6 應共同出售，並提出土地合夥共同出售同意書為證，然原告對於其所提該出售同意書之附件一分割圖形、附件二價格表均否認真正。甚且該等分割圖形、價格表均無法證明有編號4 、5 、6 需共同出售之授權限制。而據證人乙○○亦於鈞院證署己○○並無表示就系爭編號4 、5
、6 要合併出售，且其銷售過程中亦無有將該編號4 、5 、6 土地合併出售等語，足證被告所述其等就編號4
、5 、6 應共同出售之授權限制並不實在。
⒉再被告抗辯出售之單價應為每坪10萬3 千元以上云云，亦非實情。查被告所提之單價表與己○○與第三人李應惠所簽定之要約書上所附之價格表每坪10萬5 千元並不相符，已難認為真正。退言之，如該授權限制每坪應10萬3 仟元屬實，則據證人乙○○於鈞院證署「己○○說可以用銷售委託金額中的九折出售」等語，足證被告之代理人並無有將此授權限制告知第三人，甚且同意以銷售單價之九折為成交價，自難以該授權限制之單價對抗屬善意第三人之原告。再者，證人己○○對於其確實有於原告所簽署之買賣議價委託書上簽寫金額叁仟陸佰貳拾捌萬捌仟元整並不否認，該等金額經以105,000 元九折計算，每坪94,500元，編號四土地總價即為叁仟陸佰貳拾捌萬捌仟元整 (94,500元/ 坪*384坪)， 證人己○○謂簽署該金額係其要代為協調議價買賣云云，並不合理，蓋證人己○○並非原告之代理人，本無代原告協調議價之權，而若原告所開之買賣價金低於被告等委託銷售之單價，證人己○○自可逕行拒絕原告之要約，甚且變更原告要約之金額為被告等地主授權之金額，何以要簽署與原告要約之總價相同之金額並為確認之理? 足認被告等對於代理人業已同意原告之開價，被告等對於代理人之授權限制，即縱屬實，亦不得拘束屬善意第三人之原告。
㈥綜上，爰依法提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告應連帶將附表所示之本票1 紙，返還原告。
⒉被告應連帶給付原告181 萬元，即自起訴狀繕本送達翌日（即97年10月31日）起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息。
⒊原告就第2 項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠被告3 人雖就系爭土地，前曾授權「己○○不動產投資顧問有限公司」出售，但被告授與之代理權限，係將系爭土地就「編號4 、5 、6 」三塊地應為「共同出售」，且所售每坪單價應達10萬3 千元以上，始可出售，且代理人「己○○不動產投資顧問有限公司」亦無回報伊與原告達成買賣合意之情，而「己○○不動產投資顧問有限公司」之負責人己○○或被告，均未無收過原告簽發如附表所示之本票，是兩造自無達成買賣合意之情。
㈡否認原告有交付系爭本票予己○○之事實：
依原告提出附表所示之本票影本1 紙，並無任何簽收者之簽收證明，焉能證明該本票係交付予訴外人己○○或被告？況且，原告於起訴狀稱該紙本票係交給訴外人即21世紀不動產中壢信義加盟店之仲介公司，作為「委託仲介公司居間斡旋之保證金」用，故以原告之起訴意旨，其係指將本票交予仲介公司作為斡旋，並非交予己○○或被告。且該本票上指定受款人為訴外人竹成空調機械公司，並非被告，亦非己○○，又豈能以該紙影印本票而拘束被告？又豈能以該紙影印本票而拘束己○○？是原告此部分主張之事實，被告否認之。
㈢按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，為民法第103 條第1 項明定，該條之反面意思，則係指「代理人如未於代理權限內，縱以本人名義所為之意思表示，亦不能直接對本人發生效力」。故此條條文已經限制代理人「限於被授權之代理權限內」，始有以本人名義所為意思表示對本人發生效力之情，應先辨明。經查，被告前係授權「己○○不動產投資顧問有限公司」就系爭土地內分割位置，就其中編號「4 、5
、6 」三塊應以「共同出售」為之，並未授權單獨一筆出售，且授權伊可售出之價格，應有每坪單價達到10萬3 千元（含）以上時，代理人才可代為出售，並非如原告於本案所自稱其以每坪9 萬4500元即可購得（原告自稱以總價3628萬8 千元購買384 坪，換算單價為每坪9 萬4500元），故原告起訴狀所自述被告之代理人以3628萬8 千元單獨售出編號4 位置云云，絕非實在。如果訴外人己○○有如此行為，亦係其逾越代理權限所私為，依民法第103 條之反面意旨，亦不拘束被告，不能對被告發生任何效力。況且，被告就編號4 、5 、6 三塊土地（合計約1689.91 坪），也確實經由住商不動產仲介公司居間仲介下，以「三筆共16 89.9 1 坪共同出售」予訴外人「慶陞工業股份有限公司」，總價達2 億7406萬（即每坪10萬3 千元），足以據為認定被告前述所辯所授權「己○○不動產投資顧問有限公司」之代理權限，係以編號4 、5 、6 三塊土地應共同出售及單價應在每坪10萬3 千元以上，才可代為售出，而並非如原告於起訴狀所自述之情，敬請鈞院辨明。
㈣原告所提出之「買賣議價委託書」之前文，係指「立委託書人宏惠光電股份有限公司（以下簡稱買方）委託21世紀不動產…公司（以下簡稱受託人）仲介購買下列不動產，買方願依下列條件承購上開不動產，爰特立此委託書…」，足認該文書係原告與仲介公司之間之委託，與己○○或被告無涉。至於該「買賣議價委託書」下方以方框框起處，雖有己○○三字之簽寫及印章，且該框起處，之前二欄以「囗」之表彰者（其一為賣方同意、另一為賣方不同意），均無任一勾選，第三個「囗」所表彰者為買方確認，亦無勾選，雖被告均未獲任何人告知此「買賣議價委託書」之情而不得拘束被告，縱以上開三欄「囗」所表彰者都未被勾選確認，亦可憑認並無原告所自述之買賣已屬成立之情。
㈤退而言之，定金契約係「要物契約」，本票係不代替物，不能視為現金，本案縱被認定交付本票（假設語氣，實則否認），如僅交付本票作為定金者，其定金契約仍不成立，仍不能以本票充為定金（參司法院71年3 月司法業務研究會第一期司法院意見），茲答辯說明如下：
⒈本案縱使被認定交付本票（假設語氣，實則否認），但支票係不代替物，不能充作定金，除非雙方均有代物清償之意思（即交付支票之行為除非雙方均有認定該支票係代物清償之意思），否則不得視支票之交付為定金之交付（71年3 月司法業務研究會第一期司法院意見參照）。又「代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付…如僅約定將來應為某種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償。」，最高法院65年台上字第1300號著有判例。易言之，即定金契約係要物契約，支票未能視為現金，僅交付支票作為定金交付，定金契約仍不成立，除非該給付之支票經雙方約定有代物清償之意思存在。而代物清償，須現時以他種給付代原定給付，而使債之關係消滅，方可視為代物清償，否則僅為增加擔保而已（臺灣士林地方法院96年度簡字第171 號裁判可資參照）。
⒉經查，己○○並未收取系爭本票，業如前述，且查，本案縱被認定原告已交付本票予己○○（假設語氣，實則否認），依上開說明，均足認定，如僅交付本票作為定金者，其定金契約仍不成立，仍不能以本票充為定金。定金之給付，係以現實收受現金為原則，至於以收受票據代現金給付並生代物清償之效果者，應屬例外。被告既否認收受本票、亦否認兩造有代物清償之合意，則原告無法就此為舉證，自無法舉證定金契約已成立，自應駁回其請求。
㈥綜上，原告之請求為無理由，並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠經查，桃園縣中壢市○○段744 之19地號、同段744 之20地號土地，面積合計為24332 平方公尺（7360.43 坪，以下簡稱系爭土地），乃由被告3 人合資購買，並由訴外人竹成空調機械公司（其法定代理人為被告甲○○）向經濟部標購取得後，被告3 人將系爭土地委託訴外人己○○不動產投資顧問有限公司（法定代理人為訴外人己○○，以下簡稱己○○不動產公司）辦理分割及銷售，並於97年2
月23日訂立土地合夥共同出售同意書等情，為兩造均不爭執，復有原告提出土地合夥共同出售同意書1 紙為證（見本院卷第9 頁），並據證人己○○於本院審理時證述明確，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張：其於97年3 月間，透過21世紀不動產中壢信義加盟店（吉順不動產仲介經紀有限公司，以下簡稱21世紀不動產公司）之仲介，同意以3,628 萬8 千元之價金，購買系爭土地編號4 之部分之土地，並簽發如附表所示之本票1 紙予21世紀不動產業務員乙○○，並由乙○○交予己○○不動產公司之法定代理人己○○，以為購買該筆土地之定金，是兩造間就系爭土地中編號4 部分之土地買賣契約業已成立等語，並提出買賣議價委託書、附圖、系爭本票影本各1 份為證（見本院卷第10頁至第14頁），被告雖對原告提出之買賣議價委託書否認其真正，惟此份買賣議價委託書經原告提出正本供本院核對後，與卷附影本相符（見本院第36頁），且其上「己○○」之簽名，亦經證人己○○於本院證述確認為其所親簽（見本院卷第111 頁），是應認此份買賣議價委託書應為真正。被告辯稱：兩造間就該筆土地買賣契約並未成立，且其或訴外人己○○並未收受系爭本票，縱訴外人己○○收受系爭本票，亦非本件土地買賣契約之定金等語，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：
⒈被告是否已收受原告簽發如附表所示之本票1 紙。
⒉本件兩造就該筆土地（即系爭土地編號4 部分之土地）之買賣契約是否成立。
⒊原告所交付之本票，是否為土地買賣契約之定金。
㈢原告主張：其於97年3 月間，透過21世紀不動產公司之仲介，同意以3,628 萬8 千元之價金，購買系爭土地編號4
之部分之土地，並簽發如附表所示之本票1 紙予21世紀不動產業務員乙○○等情，為被告所不爭執，復有原告提出買賣議價委託書1 份為證，並據證人乙○○於本院審理時證述明確，是此部分之事實堪以認定。被告辯稱：渠等委託己○○不動產公司銷售系爭土地，授權範圍必須係就編號4 、5 、6 部分之土地合併出售，且每坪之單價須達10萬3 千元以上，始可出售，而原告係單獨購買編號4 部分之土地，且每坪單價為94,500元，已逾己○○不動產公司之授權範圍，是此部分之買賣契約不得拘束被告，且己○○不動產公司並未回報編號4 之土地已與原告達成買賣合意，且未收受系爭本票，是兩造就該筆土地之買賣契約並未成立等語。再查：
⒈依據原告提出土地合夥共同出售同意書所示，被告係將系爭土地分割及銷售事宜，授權委託己○○不動產公司全權負責（含可收訂金），顯見己○○不動產公司就系爭土地之銷售事宜，為被告之代理人無訛。
⒉依據證人己○○於本院審理時證稱：其並未將系爭土地委託21世紀不動產公司出售，至伊有將系爭土地之出售資料放在公開網路上，仲介公司都可以看到這些資料，被告3 人委託伊出售系爭土地編號4 、5 、6 部分土地，應合併出售，且每坪之單價應達10萬3 千元，若無法合併出售，可依客戶需求分割出售，惟價格需達到委託人（即被告3 人）同意出售之金額（10萬3 千元），若無法達到10萬3 千元，需另外經過被告3 人之同意；而就編號4 部分之土地，伊得知原告有意願購買，伊遂幫被告3 人代為協調，其內容為編號4 部分，單筆以每坪94,5 00 元出售，惟地主（即被告3 人）不同意，所以沒有代理被告同意銷售編號4 部分之土地予原告等語，並提出分割示意圖、土地銷售金額表各1 份為證（見本院卷第109 頁至第112 頁、第126 頁至第127 頁）；另證人即21世紀不動產公司之業務員乙○○於本院審理時到庭證稱：己○○不動產公司稱其有標到系爭土地，委託21世紀不動產公司幫伊銷售，並提出被告3 人出具之委託書、分割示意圖及銷售金額表（即本院卷第125 頁至第127 頁之委託書、分割示意書、土地銷售金額表），惟己○○並未表示編號4 、5 、6 三筆土地是要合併出售等語，並提出由己○○不動產公司出具之授權書1
紙為證（見本院卷第115 頁、第124 頁）。
⒊揆諸證人己○○、乙○○之證詞，參以證人乙○○提出由己○○不動產公司出具之授權書，應認己○○不動產公司將系爭土地之銷售事宜，委託21世紀不動產公司居間仲介銷售，而依據證人己○○提出之土地銷售金額表，固將編號4 、5 、6 部分之土地分別標明面積，惟就單價、總價、介紹費2%之欄位，則係合併記載，惟其上並未記載上開3 筆土地需合併出售，況該份土地銷售金額表並未公告週知，且此係屬地主（即被告3 人）委託己○○不動產公司出售之底價，自不可能公開並由原告（即買方）知悉。按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限，民法第103 條第1 項、第107 條，分別定有明文。被告雖辯稱，渠等對於己○○不動產公司銷售系爭土地編號4 、5 、6 部分之土地之代理權，有合併出售及最低底價之限制，惟此部分之限制，尚不得對抗善意第三人即原告。
⒋依據原告提出之買賣議價委託書，其上記載：「立委託書人宏惠光電（股）公司（以下簡稱買方）委託21世紀不動產中壢信義加盟店吉順不動產仲介經紀有限公司（以下簡稱受託人）仲介購買下列不動產，買方願依下列條件承購上開不動產，爰特立此委託書，交付保證金新台幣：壹佰捌拾壹萬元整（票據號碼781153商業本票）予受託人居間斡旋，並同意依下列條款簽立買賣契約」、第2 條：「承購總價款為新臺幣叁仟陸佰貳拾捌萬捌仟元整。（每坪玖萬肆仟伍佰元整）。」、第3 條：「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方將保證金轉為買賣定金之一部分，買方應於三日內補足買賣總價款百分之五以上之金額為定金並出面與賣方簽定買賣契約書，買方絕無異議。」等語，而己○○不動產公司之法定代理人己○○並在下方賣方確認欄簽名，亦據證人己○○證述明確。觀諸上開買賣議價委託書之內容，固係原告委託21世紀不動產公司居間購買系爭土地中編號4 部分之土地，且其所交付之本票之受款人，係應己○○不動產公司之業務員丁○○之要求，記載「竹成空調機械公司」，此據證人乙○○、丁○○於本院審理時證述明確（見本院卷第116 頁、第177 頁），且上開議價委託書第3 條，同意於買賣契約成立後，將此部分之保證金轉為買賣定金之一部分，顯見原告所簽發之系爭本票，乃屬擔保買賣契約成立之保證金，而非係交付21世紀不動產公司之斡旋金，是被告辯稱，系爭本票係原告簽發予21世紀不動產公司之斡旋金云云，尚非實在。
⒌證人乙○○證稱：其在原告公司收受原告之法定代理人簽發之系爭本票後，隨即至己○○不動產公司將系爭本票交付予證人己○○等語（見本院卷第116 頁），惟證人己○○否認有收到系爭本票（見本院卷第110 頁），惟當時在己○○不動產公司負責銷售系爭土地之證人丁○○於本院審理時證稱：伊與證人乙○○在原告公司，看到原告法定代理人將系爭本票簽發後，交付予證人乙○○，伊先回公司，嗣後看到證人乙○○至其公司找證人己○○，伊雖未親眼見到證人乙○○將系爭本票交付予證人己○○，惟2 、3 天後，伊在伊公司內查閱系爭土地銷售資料時，有看到系爭本票與要約書等資料附在一起等語（見本院卷第181 頁、第182 頁）；矧以證人乙○○、丁○○與證人己○○並無利害關係，且證人乙○○、丁○○斯時分別任職於21世紀不動產公司、己○○不動產公司，均無利害往來，惟渠等證詞互核一致，是應認證人乙○○、丁○○之證述，較為可採。此外，己○○不動產公司將系爭土地之銷售事宜授權21世紀不動產公司負責銷售，是證人乙○○既代理21世紀不動產公司收受原告交付之系爭本票，其收受本票之效力自及於21世紀不動產公司、己○○不動產公司及被告3 人。從而，應認被告3 人已收受原告簽發之系爭本票。
⒍原告復主張，被告3 人已收受原告簽發之系爭本票，應認兩造間就該筆土地之買賣契約已成立，此據被告否認在卷，並以前揭情詞置辯。按定金在契約成立時（在買賣契約，即指標的物及其價金，雙方當事人互相同意時）交付，固為證約定金；若在契約成立前交付，則祇為立約定金。立約定金僅係保證訂立契約，尚不能據以謂契約已成立，最高法院著有67年度台上字第581 號裁判可資參照。觀諸原告提出之買賣議價委託書，證人己○○固在賣方確認欄簽名，然對於「賣方同意依本約條件出售」或「賣方不同意依本約條件出售。但如買方同意將承購價格調整為新台幣＿億＿仟＿佰＿拾＿萬＿仟元整，且各期款亦同意隨第二條第一項約定之百分比調整付款方式，則賣方同意出售。」之欄位，均未勾選，且該買賣議價委託書，乃係原告同意以委託書所載之金額3,628 萬8 千元（每坪94,500元）購買該筆土地，且原告亦知悉其出價之對象係21世紀不動產公司，非土地之出賣人，是此部分之出價亦須經賣方之同意始達意思表示之合致，而此項要約既尚未經賣方（即被告3 人）之代理人己○○不動產公司承諾，是應認兩造就該筆土地之買賣契約尚未成立。原告雖交付系爭本票予被告3 人收受，惟該本票之性質乃係擔保買賣契約之成立，非謂交付系爭本票買賣契約即屬成立。嗣被告將系爭土地編號4 、5 、6 三筆土地合併出售第三人慶陞工業股份有限公司，並移轉土地所有權，兩造對此均不爭執，是被告就該筆土地已屬給付不能，揆諸上開裁判意旨，應認兩造就該筆土地之買賣契約，並未成立。
⒎從而，兩造間就該筆土地之買賣契約既未成立，則原告依據民法第767 條之規定，請求被告連帶返還系爭本票，即屬有據，應予准許。
㈣原告主張：本件兩造間，就該筆土地之買賣契約，因可歸責於被告之事由，致買賣契約不能履行，依民法第249 條第3 款之規定，被告應加倍返還定金181 萬元。被告則否認在卷，辯稱：原告所簽發之本票，係不代替物，不能充作定金，是原告既未交付定金，自無請求加倍返還定金之理等語，並以前揭情詞置辯。復查：
⒈按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」，民法第249 條定有明文。又按被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」，若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定，最高法院著有93年度台上字第441 號裁判可資參照。參上說明，應認稱定金者，係以確保契約之履行為目的，由當事人一方交付於他方之金錢或其他替代物而言。而定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：①證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。②成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。③違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。④解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑤立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。依據原告與21世紀不動產公司所簽訂之買賣議價委託書之內容，應認原告所簽發之本票，係屬買賣契約成立前，擔保契約成立之立約定金。
⒉被告辯稱：本票非代替物，並能充作定金云云；惟按稱本票者，謂發票人簽發一定之金額，於指定之到期日，由自己無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第3 條定有明文，故本票性質上係屬有價證券；此外，依據原告與21世紀不動產公司訂立之買賣議價委託書第3
條約定：「本書據經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣即成立，受託人即得全權代理買方將保證金轉為買賣定金之一部分，買方應於三日內補足買賣總價款百分之五以上之金額為定金並出面與賣方簽定買賣契約書，買方絕無異議。」等語，應認原告與被告之代理人即21世紀不動產公司就系爭本票已為代物清償之約定，從而，被告辯稱，本票非代替物，並能充作定金云云，即屬無據。
⒊末查，本件系爭土地中，就編號4 部分之土地買賣契約，雖經原告出價購買，惟嗣該筆土地經被告出售予第三人慶陞工業股份有限公司，業如前述，而致該筆土地之買賣契約因不能履行而未能成立，然本件原告係指定購買系爭土地中之編號4 部分之土地，係屬特定物之買賣，此據證人乙○○、丁○○證述在卷，並就該部分之土地出價購買，然原告出價後，被告之代理人即己○○不動產公司或21世紀不動產公司，均未與原告就價金之必要之點進行協調或磋商，亦未將是否同意出售該筆土地一事告知原告，而在將該筆土地出售第三人慶陞工業股份有限公司後，始詢問原告是否購買編號3 部分之土地，此亦據證人丁○○證述綦詳（見本院卷第179 頁），顯見買賣契約之不能成立、履行，係屬可歸責於被告之事由，參照司法院71年司法業務研究會之結論、最高法院93年度台上字第441 號裁判意旨，原告類推適用民法第249 條第3 款之規定，請求被告加倍返還定金，亦屬有理。
㈤綜上所述，原告起訴請求被告應連帶返還系爭本票，並給付定金181 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即97年10月31日）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。兩造就聲明第2 項部分，陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，均無不合，應予准許。被告雖陳明：「如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。」，惟原告就聲明第1 項部分，並未聲明願供擔保請准宣告假執行，是被告就聲明第1 項之免為假執行之聲請，即失所附麗，本院不另為准駁之諭知，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 22 日民事第三庭 法 官 陳心婷
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 98 年 5 月 22 日書記官 林君燕
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│本票附表： │
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│ 發 票 人 │ 發 票 日 │到期日 │ 受 款 人 │ 金 額 │ 本 票 號 碼 │備考│
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│宏惠光電股份有限公│民國97年3月8日 │未記載 │竹成空調機械公司 │新臺幣壹佰捌拾壹│781153號 │ │
│司丙○○ │ │ │ │萬元 │ │ │
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