臺灣桃園地方法院98年度勞訴字第54號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 99 年 01 月 15 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　98年度勞訴字第54號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　莊守禮　律師
被　　　告　萬發運輸股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　林育生　律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，於民國98年12月25日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣捌拾貳萬陸仟壹佰壹拾元，及自民國九十八年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部份，原告得以新台幣貳拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告得以新台幣捌拾貳萬陸仟壹佰壹拾元，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告法定代理人原為乙○○，嗣由丁○○接任法定代理人，並於民國98年10月16日具狀承受訴訟，有聲明承受訴訟狀乙紙在卷可稽，於法並無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。查本件原告起訴時聲明為，被告應給付原告新台幣（下同）1,086,750 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6 月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣原告於98年9 月18日以民事準備理由二狀變更前開聲明為，被告應給付原告1,056,890 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6 月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。經核上開聲明之變更係原告減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定要無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、原告自84年9 月8 日起受僱於被告前身即萬發企業社，嗣萬發企業社於88年2 月3 日改制為被告公司後迄今未再更動，此有勞工保險明細表可查（原證1 ），又因有改組及留用之事實，故依勞動基準法第20條規定，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，是原告年資應予併計。查被告於98年2 月25日無預警發佈公告（原證2 ），將原告以違反利益迴避原則予以開除，並聲明不予支付資遣費，嗣原告於98年3 月13日提出勞資爭議調處，經桃園縣勞資和諧促進會及桃園縣政府勞資爭議調解委員會進行兩次調解不成立（原證6 ），是原告認被告羅織罪名將原告違法解僱，顯違勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，自得據以終止契約並請求被告給付資遣費、預告工資、未休之特別休假計給工資等給付，茲分述如下：
１、資遣費部分：按雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計，勞動基準法第17條訂有明文。該條之規定，於依勞動基準法第14條勞工無須預告即得終止勞動契約之情形準用之，勞動基準法第14條第4 項亦訂有明文。又按勞工退休金條例第12條第1 、3 項規定，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定；選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。查原告基本工資之計算，依原告實領薪資金額作為請求之計算依據，其計算方式應為原告遭解僱前6 個月即98年1 、2 月，97年9 至12月之實領金額加總後除以6 ，再加上每月被扣之勞健保費1552元，是原告之基本工資即為61,269元（依原證10資料，計算式：《56,9 52 ＋61,248＋61,248＋56,412＋61,428＋61,191》÷6 ＋1552＝61,269元）。次查原告資
遣費年資部分，自84年9 月8 日至94年11月1 日改勞退新制止，計11年3 個月，依每年1 個基數計算，舊制部分為11又1/4 個基數；而依勞退新制計至98年2 月25日止，為3 年4
個月，以每年1/2 基數計算，新制部分為1 又2/3 個基數，合計為12又11/12 個基數。是以，被告應給付原告之資遣費應為791,391 元（計算式：61,269元×《12＋11/12 》＝
791,391 元）。
２、預告工資部分：按勞動基準法第16條第1 項、第3 項規定，雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。繼續工作3 年以上者，於30日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。查被告未經預告而將原告解僱，依上規定應給付原告30日之預告工資61,269元。
３、特休未休應計給薪資部分：按勞動基準法第38條第3 、4 款規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：5 年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。又按勞基法施行細則第24條第3 款規定，本法第38條之特別休假，依左列規定：特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。查原告任職於被告公司計滿12年、未滿13年，於此期間被告未曾依勞動基準法第38條規定給予原告排定特別休假，合計原告從未曾休過特別休假之假日達153 日，爰將此部限縮於請求100 日之特休薪資亦即204,23 0元（計算式：61,269元÷30日×100 日＝204,
230 元）。
４、綜上，被告應給付原告資遣費791,391 元、預告工資61,269元、特休未休之薪資204,230 元，合計為1,056,890 元。
㈡、按勞動基準法第1 條第2 項規定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所訂之最低標準。次按勞動基準法施行細則第24條第3 款規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。此為法之明文，雇主與勞工若有另行約定，其條件即不得低於此標準或免除雇主此給付工資之義務。故被告另辯稱其工作規則第24條第4
項規定有年假應當年休完，未休完不予以累積或折算獎金，故主張原告不得請領未休特休之工資給付云云，是被告公司之工作規則即與法之明文有違，其規定應屬無效，被告執以抗辯，顯然無據。
㈢、至於被告指稱原告利用職權之便，盡量將貨物委外運送，藉以索取回扣，導致被告公司成本增加等損害云云，俱與實情不符。查原告僅係負責安排貨車調度，並非負責招攬業務，故業務之來源及運費之決定，即非原告所轄範圍，況且委外運送係被告既定公司政策，蓋因此能節省司機人事成本及購買、維護車輛之成本，從而委外之運送業務須有多少獲利？應向客戶收多少錢？轉包後要獲利多少？被告公司本已精算過，而原告只負責調派人車以完成運送工作，又如何會造成被告鉅額損失？另查，此委外運送政策係被告公司制定後，由被告原法定代理人即證人乙○○交辦給原告，要求原告尋找公司以外之人來配合執行，嗣原告即找來證人丙○○承接被告公司委外運務，且其所使用之4 部車輛，即為買受被告公司之中古車，故被告公司自應知悉丙○○與原告間之關係。其後丙○○之收支即與原告平分，每月並以交際費為名義交付被告公司原法定代理人乙○○1 至2 萬元之回扣，有丙○○所交付之對帳明細表可查（原證9 ），故實際上收取回扣者係乙○○而非原告，原告所取得者係與丙○○合作承攬被告委外業務之所得利潤，惟被告卻此委外運送工作執行將近1 年7 個月後，以此為由將原告解雇，除顯不合法亦不符誠信。
㈣、為此，爰依勞動基準法第14條第4 項、第16條第1 、3 項、第38條第3 、4 款，勞動基準法施行細則第24條第3 款及勞工退休金條例第12條第1 、3 項提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告1,056,890 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年6 月26日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告對於原告工作年資、原告主張薪資計算方式及原告特別休假原本應休日數為153 日並不爭執。惟按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止勞動契約：違反勞動契約或工作規則，情節重大者；終止契約，乙方（即原告）有左列情形之一者，甲方（即被告）得不經預告終止契約：7.竊盜或侵占本公司及他人財物，或營私舞弊，有具體事證者。10向廠商索取回扣、土產或要求廠商招待、金錢借貸之行為者。14行為妨害本公司之正常營運及嚴重損害本公司名譽利益者。15在外兼任與本公司同性質之工作者；開除條款：不付資遣費，有左列情事之一經查證屬實或有具體事證者，予以解雇，並無須支付資遣費：9.竊盜或侵占本公司及他人財物，或營私舞弊，有具體事證者。13向廠商索取回扣、土產或要求廠商招待、金錢借貸之行為者。17行為妨害本公司之正常營運及嚴重損害本公司名譽利益者。18在外兼任與本公司同性質之工作者，勞動基準法第12條第1 項第4 款、兩造勞動契約第13條第7 、10、14、15款、被告公司工作規則第41條第9 、13、17、18款分別訂有明文（被證1 、2 ）。查原告擔任被告公司貨運部經理，負責貨車調度工作，而被告公司除自有貨車車隊外，尚固定委託證人丙○○經營之車隊及台灣宅配通股份有限公司（下稱台灣宅配通公司）協助運送。詎原告為圖私利，竟利用職權儘量將貨物委託邵車隊運送，並按月向丙○○索取回扣，導致被告成本增加等損害，蒙受損失甚鉅。嗣丙○○不堪原告索求無度，遂於98年2 月間向被告檢舉，並提出部分丙○○匯款予原告配偶劉保朱之匯款單為憑（被證7 ），經被告查證屬實，乃於98年2 月25日以原告違反上揭勞動契約及工作規則而情節重大，予以終止勞動契約，是原告請求給付資遣費自無理由。
㈡、至於原告辯稱其僅係負責安排貨車調度，並不負責招攬業務，故業務來源及運費之決定均非其所管轄範圍云云，惟查，原告或可推稱不知向客戶收取運費數額，然對於邵車隊及台灣宅配通公司之運費卻不能諉稱不知，蓋以台灣宅配通公司運費較低，如為公司利益計算，則無論被告向客戶收取多少運費，則應盡量將貨物交台灣宅配通公司運送方能降低成本，然原告自96年10月至98年2 月間有多達數百件貨物竟交邵車隊運送，造成被告額外多支出運費約16萬元，原告難辭其咎。至於原告復辯稱其與丙○○合作係被告原法定代理人乙○○交辦，乙○○並從中每月支領交際費1 至2 萬元，故被告應知悉原告與丙○○平分利潤云云，惟查，邵車隊雖係被告公司固定委外運送車隊，然如有均分利潤之約定，該約定亦應屬於被告公司而非原告個人，況依丙○○所提出之原告索取回扣明細可知（被證3 ），原告每月收取回扣金額約7
萬元，而乙○○為被告公司法定代理人，每月卻僅1 至2 萬元，則公司負責人與下屬之利益比例即遠不相當。再者，乙○○為掛名董事長，並非實際負責人，原告明知乙○○無權代表被告作此決定，是以，姑不論乙○○是否知悉或曾指示原告與丙○○合作承攬，縱令有之，亦僅係原告與乙○○狼狽為奸之行為，原告並非善意第三人，不得主張被告須為乙○○之行為負責。至於原告另提出其與乙○○錄音譯文等節，原告明知其所謂合作承攬乃違規行為，不為被告公司實際經營高層所接受，且亦知悉乙○○並非實際負責人，顯見原告僅係故意套取乙○○之對話加以錄音，出發點已非善意誠信，縱使乙○○知情，亦不能阻卻原告對被告公司之違規行為。
㈢、至於原告主張工作規則第24條第4 項規定內容與勞動基準法施行細則第24條第3 款相牴觸而無效云云，查被告之工作規則業經桃園縣政府於94年11月23日以桃園縣政府勞動字第094032 9268 號函備查在案，且依行政院勞工委員會（79）台勞動二字第21827 號函釋、行政院勞工委員會（89）台勞動二字第0028787 號函釋、司法院（83）院台廳民一字第11005 號法律問題審查意見可知，如係勞工個人原因而自行未休假時，係勞工拋棄特別休假之權利，則雇主可不發給未休完特別休假日數之工資，足見被告公司工作規則第24條第4 項並不牴觸勞動基準法及其施行細則之相關規定，除非原告可舉證證明特別休假未休係因被告不準原告休假或其他可歸責於被告之事由所致，否則原告主張即無理由。
㈣、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張伊自84年9 月8 日起受僱於被告之前身萬發企業社，該企業社88年2 月3 日改制後原告仍經留用，原擔任被告公司貨運部經理，負責貨車調度工作，迄98年2 月25日被告以原告未遵守利益迴避原則為由，終止兩造勞動契約，並不予支付資遣費。前開勞動契約終止前6 個月，原告每月平均工資為61,269元，原告舊制年資為11年3 個月，新制年資則為3 年4 個月。原告於98年3 月13日向主管機關申請勞資爭議調解，請求被告給付資遣費，被告於98年3 月20日收受調解通知，兩造先後於98年4 月2 日及98年4 月27日經桃園縣勞資和諧促進會及桃園縣政府勞資爭議調解委員會進行兩次調解不成立等事實，為被告所不爭執，且有原告所提勞工保險明細表、公告、勞資爭議協調申請書、桃園縣政府98年3
月16日府勞資字第0980093704號函、桃園縣勞資和諧促進會98年3 月18日桃勞資調處字98396 號函、桃園縣政府勞資爭議調解記錄各1 紙、薪資單6 紙（以上均為影本，見本院卷第6 至15頁、第131 至133 頁）可憑，自堪信屬實。
四、惟原告主張被告於98年2 月25日終止系爭勞動契約並無理由，系爭勞動契約經原告終止後，得請求被告給付資遣費、預告工資、特休未休之工資等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間重要爭執之點厥為：㈠、被告於98年2 月25日終止系爭勞動契約，有無理由？㈡、原告終止系爭勞動契約，有無理由？㈢、原告請求被告給付資遣費、預告工資及特休未休之工資，有無理由？茲分述如下：
㈠、被告於98年2 月25日終止系爭勞動契約，並無理由：
１、查被告雖以原告為圖私利，利用職權儘量將貨物委託丙○○車隊運送，按月向丙○○索取回扣，致被告成本增加而虧損，有違勞動基準法第12條第1 項第4 款、兩造勞動契約第13條第7 、10、14、15款及被告工作規則第41條第9 、13、17、18款為由，辯稱其於98年2 月25日終止系爭勞動契約符合勞動基準法第12條規定云云。
⑴、本件原告固未否認被告所指原告任職期間依據職權將部份運送業務委由卲元睿車隊運送，且曾經獲卲元睿給付淨利之半數之事實，然否認係向卲元睿收取回扣，辯稱係經證人乙○○指示執行委外運送事項，原告與卲元睿間係合作承攬被告委外運送業務等語，經查，原告關於其與卲元睿之間係合作承攬被告公司委外運送業務關係並未舉證以實其說，且據證人卲元睿於本院審理時證稱：「（你的委外業務原告有無與你分攤？）沒有分攤，但究竟是要派被告公司或我的車輛會影響到我的所得。（原告從被告公司下班時間，是否會去協助你的運送業務？）不會，且從來沒有過。（你委外運送業務從被告公司所取得收入是否需要分配給原告？）原告有跟我說過要合作，就是說他有權限做車輛之調度可以給我比較好的調度條件，我從被告公司所得之收入減掉費用後盈餘一半要分給原告，從96年底或是97年底我都有按月把盈餘結算給原告。（你也同意將一半盈餘給原告？）我不得不同意，若我不同意的時候損失會更多，因為原告可以優先指派被告公司的車輛，若有不足的話，才會指派我的車，這樣我的收入會減少」等語（見本院卷第114 至116 頁），足認原告僅收取卲元睿車隊承攬被告委外運送之淨利而不負擔任何成本，亦不需承擔虧損之風險，顯見原告與卲元睿之間，就被告委外運送業務之承攬，並無實質之合作關係，原告應係利用職務上之機會，以分配委外運送業務予卲元睿為代價，向邵某收取回扣無訛，原告主張伊與卲元睿合作承攬被告委外運送業務，並不足採。
⑵、准此，卲元睿為承攬被告委外運送業務之廠商，本件原告藉機向卲元睿索取回扣，業如前述，是原告所為確實符合被告工作規則第41條開除條款第13款「向廠商索取回扣」之要件，固無疑問，惟按勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文。是若勞工有違反勞動契約或工作規則，非必然構成雇主終止契約之事由，尚須審酌其違反勞動契約或工作規則之情節是否重大。而所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。此外，勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1 項第4 款規定，依客觀情事判定之。
⑶、經查，本件原告任職被告公司擔任貨運部經理，負責貨車調度工作期間，關於究竟應指派原告自有車輛或委外單位負責運送係原告個人之權限，被告並未明文規定何種情形應作如何調度等事實，為兩造所不爭執，又委外運送制度及委外運送之價格均由被告決定而後與委外單位之間以契約約定之事實，亦為被告所自承（見本院卷第192 頁），是以委外運送結果為獲利或虧損，本應由被告公司事先作妥善評估，不應因為原告之調度結果而有不同，縱使營運結果顯示虧損，亦難責由負責車輛調度之原告承擔被告公司營運之成敗，況且本件被告所提原證6 原告任職期間委由卲元睿車隊運送之明細，固然可以證明原告將各該案件指派與卲元睿車隊運送，然因該明細並未進一步說明各筆客戶託運貨物之託運條件（例如是否指定即時送達）及託運當時之客觀狀況（例如被告或其他委外單位是否有可供運送之車輛或能否配合運送條件），亦未分析委由被告車輛自行運送所需耗費之車輛、人力等成本，加以被告於卲元睿向伊檢舉原告收受回扣之前，被告亦未認為原告關於車輛之指派調度有何不當，自難逕以原告將部份案件指派卲元睿車輛運送之事實，認其所為調度係故意損及被告利益，亦難認被告公司之虧損，與原告之調度結果有何關聯。
２、綜上，原告利用職務之便向卲元睿收取回扣固有不當，惟原告本於職權而為車輛調度，被告既未舉證證明原告執行調度之結果對被告有何重大不利之影響，並足以動搖到兩造勞雇關係之基礎，且被告復無法舉證證明原告所為有違被告工作規則或勞動契約之其他規範，是被告若為端正原告個人之風紀，非不可以其他如申誡、記過等方式處分原告收取回扣行為以取代解雇之手段，故難認兩造之勞動關係有予以終止之必要，從而，原告縱有違反勞動契約或工作規則之行為，亦難認屬情節重大，自不可認為原告所為該當於勞動基準法第12條第1 項第4 款所定違反工作規則情節重大之情形，被告於98年2 月25日依據勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定，以存證信函終止兩造間勞動契約，並無理由，自不生終止之效力。
㈡、原告已於98年3 月20日終止系爭勞動契約：
１、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6
款定有明文。
２、查被告以原告違反工作規則情節重大為由終止兩造間勞動契約為不合法，不生終止之效力，業如前述，而被告於98年2
月25日以公告方式片面表示終止兩造勞動契約之意思，顯然違法終止兩造間勞動契約，又拒絕原告繼續提供勞務，自有違反勞動契約、勞工法令，致有損害勞工權益之虞之情形，原告依據勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定終止兩造間勞動契約，自屬於法有據。
㈢、原告請求被告給付預告工資、資遣費及特休未休之工資，有無理由：
１、資遺費：
⑴、依勞動基準法第17條之規定，勞工在同一雇主之事業單位工作，每滿1 年雇主應發給相當於1 個月平均工資之資遣費，其剩餘月數或工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者以1 個月計。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條之規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1
年發給二分之一個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項亦有明定。原告自84年9 月8 日起受僱於被告，勞動契約終止前6 個月之平均工資為61,269元，且其舊制年資為11年3 個月，新制年資則為3 年4 個月等事實為兩造所不爭執，是被告應給付原告之資遣費舊制部分為11又1/4 個基數，新制部分為1 又2/3 個基數，故合計被告應給付原告12又12分之11個月計算平均工資之資遣費，則被告應給付原告之資遣費應為791,391 元（計算式：61,269×155/12＝791,391 ，小數點以下四捨五入
）。
２、特休未休之工資：
⑴、按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：5 年以上10年未滿者14日。10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止」，勞動基準法第38條第3 、4 款定有明文。又勞動契約經勞工合法終止後，勞工得請求未休日數之休假工資，勞動基準法施行細則第24條亦有明定。
⑵、原告自84年9 月8 日起受僱於被告，至98年3 月20日之年資已滿13年，其特休為每年17日，而其98年度並未休特休假之事實，為兩造所不爭執，是原告終止系爭勞動契約後，請求98年度特休未休之17日工資34,719元（計算式61,269×17/3
0 ＝34,719，小數點以下四捨五入）。至原告雖另請求其任職期間其餘年度之特休未休薪資，然為被告所否認，辯稱：應休未休之特別休假係原告放棄其權利，不可歸責於被告，被告並無給付該部份薪資之義務等語。按勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止，而特別休假，工資應由雇主照給，另特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條、第39條及該法施行細則第24條第3 款固然分別定有明文。惟僅勞工未於年度終結時休完特別休假，屬可歸責於雇主之原因，雇主始應發給未休日數之工資，至於特別休假未完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。經查原告主張其工作年資滿13年，於兩造勞動契約終止前，原告至少有153 日特休假未休之事實，雖為被告所不爭執，惟原告自受僱於被告時起，對於每年之各月份被告給付之薪資數額均無爭執，而其對於自84年起至97年止各該年度應休之特別休假未休乃係可歸責於被告之事由所致，並未提出證據以資證明，且原告於各該年度亦未向被告主張給付應休未休之特別休假工資，本件記不能證明97年度以前原告特休假係可歸責於被告之因素而未休，參照前開說明，被告自可不發給原告在84年起至97年間應休未休之特別休假工資，是原告此部分之請求，尚屬無據。
⑶、綜上，原告關於特休未休薪資之請求，於34,719元之範圍內為有理由，逾此部分之特休未休薪資之請求，即屬無據。
３、預告工資：
至原告雖另依勞動基準法第18條之規定，請求預告工資61,269元云云。然按雇主依勞動基準法第11條、第13條但書終止勞動契約，而未依規定先予預告者，應給付預告工資，勞動基準法第16條第1 項、第3 項固有明文。惟本件原告係基於勞動基準法第14條第1 項第2 款之事由終止勞動契約，前已詳述，自與上揭規定之要件不符。且勞動基準法第14條第4
項僅明示勞工依同條規定不經預告終止契約時，同法第17條有關資遣費之規定準用之，至同法第16條關於預告工資之規定，則不在準用之列，亦顯見其「明示其一，排除其它」之立法意旨。從而，原告請求被告給付預告工資，難認有據。五、綜上所述，原告依勞動基準法第14條第1 項第6 款、第4 項、第17條、第38條及其施行細則第24條規定，請求被告給付826,110 元（含791,391 元資遣費及特休未休之工資34,719元）及自起訴狀狀繕本送達之翌日即98年6 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。
六、兩造均原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 15 日民事第二庭 法 官 卓立婷
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 99 年 1 月 18 日書記官 黃進傑