臺灣桃園地方法院98年度訴字第247號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 100 年 05 月 31 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第247號原　　　告　傅永菁
訴訟代理人　吳姿璉律師
被　　　告　全能室內裝修有限公司
兼 上列1人
法定代理人　黃鏡能
上 列 2 人
訴訟代理人　陳鼎正律師
複　代理人　楊擴舉律師
吳恩篤律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國100 年5 月3 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾肆萬壹仟陸佰貳拾元，及自民國九十八年二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告全能室內裝修有限公司應給付原告新台幣伍拾捌萬貳仟捌佰貳拾柒元，及自民國九十八年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七十三，餘由被告全能室內裝修有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰伍拾肆萬壹仟陸佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾玖萬伍仟元為被告全能室內裝修有限公司供擔保後，得假執行。但被告全能室內裝修有限公司如以新台幣伍拾捌萬貳仟捌佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告主張：
㈠被告全能室內裝修有限公司（下稱被告全能公司）應賠償原告新台幣（下同）1,541,620 元：
⒈「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第490 條第1 項、第492 條、第493 條第1 、2 項、第494 條、第495 條第1 項分別定有明文。
⒉原告與被告全能公司於民國96年6月7日訂立傅氏住宅新建工程工程契約書，約定被告全能公司承攬原告住宅之新建工程（下稱系爭工程），契約約定之工程款為580 萬元，原告業已給付290 萬元。詎料於工程進行中，被告全能公司竟偷工減料，不僅未依契約施作、工程嚴重遲延，更有外牆及屋頂漏水等嚴重瑕疵，經原告多次以口頭、電子郵件、傳真之方式催告，甚至委請律師發函催告被告修補改善，被告全能公司均置之不理。為免爭議，原告委請公正第三人台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）就系爭工程進行鑑定，而由原告及被告共同進行現場會勘（被告方出席代表黃先生即被告負責人之兄黃鏡全，惟拒絕簽名），鑑定報告之結果為：「㈠會同兩造現場會勘，發現監造單位（即被告）確有圖說標示不清，及承造商未按規定依圖施工；施工過程品質瑕疵及請領工程款認定差異等事。㈡排水溝之排水方向與設計不符，有無法排水及積水現象之虞。㈢地樑明顯強度不足。㈣建築物基礎覆土深度不足。另地樑經鑽心取樣結果其抗壓強度不足，亦對原設計鋼筋量及強度有相對減少、減弱之可能影響，因此研判目前建築物整體結構系統對日後強震發生時有明顯降低抵抗水平耐震強度，及產生傾倒或水平移位之虞。㈤所需局部拆除重建或補強修復費用共計2,834,237 元。十、結論與建議：㈥本工程經鑑定後申請人（即原告）應付承造商4,192,617 元工程費，惟因工程施工錯誤或瑕疵部分申請人需拆除重建及補強修復費用部分為2,834,237 元，兩相扣抵，申請人應付總工程款為1,358,380 元（但已完成請領2,900,000 元，故實際應結算付款金額為-1,541,620）」。是兩造契約書約定之工程款雖為580 萬元，惟鑑定報告業已認定系爭工程之工程款應僅為4,192,617 元，原告爰依民法第494 條規定向被告全能公司請求系爭工程之報酬應減少至鑑定之金額即4,192,617 元。另因系爭工程之瑕疵，原告所受損害為2,834,237 元，依民法第495 條第1 項規定，原告亦得請求被告全能公司賠償。佐以原告業已給付被告全能公司工程款290 萬元，兩相抵銷後，被告全能公司尚應賠償原告1,541,620 元（4,192,617-2,900,000-2,834,237=-1,541,620）。
⒊被告雖辯稱鑑定當日被告實並未委託他人出席云云，嗣經原告於鈞院98年2 月26日庭訊中，當庭指出鑑定當日被告確委由被告黃鏡能之兄出席，此有鑑定報告第2 頁之記載「相對人代表：承造商代表黃先生出席」可證後，被告於該日庭訊中復改口稱：「即使被告一方有人在場，但鑑定單位並未要求被告配合勘驗事項」。待原告復指出鑑定單位已請被告提供相關資料，有鑑定報告第3 頁之記載「請承造商及申請單位提供建造執照圖說及相關文件資料或照片紀錄」可證後，被告乃不得不於事後坦承渠等確委請被告黃鏡能之兄黃鏡全到場，被告之說詞不實可見一般。而鑑定單位確已請雙方提出相關資料，被告仍執詞謂鑑定單位未通知被告會勘內容及請求提出相關資料說明云云，是被告竟僅因鑑定報告結果對其不利，即空言指摘鑑定人並未於履勘時實際查驗云云，實不可採。事實上，鑑定單位於赴現場時，均親自勘察系爭建築相關瑕疵情形並拍照記錄，鑑定報告書附件㈣、㈤之相關位置圖及測量成果及照片等均為鑑定單位所拍攝。另鑑定單位本允許雙方提供資料，故鑑定報告末尾附上申請單位提供施工瑕疵紀錄，本為法之所許，並無疑義。
⒋又被告不服原鑑定報告，向鈞院聲請補充鑑定，再依鑑定人之補充鑑定報告，已可證系爭工程確有嚴重瑕疵，嗣鑑定人於鈞院所為證詞及土木技師公會98年11月13日（98）省土技字第6085號函，均可證系爭工程確有嚴重瑕疵，鑑定人更已明確表示：「本件被告之施工，勢必影響結構安全，不是差一二根樑的問題，也不是計算認定減損結構安全多少比例之問題」、「本件是以基本規範的作法為鑑定，而此規範作法是一般工程所採行的，並非採高標準或較嚴格，也不分是公共工程或私人的建案」，惟被告黃鏡能竟辯稱：「據我所知，公共工程才需要完全符合規範」云云，實令原告震驚，以被告如此草率施工之態度及不遵守施工規範，難怪系爭工程有鑑定報告所示諸多重大瑕疵。
㈡被告黃鏡能應與被告全能公司連帶賠償原告1,541,620元：
⒈「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限」、「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」、「違反第13條或第14條之規定，擅自承攬建築物之設計、監造或承造業務者，勒令其停止業務，並處以6,000 元以上30,000元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科30,000元以下罰金」，建築法第13條、14條及第85條分別定有明文。次按「關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第13條、第39條、第60條、第70條參照），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內」，最高法院95年度台上字第395 號民事判決亦可資參佐。而考量建築物之興建，稍有不慎或偷工減料，即可能會造成重大之人命災害，例如86年時，林肯大郡即因偷工減料的擋土牆崩落，造成28人遭活埋、數10人傷殘，500 餘戶屋損，1400餘戶居民受到財產損失。故建築法嚴格要求具建築法第13條、第14條資格之人，方得承攬建築物之設計、監造或承造業務，否則即可能被處以刑事責任（見建築法第13條、第14條及第85條）。此亦所以最高法院認為建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範，為保護他人為目的之法律。
⒉又上開法令並未規定如不具資格之人轉包予具資格之人即得加以免責，是如不具建築法第13條、第14條所定資格之人，違法承攬後縱轉包予具資格之人，仍不得解免其責任，否則建築法第13條、第14條及第85條將形同具文，此由內政部65年12月8 日台內營字第706781號函對於億順營造有限公司出借執照予無照業者，就該名未列名為承造人之無照業者，亦表示：「至於非營造業擅自承攬建築物之承造業務者，不論該工程是否已建築完成，均應依建築法第85條規定處理」即明（原證11） 。
⒊被告黃鏡能雖辯稱：其畢業於大學建築系，從事土木建築相關實務經驗豐富云云，惟被告已坦承仍無建築師資格，被告全能公司亦不具承造廠資格，是被告均不具建築法第13條、第14條資格乙節，可堪認定。
⒋至於被告辯稱原告業於被證1 之勘驗申報書上簽章，足證原告知悉被告委託第三人承包云云，惟查原告雖依被告指示於勘驗申報書上簽章，惟原告係永平商工觀光科畢業，既未具建築專業，原告事先不知建築法相關規定本屬正常，被證1
之勘驗申報書上復未有任何建築法第13條、第14條或第85條相關規定，自不能執被證1 主張原告知悉建築法第13條、第14條或第85條相關規定，更不能以原告知悉被告轉包予第三人為由，即免除被告違反建築法相關規定之責，被告僅以原告於勘驗申報書上簽章，即欲免除違反建築法令之責，未免過於牽強。
⒌再「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第2項亦有明文。緣被告全能公司僅為室內裝修公司，
並非建築法所稱之建築師或營造業，依法不得承攬房屋之新建工程，乃被告全能公司之負責人即被告黃鏡能竟未告知原告上開事宜，而違法承攬系爭房屋之新建工程，嗣原告驚覺該工程瑕疵不斷、施工品質極差、工期嚴重遲延，經多方詢問，方知被告全能公司係非法承攬情事。被告黃鏡能為被告全能公司之負責人，並代表被告全能公司與原告簽訂系爭契約書執行業務，違反建築法第13條等保護他人為目的之法律，致原告受有損害，是依公司法第23條第2 項之規定，被告黃鏡能應與公司負連帶賠償責任。
⒍被告全能公司就系爭工程未依約完工，已施作部分並有諸多重大瑕疵已如前述，原告於98年1 月15日發函通知被告全能公司等終止系爭契約及請求被告等於函到後5 日內賠償原告所受損害等（原證6 ），該函業經被告全能公司於98年1 月19日收受及經被告黃鏡能於98年1 月17日收受（原證6 ），5 日期限之末日本為98年1 月24日，但適逢年假期間，原告自行延後被告之清償日期至98年2 月2 日（見本院卷三第100 頁陳述），故請求被告2 人連帶賠償原告1,541,620 元，及自翌日即98年2 月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢被告應依約賠償原告違約金582,827 元（此項請求金額原為587,020 元，嗣減縮為582,827 元，見本院卷三第100 頁反面）：
⒈系爭契約第5條、第6條分別約定：「工程期限：一、施工：依雙方協議動工日起240 日工作天完成建築工程」、「可歸責於乙方之事由未能按第5 條規定期限完成施工，每逾期1
天須扣除決算總額千分之1 罰款，並以決算總額之20% 為上限。此項違約金，甲方得自應付價中扣抵」。依鑑定報告鑑定之工程款4,192,617 元計，被告全能公司每遲延1 日應賠償原告違約金4,193 元（4,192,617 ×1/1,000 ＝4,193 ）
，系爭工程自96年7 月16日開始動工，依約被告全能公司至遲應於97年6 月30日完工，惟被告全能公司迄未依約完工，原告終止契約已如前述，是系爭契約業於98年1 月19日終止，系爭工程之工作日應計至98年1 月16日（1 月17、18日分別為星期六、日）。而自應完工日97年6 月30日之翌日即97年7 月1 日計至98年1 月16日，共遲延139 日（見本院卷三第10 0頁反面陳述），依約被告全能公司應賠償原告違約金582, 827元（4,193 ×139=582,827 ），及自起訴狀繕本送
達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告雖辯稱其因原告未依約給付第6 期之內牆粉刷及防水工程而於97年6 月27日發函終止系爭契約云云，惟查依系爭工程契約書第15條第1 項第6 款約定，第6 期工程款之給付時期係「六、室內粉刷、防水完成：58萬元」，惟事實上被告並未完成該工程之防水工程（原證7 鑑定報告第7 頁倒數第2 行「屋頂滲、漏水情形」、第8 頁第4 行「屋頂滲、漏水」及同頁第7 行「屋頂因工程瑕疵導致滲、漏水現象」），是被告既未完成契約書之付款要件，尚無權向原告請款，原告無遲延給付之情事，被告主張終止即不合法而不生終止之效力，遑論原告早已催告被告修繕系爭工程之諸多瑕疵並主張損害賠償，縱使被告有任何工程款之請求，該金額與原告所受損害金額兩相抵銷後，被告尚應賠償原告，原告並未積欠任何工程款，自亦無遲延給付之情事，被告主張終止系爭契約仍不合法。
㈣被告關於追加工程款之主張無足採取：追加工程款涉及兩造工程契約書之約定內容，屬於法律上之認定及訴訟上之攻擊防禦與舉證責任之分配，故鑑定人雖於補充鑑定中就系爭工程之追加工程款列出合理之金額為若干，惟該金額於被告證明業依兩造之工程契約書施工、報價及與原告會商合理單價等之前，僅供鈞院參考，無由逕以補充鑑定已列出追加工程之合理金額，即認定被告必得以該金額與被告對原告所負損害賠償金額抵銷。是本件仍須先釐清被告有無依兩造工程契約書之約定施工、報價及與原告會商合理單價等，以憑判斷：
⒈兩造工程契約書第10條明白約定：「甲方於設計階段有權要求乙方修改設計，包括設計理念、內容及數量等，乙方應儘速配合修改之。其因而增減之工程費用，由乙方提出之單價分析中雙方協定合理價格增減之。甲方對本工程施工時有變更設計或增減工程數量之權，對於增減數量，其工程費之計算，仍以合約原訂單價為準。有新增工程項目時，由甲乙雙方會商合理單價」。惟被告就所謂之追加項目，沒有任何一項有事先報價、經過原告同意後始施作，已屬違約，被告事後憑其單方認定提出報價更屬可議。況就所謂之追加、變更項目，被告如事先報價，原告方有機會評估被告之報價可否接受，是否要接受追加、變更，被告未經原告同意價格即擅自施作，事後再強要原告依其報價付款，實不合理。蓋依其作法，難道被告未經原告同意價格後即施作，事後要求原告給付1 億元，原告亦須接受？是被告之主張顯不合理並對身為消費者之原告顯失公平。
⒉被告所提附件3 中所有之金額均為被告單方認定，既未提出單價、數量及其計算方式，亦未提出憑據，均不可採。例如附件3第2頁之追加金額，記載追加金額：追加配管工資5,000元；追加配管材料2,000元；追加敲除工資2,500 元；廢棄物清運500 元，惟就工資係幾工，每工金額？材料數量、單價為何等均未說明及舉證。
⒊被告所提附件3 之追加金額中之敲除工資等均不合理，蓋縱有變更情事，均係於被告施作前即告知，被告既尚未施作，何來敲除需要，被告所列顯屬浮報。
⒋關於被告所稱追加冷氣主機位置變更：不應列為變更項目，蓋冷氣主機應放置於何處，係被告應依其專業與冷氣廠商確認正確位置，被告未盡其責，致冷氣配管需改變等增加之費用，自不應由原告負擔。
⒌關於被告所稱1 樓廚房窗位置變更：原告於被告上窗框前即告知所採購廚房流理台高度，被告置之不理，硬上窗框，嗣發現依其施作，窗戶位置遠低於流理台台面高度方不得不修改，此一變更之金額自不應由原告負擔。
⒍關於2 樓臥室窗及書房窗尺寸變更：被告從未安裝上開窗之窗片，均僅裝設窗框，其追加金額之計算係按窗框加窗片之整樘窗計算，不合理，其餘追加金額關於窗戶金額之計算均有此問題。
⒎關於主臥浴室浴缸台度位置變更：原告於被告施作前即告知，被告疏未注意，施作錯誤致需修改，其增加之金額不應由原告負擔。
⒏關於快速鐵門軌道安裝完成後取消工程：原告明確告知被告，車庫鐵門須為米白色、與窗框同色，不要使用白鐵門，被告卻疏忽，仍使用白鐵，自行烤漆，是該鐵門工程之必須取消係出於被告疏忽，自不應由原告負擔費用。況當初被告曾告知原告，拆下之鐵門，將使用於其他工地，則被告竟再向原告要求給付追加金額，豈非一門二賣？又上開被告施作錯誤之白鐵門，係原告委請其他廠商拆除，被告竟於追加金額列有「追加安裝拆除工資」，亦屬浮報而不合理。
⒐關於圍牆鋼筋超過物價指數：兩造工程契約書第19條第1 項明白約定：「本工程物價、工價之漲落，若物價波動超出合約單價2%以上，雙方協定補貼工程款」，是物價波動縱超出合約單價2%以上，亦須經雙方協定補貼之工程款，絕非由被告可片面向原告要求，是被告此一追加金額亦不合理。況工程契約書此一約款，顯失公平，依民法第247 條之1 及消費者保護法第12條，應屬無效。
㈤被告違反鈞院庭諭，私下擅自委請台灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）進行之鑑定，應不得做為本件認定之依據：
⒈本件業經鈞院囑託土木技師公會進行補充鑑定，鑑定人並到庭及以書面說明鑑定經過及判斷依據，並一一回應被告之疑問，實無再送其他單位鑑定之必要。
⒉被告黃鏡能自稱其歷任各工程公司、設計公司及建築師事務所，是其於工程界之人脈應頗豐，兼以被告訴訟代理人於99年6 月29日庭訊中，當庭坦承被告有與負責鑑定之結構技師針對修復費用等之金額進行「溝通」，則該鑑定報告之做成既經被告涉入「溝通」，證物已遭污染，該鑑定報告顯然已失公平公正性，更無可採。遑論該鑑定報告中，鑑定人自承僅於「現場基地外現勘」「僅在該基地周圍實施尺寸量測」（被證14第5 頁第2 行、第5001頁五、會勘概況之⒉），則顯然無法正確認定系爭工程之瑕疵程度，關於修復所需工程、修復部分之數量、尺寸亦無法正確認定而僅係推估（被證14第11003 頁，該頁中所有瑕疵之範圍均記載為「範圍推估」，其餘各頁亦有多處可見「推估」之記載），則鑑定人認定之瑕疵範圍尺寸既僅為推估而無法確認為正確，由其認定之修復所需數量（尺寸）×單價所得之修復費用自亦不可能
正確，並無參考價值。此由該鑑定報告對於排水暗溝之修復方式，竟係「經書面資料評估所需部分拆除施作及部分修補」及就施工缺失改善或說明對照表中，就瑕疵之範圍幾乎均是推估而得即可證明（被證14第11003 頁，該頁中所有瑕疵之範圍均記載為「範圍推估」，其餘各頁亦有多處可見「推估」之記載）。結構技師公會之鑑定報告正確性既顯有疑義，更無足採，本件關於修復費用之部分，仍應以經鈞院調查明確，並曾多次赴現場履勘及精確測量之土木技師公會之鑑定方為可採。
⒊被告於99年6 月24日辯論意旨狀方爭執土木技師公會之鑑定就完工金額有短估情形，係屬逾時提出攻擊防禦方法，應逕予駁回該主張：
⑴「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之」，民事訴訟法第196 條第2 項定有明文。
⑵被告早於98年3 月即得知土木技師認定之工程款項請領金額鑑估對照表，卻遲遲不爭執，俟1 年3 個月後，本件將進行言詞辯論之際方提出，顯係意圖延滯訴訟或基於渠之重大過失，逾時提出攻擊或防禦方法，並已有礙本件訴訟之終結，應依民事訴訟法第196 條第2 項，駁回被告此項主張。
⒋被告持結構技師公會之報告主張土木技師公會之報告修補費用過高云云，顯不足採：
經原告比對土木技師公會鑑定報告所列修復費用之數量、單價（原證7 第8001頁）及結構技師公會報告所列修復費用之數量、單價（被證14第00000-00000 、00000-00000 頁）後，發現除後述比較表之第7 、8 、24等3 項目外，其餘項目二公會所認定之修復費用單價均完全相同，其中第24項，結構技師公會認定之修復費用單價反較土木技師公會認定之單價更高，二者金額之差異幾乎均出於所需修復之數量（尺寸）不同所致，由此足見土木技師公會所認定之單價應屬合理。而關於所需修復之數量（尺寸），就本件曾多次赴現場履勘、測量之土木技師公會認定之數量（尺寸），顯較僅於基地外及周圍量測、並未實際測量各項瑕疵尺寸（數量）、僅依書面資料推估之結構技師公會認定之數量（尺寸）更為正確。至於項目7 、8 ，結構技師公會認定之單價較低之依據竟係彰化縣政府工務局工程常用單價參考表（被證14第12011 頁），惟本件施工現場既非坐落於彰化縣，更非彰化縣政府發包之工程，結構技師公會竟引用彰化縣政府工務局之單價參考表為本件單價認定之依據，自無可採。承上述，結構技師公會之鑑定報告正確性既顯有疑義，已無足採，本件關於修復費用之部分，仍應以經鈞院調查明確、並曾多次赴現場履勘及精確測量之土木技師公會之鑑定方為可採。
⒌被告意圖將所有施工瑕疵、不良之責任推給監造人及謝英俊建築師事務所，而主張系爭工程之規劃、設計、監造乃原告親自委託謝英俊建築師事務所承辦云云。惟事實上，原告事前既不認識謝英俊建築師事務所人員，亦不認識系爭建築之簽證建築師饒克偉建築師。原告另與謝英俊建築師事務所簽立規畫設計監造委任契約書，係出於被告黃鏡能所謂工程慣例需要之要求，被告黃鏡能並承認該契約書係由被告黃鏡能用印，故該委任契約書不僅係由被告提供，原告簽署委任契約書後，亦係請友人送往被告全能公司，原告從未與謝英俊建築師事務所人員協商契約書內容或會同簽約，此有為原告將契約書送往全能公司之巫美慧小姐可證，且若非如此，試問被告如何取得應被建築師事務所列為機密文件之事務所與客戶簽署之契約書？何以建築師事務所及建築師之印章竟會交由被告保管使用？則該所謂謝英俊建築師事務所或饒克偉建築師是否被告之「配合」廠商、橡皮圖章，實已不言可喻。原告不欲深入追究此節，被告明知於此，反欲藉口原告另與謝英俊建築師事務所簽立委任契約書，即欲卸責，實有可議。另原告直至見到被告提出黃鏡全之簡歷，其上記載黃鏡全自西元2002年起迄今均任職於謝英俊建築師事務所後，原告對於被告何以要求原告形式上另與謝英俊建築師事務所簽訂委任契約書，方恍然大悟。
㈥關於被告主張鑑定報告之工程款有重複扣款乙節，查鑑定報告之工程款項請領金額鑑估對照表係按工程完工比例、完工程度等鑑定各項目合理之工程款，此與拆除重建及補強修復費用鑑估表所列係因各項目有鑑定報告所認定之各項瑕疵須進行拆除重建及補強等修復，而鑑定所需修復費用等屬不同項目，並無重複問題，被告將之混為一談並無可採。茲就被告主張有重複扣款之各項目陳明意見如下：
⒈被告主張：鑑定報告之工程款項請領金額鑑估對照表（第1003頁）「項次貳、土方工程含以下各項1 、挖土、回填土」認定「合約金額：90,000請領金額：81,000鑑定金額：77 ,033 備註：扣除未施作地梁」，但拆除重建及補強修復費用鑑估表（第8001頁）編號3 已列有挖除10cm回填土，故上開對照表就此項之金額應全數列入，即應列為90 ,000 元，否則瑕疵補正即算全數完工，被告未領得此部分工程款，反再遭扣款乙次，有重複扣款問題，因此鑑定報告就此項短估工程款差額為90,000－77,033＝12,967元云云。然查：
⑴本項被告請領金額為81,000元，卻主張應列為90,000元，反較被告請領金額更高，顯不合理。
⑵依鑑定報告所示，本項鑑定金額為77,033元，係因「未施作地樑」而為扣款，此與拆除重建及補強修復費用鑑估表（頁碼第8001頁）編號3 所列挖除10cm回填土係瑕疵修復之費用分屬不同項目，並無重複，且扣款原因與修復項目二者於文字上已顯然不同，不得混為一談。
⒉被告主張：鑑定報告之工程款項請領金額鑑估對照表（第1003頁）「項次參、結構體工程含以下各項4 、清水模版」認定「合約金額：162,690 請領金額：162,690 鑑定金額：161,542備註：扣除二樓未作樓版」，但拆除重建及補強修復費用鑑估表（第8001頁）編號8 、9 等項已列有「樓版#4鋼筋15cm化學植筋及焊接」「一、二樓版及C2基礎柱RC灌漿」，故上開對照表就此項之金額應全數列入，即應列為162,690 元，否則有重複扣款問題，因此鑑定報告就此項短估工程款差額為162,690 －161,542 ＝1,148 元云云。然查，依鑑定報告所示，本項鑑定金額為161,542 元，係因「二樓未作樓版」而為扣款，此與拆除重建及補強修復費用鑑估表（第8001頁）編號8 、9 等項所列「樓版#4鋼筋15 cm 化學植筋及焊接」「一、二樓版及C2基礎柱RC灌漿」係瑕疵修復之費用分屬不同項目，並無重複，且扣款原因與修復項目二者於文字上已顯然不同，不得混為一談。
⒊被告主張：鑑定報告之工程款項請領金額鑑估對照表（第1004頁）「項次肆、裝修工程含以下各項8 、浴廁PU防水H ＝240cm 」認定「合約金額：4,560 請領金額：4,560 鑑定金額：0 備註：尚未施作」，但實際上已完成，故鑑定報告就此項短估4,560 元云云。然查，鑑定人已明確表示被告就此項尚未施作，被告辯稱實際上已完成云云，自無可採。
⒋被告主張：鑑定報告之工程款項請領金額鑑估對照表（第1005頁）「項次陸、門窗工程含以下各項4 、D4鋁門（被告似誤繕為鋁窗）7 、W1格子鋁窗8 、W2格子鋁窗9 、W3碼格子鋁窗10、W4格子鋁窗11、W5格子鋁窗12、W6格子鋁窗13、W7格子鋁窗15、W9格子鋁窗16、W10 格子鋁窗17、DW1 格子鋁落地窗19、DW3 格子鋁落地窗」認定「請領金額小計：238,830 鑑定金額小計：119,390 備註：僅窗框安裝」，但上開項目不僅門窗框均已完成，且連同部分窗框未作者，窗子均已訂製並付款，僅尚未裝上而已，故鑑定報告就此項短估238,830-119,390=118,900 元云云。然查，鑑定報告已清楚表示因僅窗框安裝，故鑑定金額為119,390 元，且被告已坦承確實完成窗框，縱被告已訂製窗子，惟既未完裝，對於原告並無任何實益，被告之答辯自無可採。
⒌被告主張：鑑定報告之工程款項請領金額鑑估對照表（第1006頁）「項次捌、其他工程含以下各項3 、30cm排水暗溝」認定「合約金額：151,500 請領金額：151,500 鑑定金額：110,595 備註：未粉刷」，但拆除重建及補強修復費用鑑估表（第8001頁）編號20、21項已列有「排水暗溝拆除」「30cm排水暗溝」。故被告主張上開對照表就此項金額應全數列入，即應列為151,500 元，否則有重複扣款問題，因此鑑定報告就此項短估工程款差額為151,500 －110,595 ＝40,905元云云。然查，依鑑定報告所示，本項鑑定金額為110,595
元，係因「未粉刷」而為扣款，此與拆除重建及補強修復費用鑑估表（第8001頁）編號20、21項所列「排水暗溝拆除」、「30cm排水暗溝」係瑕疵修復之費用分屬不同項目，並無重複，且扣款原因與修復項目二者於文字上已顯然不同，不得混為一談。
⒍被告主張：鑑定報告之工程款項請領金額鑑估對照表（第1006頁）「項次捌、其他工程含以下各項4 、20 cm 排水暗溝」認定「合約金額：85,200請領金額：68,160鑑定金額：39,405備註：未粉刷」，但拆除重建及補強修復費用鑑估（表頁碼第8001頁）編號20、22項已列有「排水暗溝拆除」「20cm排水暗溝」，故上開對照表就此項之金額應全數列入，即應列為85,200元，否則有重複扣款問題，因此鑑定報告就此項短估工程款差額為85,200－39,405＝45,795元云云。然查：
⑴本項被告請領金額為68,160元，卻主張應列為85,200元，反較被告請領金額更高，顯不合理。
⑵依鑑定報告所示，本項鑑定金額為39,405元，係因「未粉刷」而為扣款，此與拆除重建及補強修復費用鑑估表（第8001頁）編號20、22項所列「排水暗溝拆除」「20cm排水暗溝」係瑕疵修復之費用分屬不同項目，並無重複，且扣款原因與修復項目二者於文字上已顯然不同，不得混為一談。
⒎另就鑑定報告之工程款項請領金額鑑估對照表（第1002頁）鑑定金額「合計3,757,019 」「項次管理費6%」認定「合約金額：313,783 請領金額：250,209 鑑定金額：225,421 」「項次廢棄物處理費5%」認定「合約金額：35,000請領金額：35,000鑑定金額：22,326」部分，被告主張：共短估395,127 元，加計鑑定之工程款共3,757,019 元，換算被告完工比例約72% 【（395,127 ＋3,757,019 ）/580萬（合約金額）】，故本件管理費加計廢棄物清理費應依該比例調整為（313,783 ＋35,000）×72% ＝251,123 元云云。然查：
⑴被告請領之管理費金額為250,209 元，於上開計算時卻依合約金額313,783 元計算調整後之金額，反較被告請領金額更高，顯不合理。
⑵承前述，鑑定人就鑑定金額並無重複扣款情事，鑑定金額既無庸調整，就管理費及廢棄物處理費亦無調整必要。
㈦並聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文所示。
二、被告則抗辯：
㈠原告僅憑土木技師公會之鑑定報告指被告承攬之工作有瑕疵，並非有據：
⒈原告於97年9 月2 日委託土木技師公會進行工程瑕疵鑑估，土木技師公會未通知被告，而是原告在97年9 月9 日寄達存證信函告知此事，由於排定日期在隔日，被告無法前往乃緊急通知被告黃鏡能之兄黃鏡全（非被告全能公司員工）協助到場關心及表明時間急迫無法立即配合之意旨，又黃鏡全到現場後發覺土木公會技師係受原告委託，僅聽其一面之詞，原告又不斷指責被告工程有問題，黃鏡全無表達意見之機會及能力，故先行離去，其後土木公會技師即未再要求被告說明或提出資料，其鑑定內容皆依原告片面提出之資料為鑑定基礎，難期公正，應由原告舉證其主張之瑕疵確屬存在。
⒉系爭鑑定報告所指瑕疵部分或原因未為真實說明或取得資料不實及不完全，致結論有諸多謬誤，理由如下：
⑴圖說標示不清部分：
①系爭工程之規劃、設計、監造乃原告委託謝英俊建築師事務所承辦，此有規劃設計監造委任契約書可稽，契約書所列委託項目包含建築、設計、結構設計及送審核可（契約書第2
條），解釋工程設計上之疑問亦在其列，是前揭鑑定報告所載建築圖說與結構圖說不一致之情形或有之，但非被告全能公司承攬之範圍。
②上揭圖說不一致部分，被告全能公司依建築圖說施工，俱經有權解釋設計疑問之監造人即建築師查驗完成，且由原告會同申辦勘驗（鑑定書第1318、1320、1325、1326、1328、1329、1331、1333頁參照），並無未按圖施工問題。
⑵未依圖說施工部分，有原證6 之圖說及說明可稽：
①鑑定書所指車庫、陽台地樑TB1、TB4、TB5、TB9、TG1、TG2、TG3尺寸皆30×50㎝ ，但現場高程放樣錯誤未改善仍推倒
鋼筋直接灌漿部分：
依建築圖A3-1（鑑定書第9006頁）剖面圖車庫及陽台亦無標示。
依建築圖A2-1（鑑定書第9005頁）地樑TB1、TB5、TG3與TG4、TG1因車庫、陽台進出須不同高層只是結構圖S-1部標示相同高程（鑑定書第9011頁）致不相符。
故被告全能公司施工時以建築圖為高程依據，配筋亦符合結構圖，即屬按圖施工，並無放樣錯誤問題，鑑定意旨未注意此，乃因對原告委託設計及監造之內容誤解所致。
②鑑定書所指D-3軸線之C2基礎柱放樣錯誤向下偏移約30 ㎝，雖增加主筋卻未與基礎版鑑定，仍將柱與地樑直接灌漿部分：
依建築圖A3-1部面圖（鑑定書第9006頁）C2柱30×50㎝地樑
非周圍部分皆以100×25㎝ 之RC牆同時灌漿，顯未與基礎版
鑑定，已考量柱結構補強功能。
故C2柱放樣錯誤部分之補強無礙於結構之安全，鑑定人未向被告全能公司瞭解補強之作法及要求說明，判斷自非正確。③鑑定書所指結構圖版配筋圖結構版未清楚標示端部配筋情形，現場版筋有多鉤卻未與樑榙接即直接灌漿作業之情形：
結構圖未清楚標示部分，施工時仍應依圖說辦理，並無未按圖施工之情形。
現場版有彎鉤朝上可加強板端部結構，亦無未按圖施工問題，鑑定人未詢問被告全能公司即作出判斷，亦有違誤。
④鑑定書所指建築圖A5/1樓梯剖面解圖之一樓15㎝版底層為10㎝3000psipc原土夯實結構圖版配筋圖之1樓15㎝結構版底層為碎石級配回填夯實，現場版筋卻直接放置於回填土上直接灌漿作業部分：
建築圖與結構圖不一致之情形，被告全能公司依建築圖施工且經監造單位認可，即無未按圖施工問題。
被告全能公司建築圖施工、現場回填比地樑下降10㎝使需打底部分與15㎝樓版同時灌漿完成，鑑定人未詢問被告全能公司，亦未鑽心取樣驗證，即依原告片面指述認「現場版筋直接放置於回填土上直接灌漿作業」，指為未按圖施工，顯有違誤。
⑶施工品質瑕疵部分，鑑定書所指8 項瑕疵，經被告附照片如被證7 ，爰說明如下：
①牆面砌磚垂直、水平度不平整部分：
鑑定報告中所附照片乃完工前之照片，磚牆之鋸齒狀乃在使與混凝土有更多結合，使磚牆更為堅固。
鑑定時磚牆已粉刷完成，水平度已平整（被證7第2項），鑑定人指此為瑕疵，顯有誤會。
②1 樓陽台放樣錯誤導致台面不足裝飾柱一部分懸空（以砌磚襯墊）部分：
裝飾柱既無結構功能，懸空部分以砌磚方式修補，亦無安全顧慮，不影響美觀，無瑕疵可言。
鷹架因配合原告另行施作屋頂工程無法拆除，致收尾工程於鑑定時仍未能施作，不能指為瑕疵。
③混凝土灌漿搗實不足，造成樑柱多處粒料分離，蜂巢及鋼筋外露情形：
斜屋頂施工中須使用坍度底之乾料混凝土造成蜂窩現象，已於粉刷時補作混凝土，而鑑定報告所顯示鋼筋外露乃因灌漿後版厚不同，打石後之照片，屬施工中所照，鑑定前粉刷時已補混凝土保護層，是鑑定時並無鑑定人所指之瑕疵現象。鑑定人並未於履勘時實際查驗，而是依原告提出之施工中照片直接認定，其鑑定內容自非可採。
④下雨天灌漿屋頂被雨水沖刷造成粒料分離，保護層不足鋼筋外露情形：
鑑定人所指情形乃施工中之「半成品」，因屋頂斜度較大，須在用坍度較小之混凝土，漿料較少，看到的都是骨料，並非粒料分離。另所稱鋼筋外露，乃因樓版灌漿時，無法精準其厚度，所以在做粗底時必須敲除多餘部分，以求斜率相同，施工方法並無違反常理，且後續防水及屋頂工程原告已另行發包未施工，實難指該部分施工有何瑕疵。
原告僅把施工中未經被告修整之照片提供鑑定人，不僅未實地勘查，且未如實說明，致有此結果，自非實在。
⑤屋頂粒料分離造成室內滲水及白華水漬現象部分：
原告於施工中另行將屋頂之屋瓦及防水工程發包予第三人東億建材有限公司施作（被證7第9頁）。
防水工程既非被告承攬範圍，且尚未施工，因此產生滲水現象即與被告無關。
⑥2 樓樓梯放樣錯誤致樓版面積不足，亦未改善直接灌漿部分：
該部分被告已另以植筋方式補強後灌漿，且已砌磚承重，並無發生龜裂或破壞現象，足見結構安全無虞，且書房樓板面積並無不足。
鑑定書將被告所施作之修補措施隻字未提，足見鑑定人根本沒有看過現場，並查驗修補措施，而是根據原告片面指述及施工前照片為判斷，自有重大違誤。
⑦排水溝未依圖施作陰井及暗溝未粉刷、排水不良及管路配置不當部分：
此部分說明如被證7第11頁所示。
被告係配合現地施工，並無未按圖施工問題，而管路配置乃配合原告指示大門位置變更，鑑定人未向兩造查明詢問清楚，所作判斷即非正確。
⒊本件雖經土木技師公會補充鑑定，然仍有下列疑義：
⑴圖說標示不清部分：
①本案建物設計及監造乃原告委請建築師辦理，是就建築圖說之疑問已依監造人認同方式施作，即屬合於規定，並不影響被告依約施工之結果。
②施工過程之結果乃經監造建築師查驗表明即為按圖施工，且使照核發前並無變更設計或拆除重作之過程，即足證被告施工並無問題，鑑定人竟指「行政與技術分離」，豈不意指監造及主管機關均未作實質審查？故其推論與事實不符，顯無依據。
⑵未依圖施工部分：
①系爭工程核發使用執照前經原告另行委請政信營造股份有限公司為承造人，然其究有無任何補強更改之施工，抑或僅接續被告之施工而完成工程，即關乎本件瑕疵之有無及原告損害有無之判斷，鑑定人竟以「原告提出之施工計劃說明且未列施工過程」即認與被告施工終端有補強更改，可見鑑定報告問題重重。
②鑑定書所指現場高程放樣錯誤仍推倒鋼筋直接灌漿部分：
鑑定人引用之照片為原告所提供，照片上顯示日期與實際拍攝日期並無法稽核是否相符。混凝土澆置日期有卷附廠商檢附之證明書可稽，鑑定人竟無視此明顯之跡證，空言地樑推倒是在勘驗完後，似意指被告施工有規避監造人員審查，其鑑定有重大違失。
再被告施工之順序乃施工內容經勘驗完畢才進行灌漿等程序接續施工，若被告之施工已涉及結構安全，監造人豈敢無視於此而同意繼續施工，並簽認會勘記錄？鑑定人未有任何數據資料藉以分辨如何有影響結構安全之情形，即空言「推倒鋼筋施工直接灌漿已涉及原設計之安全需求」，與已發生之事實有矛盾。
③補充鑑定事項三部分：
被告提供之施工照片即顯示施工位置，鑑定人未就其疑義請被告補充說明，即不予採用，卻僅採用原告提出之照片，顯非合宜。
被告係依建築圖之標示施工，已如前述，且施工過程中業經監造人員認可，證明施工方式無礙結構安全，且鑑定人未就系爭實難施作之施工方法減損原設計量多少比例之結構安全需求、實際有無影響結構安全等逐一說明，其將「影響結構安全」與「未按圖施工」混為一談，已非可取，且就被告採取之施工方式竟未有依據而直指「無法達到補強效果」，並無引用計算數據。
④補充鑑定事項四部分：
被告採取之施工方式雖與鑑定人所提混凝土工程設計施工設計規範不同，然業經原告委託之監造人認可，且與設計圖說並無不符，自難指有不符約定之瑕疵。
鑑定人所指未符結構安全之判斷，未有何具體數據可資為佐，且推翻原告所委託監造人認定之結果，自非合宜。
⑤補充鑑定事項五部分：
鑑定報告雖質疑保護層是否足夠，然卻未先對兩造說明此點是否爭執及適當採取鑽心取樣方式驗證，則不無疏漏。
被告施工時採取之鋼筋配置工程業經監造人認可並查驗通過，是應認已合於契約約定，鑑定人雖認未按圖施工，然於如何程度下影響結構安全？雖與原結構部分設計不符卻影響建物結構安全之理由及標準何在？並未說明，難令人信服。
⑶施工品質瑕疵部分：
①鑑定事項第一項：
系爭房屋為RC造建築，並非加強磚造房屋，此為兩造所不爭執。
鑑定人亦不否認以加強磚造之方法施工介面結合較好，至於所指保護層不足、蜂窩及斷面大小不一之疑慮，並無證據足以證明，而原告亦未拆除重作及補強，鑑定人指此為瑕疵，顯有誤會。
②鑑定事項第二項：
鑑定人認定磚材與混凝土材之界面「應為砂漿」，故地震容易受損云云，依據何在？其鑑定書後段既記載可用「塗佈水性環氧樹脂」方式增加界面黏結指，若不採植筋方式施作，費用如何？未見鑑定人扣除。
本項瑕疵即使存在，然修補之工序既在被告終止契約之後，自應採扣除合理修補費用方式行之，方屬合宜。
③鑑定事項第三項：
原告提出之照片顯示柱體蜂巢現象僅為邊緣部分產生不平整之現象，並無結構安全疑慮，是被告採取以水泥砂漿填補方式應屬合宜，鑑定人認有結構安全之慮，不知依據何在？其拆除面積及費用如何估算？未見提出說明。
被告主張因打石造成鋼筋外露是指屋頂部分，並未及其他，鑑定人混淆成所有樑柱亦有誤會，屋頂並無粒料分離現象，鑑定人未指明其所認定之依據，自有疏漏。
④鑑定事項第四項：
1樓頂版灌漿日期為97年2月5日、2樓頂版係97年3月3日灌漿（被證11），依氣象局晴雨資料顯示，97年2 月5 日雖下雨，97年3 月3 日為晴天，並未下雨（被證12），鑑定為屋頂有粒料分離現象而作出雨水沖刷之結論，顯與事實不符。
基上所述，被告所辯是使用坍度較小之混凝土確為事實，鑑定人憑原告提供之照片空言猜測，顯見偏頗。
又被告上開施工縱有粒料分離情事，然如何影響結構安全？程度如何？應於如何程度補強？自應有認定之依據，鑑定人空言猜測，自非合宜。
⑤鑑定事項第五項：
鑑定人亦不否認此部分係依原告片面陳述即為之猜測，自不能空言指被告施工有何瑕疵。
上開施工現場確有以植筋方式施工，否則樓版何能承重無虞，鑑定人係未經採驗即作判斷。
⑥鑑定事項第六項：
鑑定人懷疑施工現場有無整地及有無以級配回填自可詢問兩造或取樣驗證，竟空言猜測，已逾越鑑定人之任務，且失其公正立場。
本件鑑定事項既係水溝，自應強調其功能性即效用是否有瑕疵，鑑定人所指品質瑕疵不知為何。
管路配置問題需考量現地施工之合理性，鑑定人未具體指明如何彎頭過多、穿牆過多，實令人不解。
⒋又本件工程係訴外人饒克偉建築師設計及監造，施工過程皆經其查驗通過，饒克偉為原告之代理人，既已承認被告之施工方式，殊無事後另指被告承攬之工作有瑕疵，是原告以土木技師公會之鑑定報告主張工程有瑕疵，即非有據。
㈡原告請求被告黃鏡能與被告全能公司連帶負賠償責任，於法無據：
⒈原告主張被告非營造業，不能承攬工程云云，惟被告承攬系爭工程後另行發包予訴外人承泰翊營造有限公司施工，該公司為合法營造業，被告全能公司自無違反建築法可言，故原告主張：被告黃鏡能應負連帶賠償責任云云於法無據。
⒉原告自97年5 月16日起即遲付工程款，被告早已發函終止系爭契約，本件係原告違約拒付工程款在先，被告全能公司既尚未交付系爭工程予原告，自無不完全給付或瑕疵擔保之問題。
㈢被告可請領之工程款應為1,938,030元：
⒈上開土木技師公會工程款項請領金額鑑估對照表所載被告已完成部分工程金額中（第0000-0000 頁；附表1 ），下列項目之金額有短估之情形，共395,127元：
⑴項次貳、「土方工程含以下各項」「1 、挖土、回填土項目」既認有瑕疵應補挖方而扣款（附表2 編號3 ；鑑定報告第8001頁），自應將此部分工程款先行全數計入，否則瑕疵補正即算全數完工，被告非但未領得此部分工程款，反再遭扣款乙次，顯有重複扣除問題，此部分短估差額為90,000－77,033＝12,967元。
⑵項次參、「結構體工程含以下各項」「4 、清水模版」部分係以2 樓部分樓版未作為由而扣款，然此部分又經列為瑕疵扣款（附表2 編號8、9部分），自應先計入此部分工程款，鑑定報告先予扣除，又由修補費用扣款，顯非合法，此部分差額為162,690－162,542＝1,148元。
⑶項次參、「結構體工程含以下各項」「5、300 psi預拌混凝土部分係以『扣除未施作地樑』及『二樓書房樓版』及『一樓樓版下pc』之瑕疵修補費用為由」，然此部分又經列為瑕疵扣款（附表2 編號4 、9 、24等項），有重複扣除問題，此部分工程款應先計入，差額為440,750 －38 5,323＝55,427元。
⑷項次肆、「裝修工程含以下各項」「7、 屋面舖可樂瓦（含粗粉）部分工程」被告已完成屋面工程，僅係未施作防水及可樂瓦工程，此部分應已完成45 %，原鑑定報告認未舖可樂瓦即全數未予計價，顯有誤會，且此已完成部分（不含防水）鑑定報告認應扣除瑕疵修補費128,832 元（附表2 編號16），若指此部分毫無完成顯不可能，是此部分短估115,425
元，應予計入。
⑸項次肆、「裝修工程含以下各項」「8、浴廁PU防水H： 240㎝」實際上已完成，鑑定報告短估4,560元，應予計入。
⑹項次陸、「門窗工程含以下各項」「4、D4鋁窗」「7、W1格子鋁窗」「8、W2格子鋁窗」「9、W3格子鋁窗」「10、W4格子鋁窗」「11、W5格子鋁窗」「12、W6格子鋁窗」「13、W7格子鋁窗」「15、W9格子鋁窗」「16、W10格子鋁窗」「17
、DW1格子落地鋁窗」「19、DW3格子落地窗」等項目不僅門窗框均已完成，且連同部分窗框未作者，窗子均已訂製並付款，僅尚未裝上而已（被證10），鑑定報告認窗戶未裝故未計價，顯有違誤，被告扣除安裝費而請款，自非無據，此部分短估238,830 －119,930 ＝118,900 元。
⑺項次捌、「其他工程含以下各項」「3、30 ㎝排水暗溝」鑑定報告既認有瑕疵而應扣款（附表2 項次20、21；含粉刷及拆除修補）自應先以完成部分計價，以免發生重複扣款，此部分共短估151,500 －110,595 ＝40,905元。
⑻項次捌、「其他工程含以下各項」「4、20 ㎝排水暗溝」鑑定報告亦認為有瑕疵應予扣款（附表2 項次20、22；含粉刷及拆除修補）自應先以完成部分計價，以免發生重複扣款，此部分短付85,200－39,405＝45,795元。
⑼綜上所陳，土木技師公會之鑑定報告共短估395,127 元，原鑑定報告認定之工程款為3,757,019 元，而被告完成本工程比例約72% 【（395,127+3,757,019)/580萬】，換算管理費及廢棄物處理費，原鑑定金額(313,783+35,000)×72% ＝25
1,123 元，另加上5%稅捐187,851 元，被告終止契約時已完成之工程款為4,591,120 元，扣除已領之2,900,000 元，原告尚應支付被告1,691,120 元。
⒉追加部分，被告尚可請領246,910元：
⑴主臥室浴缸位置配管變更部分，土木技師公會98年11月13日（98）省土技字第6085號（附表4 ）函覆金額為6,550 元，此部分原告雖於96年11月告知要施作，但被告製圖後原告遲未確定，嗣才決定變更，致產生此部分費用。
⑵主臥室蒸汽配管，此部分金額為4,550 元（附表4 項次2 ），追加原因與前項同。
⑶主臥室浴室追加壁燈配管，此部分金額為4,050元（附表4項次3），追加原因與前項同。
⑷2 樓冷氣主機位置變更，此部分追加金額為8,100 元（附表4 項次4 ），冷氣機位置原設計圖固未有之，即無設計不當問題，但原裝設位置係原告指定，嗣要求變更，其自應負擔此部分費用。
⑸1樓廚房窗位置變更，此部分追加費用為13,600元（附表3項次5）。
⑹2樓臥室窗尺寸變更，此部分追加費用為10,500元（附表3項次6）。
⑺2樓臥室窗及更衣間尺寸變更，此部分費用為10,500+10,500+9,600＝30,600元（附表3項次6、7、8）。
⑻1樓車庫追加採光窗等共39,800元（附表3項次9）。
⑼主臥室浴缸台度位置配管變更共3,900元（附表3項次10），此部分原係依原告指示施作，原告要求變更，自屬追加，此部分應由原告負擔。
⑽戶外入口大門追加對講機配管，此部分共8,000元（附表3項次11）。
⑾室內門全部變更木門框，共追加21,500元（附表3項次12）。
⑿快速鐵捲門軌道安裝完成後取消工程，此部分支出10,200元（附表3 項次13），原告主張是被告施作錯誤才取消云云與事實不符。
⒀追加化糞池連接污水管，此部分共15,160元（附表3 項次14），此部分被告非設計者，不承擔設計責任，原告應負擔此部分費用。
⒁洗衣間追加熱水管，此部分共8,600元（附表3項次15）；抿石子變更刷砂漆，此部分共13,600 元（附表3項次16）；圍牆鋼筋超過物價指數，此部分共18,200 元（附表3項次17），被告此部分請求係依合約第19條第1 項約定，符合公平原則。
⒂變更設計製圖費，此部分共30,000元，因被告並無設計責任，故此部分製圖費用即屬追加而應由原告負擔。
⒊綜上，原告應負擔之追加工程款為246,910 元，故原告積欠被告之工程款已達1,938,030 元。
㈣原告主張之扣款金額顯然過高，被告送請結構技師公會鑑定（被證13），發覺土木技師公會鑑定之修補費用（附表2 ）顯有過高及未有計算依據之瑕疵：
⒈拆除1樓版及C2柱RC部分，合理費用為222,092元（被證13及附表5編號1）。
⒉挖除10㎝回填土部分，合理費用為5,226元（附表5編號3 ）。
⒊1樓結構版底10㎝3000psi PC灌漿，合理費用為35,709元（附表5編號4）。
⒋鋼筋綁紮、化學植筋及焊接，合理費用為90,043+1,600+43,400＝135,043元（附表5編號6、7、8）。
⒌1、2樓版及基礎柱RC灌漿，合理費用為112,702元（附表5編號9）。
⒍30㎝排水暗溝，合理費用為67,638元（附表5編號21）。
⒎20㎝排水暗溝修補（含拆除）合理費用為85,200 元（附表5項次22）。
⒏基礎35㎝ΦCCP灌漿補強加固，此部分合理費用為226,800元（附表5編號24）。
⒐附表2項次15「屋頂防水水泥砂漿粉刷」扣款93,000 元，此部分工程係原告另外發包，並不在被告施作範圍內，經被告於計算工程款時扣除（附表1 「項次肆、裝修工程含以下各項7 、屋面鋪可樂瓦（含粗粉）」），自不應向被告主張扣款。
⒑附表2項次18水電管路工程及整修扣款90,000 元，此部分被告已於請領工程款時扣除（附表1 「項次柒、水電工程含以下各項1 、水電工程」），該項被告未請求之20% 工程款即已涵蓋此一項目，鑑定報告再將此部分計入，即有重複。
⒒附表2項次19鋼管鷹架20,860 元，此部分被告於請款時已扣除金額完全相同（附表1 「項次參、結構體工程含以下各項9 、鋼管鷹架」），鑑定人重複扣款有所違誤。
⒓附表2項次20排水暗溝拆除20,150 元，業已包含於被證13之20㎝及30㎝排水溝修補鑑估結果中（附表5 編號21、22），不應重複扣款。
⒔附表2 項次23陰井部分，被告確未施作，但已在請款時扣除（附表1 「項次捌、其他工程含以下各項2 、陰井」），金額共4,800 元，自不應再認有瑕疵而重複扣款。
⒕附表2 項次26「其他」既未有明細，項次13不知用於何處，難以勾稽修補原因及費用，原告又未舉證，此部分應予刪除。
⒖附表2項次5、10、11、12、13、14、16、17等項目，土木技師公會均無計算標準，原告又不配合被告另為鑑定查證，此部分費用亦應刪除。
⒗綜上所述，如認工程有瑕疵，合理之修補費用應為890,410
元（2,092 ＋5,226 ＋35,709＋135,043 ＋112,702 ＋67,638＋85,200＋226,00），為土木技師公會原鑑定金額2,398,201 元之37% ，廢料清理及運什費合理費用為109,009 元×
37% ＝40,333元，稅捐管理費為327,027 ×37% ＝120,999
元，合計共1,051,742元。
⒘結構技師公會之鑑定報告既為專業意見，且係就本件訴訟標的而為，自有證據能力，又適足補充被告先前提出之攻擊方法，自無遲延提出之問題。又土木技師公會之補充鑑定報告書雖係在補充被告先前提出之疑問，然就修補費用是否必要及如何計算，仍未具體表示意見，毫無參考價值，結構技師公會之報告已本於原告及先前土木技師公會現場取得之資料而為判斷，自無違誤。
㈤原鑑定報告系爭建物拆除重建及補強修復費用鑑估表第8001頁，項次24基礎以CCP灌漿補強方式修補費用815,000元部分，不僅其數量係以推估方式得出，而無計算基礎，且該方式要在已完成建物基礎上，每一位置平均施作實際亦不可行。反觀結構技師公會之鑑定採用JS P灌漿補強，有明確計算基礎（鑑定報告第12018 頁以下），且有施作可能，自較可採。
㈥退步言，即使被告施作之工程有瑕疵，被告亦得以未領及追加之工程款共1,938,030 元主張抵銷。
㈦並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如被告受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與被告全能公司於96年6月7日訂立傅氏住宅新建工程工程契約書（見本院卷一第11頁），由被告全能公司承攬原告住宅之新建工程，約定之工程款為580 萬元，原告業已給付290 萬元。
㈡系爭契約書第5 條、第6 條分別約定：「工程期限：一、施工：依雙方協議動工日起240 日工作天完成建築工程」，「可歸責於乙方之事由未能按第5 條規定期限完成施工，每逾期1 天須扣除決算總額千分之一罰款，並以決算總額之百分之20為上限。此項違約金，甲方得自應付價中扣抵」。
㈢原告與謝英俊建築師事務所簽訂規畫設計監造委任契約書（見本院卷一第100 頁），並由建築師饒克偉擔任監造人，該規畫設計監造委任契約書係由被告黃鏡能代理謝英俊建築師事務所用印。
㈣原告於98年1 月15日寄出台北南海郵局第50號存證信函（見本院卷一第43-49 頁）終止系爭承攬工程合約後，另委由政信營造股份有限公司為承造人繼續施工，嗣施工完成業向主管機關申請取得使用執照。
四、本件爭點如下：
㈠系爭工程是否有瑕疵？
㈡如有瑕疵，原告得請求減少價金或損害賠償之金額為何？
㈢被告黃鏡能是否應與被告全能公司就上開金額負連帶賠償責任？
㈣被告全能公司是否應給付工程遲延違約金？
㈤被告全能公司以未領得工程款及追加工程款主張抵銷是否有理？
五、得心證之理由：
㈠就「系爭工程是否有瑕疵」乙節，經審認被告承攬之系爭工程存有瑕疵：
⒈原告主張：被告全能公司之系爭工程有未依契約施作、工程嚴重遲延、外牆及屋頂漏水等瑕疵，原告屢次催告被告全能公司修補，其均置之不理。嗣原告委託土木技師公會鑑定及於本件訴訟繫屬後為補充鑑定，發現系爭工程確實存在有圖說標示不清、未按規定依圖施工、施工過程品質瑕疵等語。⒉被告則抗辯：系爭工程之規劃、設計、監造乃原告委託饒克偉承辦，因此建築圖說不清非被告責任；又被告全能公司已按建築圖之車庫及陽台地樑高度、基礎柱放置、現場版筋放置、原土及碎石夯實回填等施作，並不存在未依圖說施工之瑕疵；另外，土木技師公會鑑定所指施工瑕疵態樣，係被告全能公司施工中之半成品、土木技師公會以照片鑑定並未實際查驗、原告將部分工程發包予第三人、配合現地施工及部分為事後修補等，均非可歸責於被告全能公司等語。
⒊經查，系爭工程經原告委託土木技師公會鑑定，由技師張清雲現場勘查結果，系爭工程存有圖說標示不清、承造商未按規定依圖施工及施工過程品質瑕疵等情事，業據原告提出鑑定報告書1 份附卷可查（見本院卷一第27-40 頁）。茲臚列如下：
⑴圖說標示不清：
①A5/1樓梯剖面詳圖之1F 15cm結構版底層為10cm3000PSI PC.原土夯實；S4\1版配筋圖之1F 15cm 結構版底層為碎石級配回填夯實。
②車庫、陽台之聯合基腳及地樑於A3/1剖面圖未標示，但S1\1結構平面圖、S2\2樑配筋圖、S4\1聯合基腳配筋圖有標示，明顯在結構形式上有差異；即建築圖與結構圖標示不相符。③另S\2 之車庫、陽台地樑尺寸30×50cm在聯合基腳上與其他
地樑應有明顯高程差異，未標示說明。
④S4\1版配筋圖之1F SO 結構版未清楚標示端部配筋錨定情形。
⑵未依圖說規定施工：
①車庫、陽台地樑TB1、TB4、TB5、TB9、TG1、TG2、TG3尺寸
皆為30×50cm，但現場高程放樣錯誤未改善，仍推倒鋼筋直
接灌漿（詳S2\2樑配筋圖及照片）。
②D-3軸線之C2基礎柱放樣錯誤向左偏移約30cm，雖增加6-#6
主筋卻未與基礎版錨定，仍將柱與地樑直接灌漿（詳S2\2樑配筋圖及照片）。
③S4\1版配筋圖之1F SO結構版未清楚標示端部配筋錨定情形；現場版筋有彎鉤卻未與樑搭接即直接灌漿作業（詳S4\1樑配筋圖及照片）。
④A5/1樓梯剖面詳圖之1F 15cm結構版底層為10cm3000PSI PC.原土夯實；S4\1版配筋圖之1F 15cm 結構版底層為碎石級配回填夯實；現場版筋卻直接放置於回填土上直接灌漿作業（詳S2\2樑配筋圖及照片）。
⑶施工品質瑕疵：
①牆面砌磚垂直、水平度不平整。
②1樓陽台放樣錯誤導致台面不足裝飾柱一部分懸空（以砌磚
襯墊）。
③混凝土灌漿搗實不足，造成樑、柱多處料粒分離、蜂巢及鋼筋外露情形。
④下雨天灌漿屋頂被雨水沖刷，造成粒料分離、保護層不足鋼筋外露情形。
⑤屋頂因雨水沖刷粒料分離造成室內滲漏水及白華水漬現象。⑥2 樓樓梯放樣錯誤致使書房樓板面積不足，亦未改善即直接灌漿。
⑦排水溝未依圖說施作陰井及暗溝未粉刷及排水不良；管路配置不當。
⑧水電配管未按圖說及標準配置。
⑷此外，系爭工程存在排水溝之排水方向與設計不符，有無法排水及積水現象之虞；地樑明顯強度不足；建築物基礎覆土深度不足；地樑經鑽心取樣結果抗壓強度不足，對原設計鋼筋量及強度有相對減少、減弱之可能影響，因此研判目前建築物整體結構系統對日後強震發生時有明顯降低抵抗水平耐震強度，及產生傾倒或水平移位之虞（見本院卷一第34、35頁）。另查，負責上開鑑定事宜之鑑定人張清雲係擔任土木技師公會之結構審查委員會之主任委員，自81年起即開始受理一般工程之鑑定等情，亦經鑑定人陳述明確（見本院卷二第35頁），則以鑑定人之豐富資歷觀之，其所為之本件鑑定自有其可信力。
⒋被告抗辯：原告係自行委託饒克偉建築師設計建築執照圖，非被告所設計，鑑定報告所指圖說標示不清與被告無關云云。經查：
⑴建築改良物工程由建築師擔任監造人，其目的除在向主管機關申請相關執照之行政審核事項要求外，也係為了確保施工過程符合專業工程規範之行政管理目的，及保障建築物結構之安全。而本件雖由具建築師資格之饒克偉擔任監造人向主管機關申請建造執照，原告亦與謝英俊建築師事務所簽訂有規畫設計監造委任契約書（見本院卷一第100-104 頁），惟該規畫設計監造委任契約書係由被告黃鏡能交與原告，並由被告黃鏡能代謝英俊建築師事務所用印乙節，為被告所自承，至饒克偉經本院傳訊並未到庭，被告表示：饒克偉不願到庭等語（見本院卷三第66頁），而據原告陳稱：其自始至終不認識饒克偉，也沒看過饒克偉出現在工地現場等語，可知原告與饒克偉間未曾就契約內容有所磋商或討論，是自不能僅因原告簽立有形式上之規畫設計監造委任契約書，即認饒克偉係受原告委任，本件工程之設計與被告無關云云。況據被告黃鏡能提出其兄黃鏡全之簡歷觀之（見本院卷一第75頁），其任職於謝英俊建築師事務所，因謝英俊建築師事務所非位於桃園，故委託任職於大偉建築師事務所之饒克偉辦理本件簽證及監造業務（見本院卷三第85頁反面被告陳述），由上可知，饒克偉應僅係出具名義擔任監造人，係為便於建造執照之申請，並非真正由其為系爭工程擔任建造執照圖之設計。再觀系爭工程契約第4 條工程範圍、第8 條有關合約範圍約定：「本合約包括合約條文、設計施工書圖及預算書」、第10條有關設計及工程變更約定：原告有權要求被告全能公司修改設計等內容（見本院卷一第12-15 頁），亦可見被告全能公司非僅承攬工程之施工，尚包括圖說之規劃、設計之前置程序及後續使用執照申請等，是系爭工程建築圖、結構圖之設計存在有如鑑定報告所稱之上開瑕疵，應為被告全能公司之責任。
⑵就系爭工程「圖說標示不清」部分，被告雖再抗辯：系爭工程已核發使用執照，是否仍有圖說標示不清之疑慮乙節，鑑定人於補充鑑定時亦已認定：「使用執照之辦理事屬建築師權責，時間亦在鑑定之後，故使照取得與否與原鑑定之『圖說標示不清』說明無關」等語（見補充鑑定報告書第4 頁倒數第8 行至倒數第6 行）。綜上，被告抗辯：圖說標示不清非其責任云云並非可採。
⒌被告復抗辯：就未依圖施工及施工瑕疵之情形，均非其責任云云。據本院再囑託土木技師公會為補充鑑定，經張清雲、金信良技師於98年7 月17日前往現場進行會勘，出具補充鑑定結果（見補充鑑定報告書第4-18頁），並經鑑定人到庭證述（見本院卷二第33-38 頁），及再為補充結論（見本院卷二第56-59 頁）如下：
⑴就未依圖說規定施工部分：
①補充鑑定事項：系爭工程已核發使用執照，是否仍有未依圖說規定施工之疑慮？
補充鑑定報告表示：依【原鑑定報告書附件之1301】可知被告全能公司主動於97年7 月30日以存證信函通知解約，距98年4 月29日請領使用執照【詳附件㈥原告提供補充鑑定資料6019】已近9 個月，期間原告委請律師曾要求被告全能公司就瑕疵部分修繕未果，故委託該會進行施工品質鑑定【詳附件㈥原告提供補充鑑定資料6001】，於後變更政信營造股份有限公司為承造人（請領使用執照之承造人），並就為請領使用執照提出施工計劃說明【詳附件㈥原告提供補充鑑定資料6004】由政信營造股份有限公司承做，其內容已與被告全能公司之施工終端有所補強更改，故未依設計圖說規定施工仍應以原鑑定時間為準，使用執照取得與否與原鑑定之「未依圖說規定施工」說明無關等語（見補充鑑定報告書第4
、5 頁）。是鑑定當時已存在如鑑定報告所認定之未依圖施工瑕疵，自不因原告嗣後委任他人繼續施工並取得使用執照，使被告因而免其責任。
②補充鑑定事項：本件是否已依本案建築圖說內容施工？如此是否高程並無錯誤？建築圖說與結構圖內容不一致，而由監造人員解釋並經主管機關完成查驗，是否容許？
補充鑑定報告表示：【原鑑定報告附件㈨9022～9023、附件1219～1226】照片為原告提供，再查96年11月7 日地樑綁紮完成未組立模板【原鑑定報告書附件1219】，同月8 日基礎勘驗【原鑑定報告書附件1318】，當日澆置基礎混凝土10 m3 【原鑑定報告書附件1323、1324】，但從原鑑定報告書【附件1220～1222】研判澆置時間為同月13日或14日，除混凝土澆置時間矛盾外，地樑推倒後澆置混凝土為事實且時間點在勘驗完後。本事件應為遷就車庫及陽台高程而為之，即使有窒礙難行之處（建築圖與結構圖連結不明確），正常程序應建請監造單位說明、確認方得施工（不能片面單以建築圖或結構圖為主），並於混凝土澆置前完成勘驗。若勘驗當時已有地樑推倒而由監造人員解釋並經主管機關完成查驗，其容許之解釋應由監造人員及主管機關勘驗人員說明；【附件㈤被告提供補充鑑定資料5007】說明⑶謂：「施工以建築圖為高程依據，配筋量以結構圖為依據，並非現場高程放樣錯誤」，原鑑定意旨如前段說明，惟非僅配筋量以結構圖為依據，「配筋形式、構造、數量皆應以結構圖為主」，故推倒鋼筋直接灌漿已涉及原設計之安全要求（見補充鑑定報告書第6 頁）。
被告雖抗辯：鑑定人所引用之照片為原告提供，照片上顯示日期與實際拍攝日期並無法查核是否相符，鑑定人即引用之，且混凝土澆置日期有卷附廠商檢附之證明書可稽，鑑定人空言地樑推倒是在勘驗完後，似意指被告全能公司施工有規避監造人員審查，其鑑定有重大違失云云。然鑑定人張清雲、金信良已到庭證述：「依補充鑑定報告5035、5041頁之施工日誌記載可知，97年2 月5 日至97年5 月6 日間，並無模板、混凝土之進場，故被告表示97年3 月3 日有灌漿之事實無法認定」，「依原鑑定報告1221、1222頁照片，可知顯然違反技術規範且與設計圖嚴重不符，即可知道影響結構安全，無須經由取樣、驗證即可知，理論上應拆除重做，因地樑不能這樣做」等語明確（見本院卷二第36頁）。從而，系爭工程車庫、陽台地樑TB1 、TB4 、TB5 、TB9 、TG1 、TG2
、TG3 之部分，現場高程放樣錯誤，推倒鋼筋直接灌漿之未依圖說規定施工之瑕疵，堪可認定。
③補充鑑定事項：如承攬人已依鑑定書第9006頁C2柱30×50cm
地樑外周圍部分皆以100×25 cm之RC牆同時灌漿，雖未與基
礎版錨定，然是否已符合結構安全之考量？
補充鑑定報告表示：【附件㈤被告提供補充鑑定資料5009】施工照片位置不明，該照片之牆模似在外圍，而所謂「D-3
軸線之C2柱【原鑑定報告書附件1224】」係在室內。依結構計算書【原鑑定報告書附件1139】結構系統說明本建築物採鋼筋混凝土樑柱構架系統，即表示樑柱接頭之配筋須符合韌性設計之要求，除主筋要求錨定之外【原鑑定報告書附件1132柱筋錨定詳圖】，箍筋亦需符合135 度彎鉤及錨定長度。地梁外圍加設R.C 牆係因地梁高度之位置錯誤（基礎版頂G.L.面距1 樓版頂為1m，梁深50cm，故梁底與基礎版頂間應有50cm，對照【原鑑定報告書附件㈨9006剖面圖】、【原鑑定報告書附件1219照片】），造成梁下牆上且牆高1m亦未錨定於基礎內（包括室內R. C牆未與基礎版錨定【詳原鑑定報告書附件1220】，結構行為已非為牆體結構），再考慮覆土壓力，牆體受力後因未與基礎版錨定導致力量直接傳遞至柱底，增加柱底剪力，此時更突顯樑（地樑）柱接頭之重要。故地樑外周圍部分皆以100 ×25 cm 之RC牆同時灌
漿但未與基礎版錨定，無法達到結構補強效果，僅提供抵抗覆土側向壓力之用（見補充鑑定報告書第7頁）。
被告雖抗辯：被告提供之施工照片即顯示系爭施工位置，鑑定人未就其疑義請被告補充說明，即不予採用，卻僅採用原告提出之照片，顯非合宜，且被告係依建築圖之標示施工，業經監造人員認可，證明施工方式無礙結構安全，鑑定人未就施工方法減損原設計量多少比例之結構安全需求及實際有無影響結構安全逐一說明云云。經查，被告到庭時陳稱：「原有12根D-3 軸線之C2基礎柱，但其中4 根放樣錯誤，我多補上2 根，成為14根，但均是在錨定在地樑上，非在土壤上，且有以RC牆作為補強」等語（見本院卷二第36頁），惟據鑑定人張清雲、金信良證述：「依原鑑定報告書第1220頁照片可知，此部分工程與設計圖有所違背，補充鑑定報告書第7 頁亦已有詳細說明，故理論上應拆除重做，無減損比例計算之可言」、「此部分鑑定是依被告所提供之照片（參補充鑑定第5009頁），與原鑑定報告之9004頁平面配置圖做比對，得出鑑定結果。依目前資料顯現不出被告上開所述之柱子的數目及位置，且補強作業並非隨意增加柱子或牆面」等語明確（見本院卷二第36-37 頁）。則依鑑定人所述，鑑定人係依被告所提供之照片所為鑑定，且D-3 軸線之C2基礎柱放樣錯誤，並直接灌漿已生結構安全之瑕疵。
④補充鑑定事項：如現場版筋實際有多鉤朝上之施工方式以加強版端部結構，是否符合結構安全？與圖說有無抵觸？
補充鑑定報告表示：被告對於本項並無照片佐證版筋實際有多鉤朝上之施工方式，即使多鉤朝上亦不知錨定於何處。原鑑定報告書所指「結構圖版、配筋…，現場有多鉤卻未與梁搭接…」係為【原鑑定報告書附件㈨9023】下半部之九張照片，意旨版端部鋼筋未錨定於樑內，如【原鑑定報告書附件11 29 】版配筋圖之S1版、S2版端部。依混凝土工程施工規範及解說5.1.3 及混凝土工程設計規範及解說6.4.3 ：「所有垂直於不連續邊之正彎矩鋼筋必須延伸至版邊，並至少延伸15cm直伸或彎鉤埋入邊梁、牆或柱內」、6.4.4 ：「所有垂直於不連續邊之負彎矩鋼筋必須以彎折、彎鉤或其他方式錨定於邊梁、牆或柱內，其在支承面之伸展長度應符合第5 章之有關規定」，就本案樓版版端未錨定於邊樑，當覆土產生壓密沉陷，樓版與牆間混凝土界面（彎鉤未錨定處）極易產生裂縫，長久接觸土壤導致鋼筋銹蝕，樓版裂縫加深甚至穿透，故未符合結構安全。圖說沒有標示故無與圖說抵觸問題，然施工單位基於專業（對規範之了解），更應謹慎建請設計單位說明圖說沒有標示處，以確保工程品質（見補充鑑定報告書第8 、9 頁）。
被告雖抗辯：被告採取之施工方式雖與鑑定人所提混凝土工程設計施工設計規範不符，然此施工方式業經原告委託之監造人認可，自難有不符約定之瑕疵，至鑑定人所指未符結構安全之判斷，未有何具體數據可資為佐，自非合宜云云。惟本件監造人即饒克偉建築師係被告全能公司所覓得已如前述，被告抗辯：施工方式業經原告委託之監造人認可，是本項施工瑕疵應歸責於原告云云，洵無可採。另據鑑定人張清雲證述：「依原鑑定報告之9003頁照片，因與標準數計規範及作業嚴重不符，並非部分不符，係全面性不符，我提出公會施工規範標準圖說共10頁（見本院卷二第45-54 頁），此是標準規範轉為圖面，以此標準圖面第9 頁中間上面格內左上角之施工方式為藍本，本件被告之施工，勢必影響結構安全，不是差一二根樑的問題，也不是計算認定減損結構安全多少比例之問題。我做技師多年，還沒有看過本件9023頁的施工」等語明確（見本院卷二第37頁）。從而，現場版筋有多鉤未與樑搭接，已影響結構安全，具未依圖說規定施工之瑕疵，堪可認定。
⑤補充鑑定事項：如被告僅按建築圖施工，而現場回填比地樑下降10cm，使需打底部分與15cm樓版同時灌漿完成，是否仍屬按圖施工範圍？
補充鑑定報告表示：樓版係屬結構，本應依結構圖施作，建築圖並未標示鋼筋配置情形，應無法「僅按建築圖」施工。建築圖中標示10cm 3000psi pc 【原鑑定報告書附件1121】，用意在於使混凝土版不直接接觸地面土壤且確保保護層足夠，爰此，混凝土工程設計規範及解說13.6.1規定對於版結構澆置於土壤或岩石上或經常與水及土壤接觸者，鋼筋之最小保護層厚度為75mm。由【附件㈤被告提供補充鑑定資料5011】之照片顯示確如被告所述「使需打底部分與15cm樓版同時灌漿完成」，惟墊塊高度（保護層厚度）則無法判定是否足夠。該照片缺失為上下層鋼筋重疊，除不符版結構設計行為（蓋1 樓版為承載上部所有重量對土壤所受之反壓，故與地梁交接處之上層鋼筋至為重要，此部分已影響結構安全），亦屬未按圖（結構圖）【原鑑定報告書附件1129版配筋圖S0】）施工範圍。此部分之樓版需拆除、植筋於樑內後，重新依規範搭接鋼筋、澆置混凝土（見補充鑑定報告書第9 、10頁）。
被告雖抗辯：鑑定報告質疑保護層是否足夠，然卻未適當採取鑽心取樣方式驗證，不無疏漏，且被告施工時採取之鋼筋配置工程業經監造人認可並查驗通過，是應認已合於契約約定云云，被告到庭復稱：「我有灌7.5 公分混凝土的保護層」、「依原鑑定報告1129頁，與原告之合約內容有雙層筋之約定，但就雙層筋之施作方法並無約定，所以我如此做，是符合一般作業規範」、「據我所知，公共工程才需要完全符合規範，一般私人的建案是有其他的便宜措施及慣例作法，但不表示結構並不安全」等語（見本院卷二第38頁）。然監造人饒克偉有無實際到場監造乙節業據原告否認，而本件規畫設計監造委任契約書係由謝英俊建築師事務所與原告所簽立，只是委由大偉建築師事務所之饒克偉辦理簽證及監造業務，饒克偉應僅係出具名義擔任監造人，為便於建造執照之申請，而未真正執行監造業務業如前述，是被告抗辯：鋼筋配置工程業經監造人認可並查驗通過云云並無可採。再據鑑定人張清雲、金信良證述：「原鑑定報告書1140頁，依此入土深度計算容許承載力是夠的，但本件已改變入土深度，會影響土壤承載力，而土壤承載力不能大過容許承載力」、「另就補充鑑定5011頁照片來看，原本是雙層筋設計，施工的下層筋應在箍筋下方穿出地樑，上層筋應在樑主筋上方，然後一體澆築，但照片顯示上下層筋集中於已澆築完成之樑上方，與設計及施工規範不符，影響鋼筋應力之傳遞」等語明確（見本院卷二第37、38頁）。再就本項雙層筋施作之鑑定標準，鑑定人張清雲、金信良並證稱：「本件是以基本規範的作法為鑑定，而此規範作法是一般工程所採行的，並非採高標準或較嚴格，也不分是公共工程或私人之建案」等語無訛（見本院卷二第38頁）。是本項保護層是否足夠雖無法判定，惟樓版鋼筋之施作方法不符結構設計之基本規範，亦未按結構圖施工，故被告抗辯：本項施作方法符合一般作業規範云云，並非可採。
⑵就施工品質瑕疵部分：
①補充鑑定事項：如依附件1照片及說明之實際施作內容判斷
，是否仍有瑕疵？
補充鑑定報告表示：原鑑定報告書謂牆面砌磚垂直、水平度不平整係依據【原鑑定報告書附件㈨9024】照片認定，即使為施工中未完成階段，經粉刷後垂直、水平度已平整，本項仍屬瑕疵。至於被告稱「磚牆不平整鋸齒狀用意在與柱之混凝土更多結合，磚牆更為堅固」之說明，其為加強磚造建築之施工方式而非R.C 造建築之施工方式（本建築之設計為R.C 造，即梁柱版結構完成再砌磚），雖介面結合較好，但較容易產生保護層不足、蜂窩及斷面大小不一、不足之狀況，如【原鑑定報告書附件㈨9024、原鑑定報告書附件1233】，概加強磚造是以磚構造為主，梁柱係為圍束輔助之用，與R.C 造之純構架系統（構件斷面需保持連續、平整）觀念截然不同（見補充鑑定報告書第10頁）。
被告雖抗辯：鑑定所指保護層不足、蜂窩及斷面大小不一之疑慮，實際並無任何證據足以證明云云語。惟鑑定人本項鑑定係依據原鑑定報告書附件1229、1233、1280、1281照片，照片即顯示因磚砌成鋸齒狀，又混凝土未能搗實，在磚凹處極容易使混凝土料粒不易進入造成蜂窩，有土木技師公會覆函在卷可查（見本院卷二第57頁）。是混凝土未能搗實情形下，造成保護層不足、蜂窩及斷面大小不一，以致牆面砌磚垂直、水平度不平之瑕疵，足堪認定。
②補充鑑定事項：是否可待鷹架拆除後以砌磚方式修補？施工費用為何？
補充鑑定報告表示：本項施工品質瑕疵係指裝飾柱下原施工為R. C牆卻因放樣錯誤導致裝飾柱下局部以砌磚襯墊。雖裝飾柱無結構功能，惟磚材與混凝土材為相異材質，其之間黏結介面應為水泥砂漿，極易因地震震動造成介面鬆脫裂損，砌磚部分可能因而受損，需經常修補，故待鷹架拆除後以砌磚方式修補為不可行。建議移除磚塊後於牆面打毛、組立單側模板，於灌注混凝土前塗佈水性環氧樹脂或植筋，以增加界面黏結性，該處理方式費用約在12,000～15,000元之間；至於被告所稱「未完成工作非施工品質瑕庛」，蓋本處放樣錯誤導致之瑕疵為事實，否則不必「以砌磚方式修補」，當然不因未做粉刷而消除本項瑕疵之認定。瑕疵之修繕應採取正確方式為之，而非僅以修飾作為處理方式（見補充鑑定報告書第11頁）。
被告雖抗辯：鑑定人認定磚材與混凝土材之界面應為砂漿，之依據何在？其鑑定書既記載可用塗佈水性環氧樹脂方式增加界面黏結性，若不採植筋方式施作，費用如何？未見鑑定人扣除云云。惟鑑定人以原鑑定報告書附件㈨9024第2 列第2 欄照片顯示磚與R.C 牆間有界面，判定此界面縫隙不可能以混凝土填補，故研判為水泥砂漿（當然亦可能未填補）。又塗佈水性環氧樹脂或植筋均是增加界面黏結，兩者費用相差無幾乙節，亦有上開土木技師公會覆函可稽（見本院卷二第57頁反面）。
③補充鑑定事項：鑑定報告書所指混凝土灌漿搗實不足，造成樑、柱多處粒料分離，蜂巢及鋼筋外露部分，是否屬施工中會有之現象？施工後是否已修補完成？如已修補完成，是否有結構不安全之虞？何以判斷需拆除重新施作？其依據為何？具體部位為何？
補充鑑定報告表示：樑、柱多處產生粒料分離，蜂巢及鋼筋外露現象係因混凝土澆置時未充分搗實之結果，屬結構安全之施工品質瑕疵。混凝土之搗實應依混凝土工程施工規範及解說9.4 「搗實與墁平」章節處理，施工規範之用意即在避免澆置混凝土後產生粒料分離、蜂窩、鋼筋外露之現象發生，故產生本項所述現象實屬應避免發生之施工品質瑕疵，即使發生亦不應為施工常態。本案發生粒料分離，蜂巢及鋼筋外露現象非為偶有，搗實不足至為明顯，當然不屬「施工中會有之現象」；本項施工品質瑕疵之修復補強方式為：敲除粒料分離、蜂窩處混凝土，重新組立模板再灌注環氧樹脂砂漿或無收縮水泥砂漿，俟硬固拆模後再行粉刷（粉刷之水泥砂漿不得視為填充之結構材料）。查工程契約書【原鑑定報告書附件1134】中載明：「結構體灌漿的混凝土不可加水，也不應出現不密實的蜂巢現象，若出現則必須在拆模後立即以結構性砂漿填補」。依【附件㈤被告提供補充鑑定資料5044】表編號2 之疑義說明第2.項：『蜂巢已以1 ：3 水泥砂漿填補完成』，蓋1 ：3 水泥砂漿非為結構材料，故當屬未修補完成，亦有結構安全之虞；至於「何以判斷需拆除重新施作？」，原鑑定報告書並未提及，詳【原鑑定報告書結論與建議項㈣1.】，故【原鑑定報告書附件㈧8001鑑估表】編號2 項目應修正為『敲除屋頂及梁柱等蜂巢、粒料分離、表層之劣質混凝土』，編號16項目應修正為『屋頂及梁柱等蜂巢、粒料分離、表層之劣質混凝土敲除後之無收縮水泥砂漿灌注』。另【附件㈤被告提供補充鑑定資料5015】之說明⑴「使用坍方低之乾料混凝土造成蜂巢現象」實不應發生，而說明⑵指樓版因打石造成鋼筋外露，與「混凝土灌漿搗實不足，造成樑、柱多處粒料分離，蜂巢及鋼筋外露」之說明無關（見補充鑑定報告書第12、13頁）。
被告雖抗辯：原告提出之照片顯示柱體蜂巢現象僅為邊緣部分所產生不平整之現象，並無結構安全疑慮，是被告採取以水泥砂漿填補方式應屬合宜，鑑定人率認有結構安全之慮，不知依據何在云云。惟鑑定人已明確指出：「本案蜂窩處位置相當多，如原鑑定報告書附件㈨9025、附件1228、1229、1230、1231、1232、1233、1234、1279、1280、1281、1282、1283、1284、1285、1286、1287、1289等，可以肯定為搗實不足造成，除導致整體混凝土強度降低或強度變異性過大，尤其在屋頂版，雨水會積在蜂窩裡產生原鑑定報告附件1235、0000-0000 滲漏水情況。有些蜂窩現象甚至於已造成鋼筋外露且在柱結構上。『似僅邊緣不平整』之說法過於偏頗。原設計混凝土強度，彈性模數E 、慣性矩I 等參數因施工產生大量蜂窩不密實而改變，當然影響整體結構安全（參數已不符合原設計要求條件）。故施工規範遵守之重要性是為設計規範把關，可以說施工品質安全設計的保障。原鑑定報告書附件1134係屬合約之一部份，可見蜂窩之於結構影響頗巨，然施工單位仍僅以1 ：3 水泥砂漿填補（砂漿強度遠低於環氧樹脂砂漿強度，環氧樹脂砂漿強度比混凝土設計強度高，故作為修復材料），無法達到修復效果」等情，有上開土木技師公會覆函在卷可查（見本院卷二第57頁反面、第58頁）。足徵蜂窩形成為被告全能公司混凝土搗實不足所致，其所為修補亦未完成，是系爭工程有本項瑕疵亦可認定。
④補充鑑定事項：鑑定報告書所指下雨天灌漿屋頂被雨水沖刷粒料分離造成室內滲漏水及白華水漬現象之情形，依據之判斷資料為何？如被告施工中使用坍度較小之混凝土及因灌漿厚度關係做修整，而發生上開現象，是否可能？如屋頂須另作防水層及屋瓦，上開現象並經修飾完成，是否仍為瑕疵？補充鑑定報告表示：本項所述係依【原鑑定報告書附件㈨9025】左下2 張照片及【原鑑定報告書附件1249、1251】照片，併原告之說明（混凝土澆置當天有下雨）。查中央氣象局2008年桃園氣象站逐日雨量資料【詳附件㈦摘錄中央氣象局資料】，比對【原鑑定報告書附件1318、1320、1329、1330】及【附件㈤被告提供補充鑑定資料5035、5041】建築物施工日誌，1 樓斜屋頂及屋頂版（2 樓頂版）混凝土澆置時間應各為97年2 月5 日及97年5 月6 日，均有下雨情況（97年2 月5 日降雨量38公厘，97年5 月6 日降雨量16公厘）。【原鑑定報告書附件1249】照片拍攝日期為2008.3.15
，為97年2 月5 日1 樓斜屋頂混凝土澆置之後，當日雨量不小，故造成雨水沖刷骨料析出如照片所示。被告說明「因屋頂斜度較大，需要用坍度較小之混凝土，漿料較少，看到的都是骨料，並非粒料分離。」，如【附件㈤被告提供補充鑑定資料5018】，1 樓斜屋頂斜度並不大（2 樓頂板屋頂斜度確實較大），故1 樓斜屋頂之混凝土澆置（與2 樓版同時澆置）應不至於更改坍度（被告提供混凝土資料並無坍度試驗記錄），縱使更改坍度，經搗實後應不致產生「看到的都是骨料」之情形，反而是雨中澆置混凝土才極容易產生骨料露出之情形（因新伴混凝土表面水泥漿體流失）；被告說明「另所稱鋼筋外露，實因為樓版灌漿時，無法精準其厚度，所以在做粗底時必須敲除多餘部分，以求斜率相同」，即使須打石修飾，也必需考慮鋼筋外露保護層不足問題，亦表示鋼筋綁紮位置或模版組立時有較大誤差，以至於樓版灌漿時無法精準其厚度需打石修飾而使鋼筋外露。使用坍度較小之混凝土較容易（尤其是2 樓頂版斜率較大）因搗實不足產生混凝土不密實或因搗實時間過久產生粒料分離情形，故被告施工中使用坍度較小之混凝土而發生上開現象，是屬可能，但如前開第㈢項說明，澆置混凝土應避免產生粒料分離、蜂窩、鋼筋外露之現象發生，為混凝土施工最需注意之基本規定。另因灌漿厚度關係需做修整，則必需考慮鋼筋外露保護層不足問題；上開現象屬結構瑕疵，其修繕須循結構修復補強方式為之，僅以粉刷修飾，瑕疵仍在，更不因屋頂須另作防水層及屋瓦而掩蓋本項瑕疵（見補充鑑定報告書第14、15頁）。
被告雖抗辯：1樓頂版灌漿日期為97年2月5日、2樓頂版係97年3月3日灌漿（被證11），依氣象局晴雨資料顯示，97年2
月5 日雖下雨，97年3月3日為晴天，並未下雨（被證12），鑑定為屋頂有粒料分離現象而作出雨水沖刷之結論，顯與事實不符；且被告上開施工縱有粒料分離情事，然如何影響結構安全？程度如何？應如何補強？自應有認定之依據，鑑定人係空言猜測云云。惟查，鑑定人認為粒料分離現象以清晰照片目視即可所知，不需檢驗，如同蜂窩現象，其影響結構安全如同蜂窩等情，有上開土木技師公會覆函在卷可查（見本院卷二第58頁）。本項鑑定結論在於被告全能公司因混凝土搗實不足或搗實時間過久，造成粒料分離現象，與是否下雨導致雨水沖刷並無關連，是被告主張：鑑定人採認之氣象資料有誤云云，應不足採。
⑤補充鑑定事項：鑑定報告書所指2 樓樓梯放樣錯誤致書房樓板面積不足，亦未改善即直接灌漿部分，認定依據為何？被告是否已以植筋方式補強後灌漿，並砌磚承重？如有，是否仍有改善之必要？理由為何？
補充鑑定報告表示：本項之認定係依據【原鑑定報告書附件1225、1226】照片及原告之陳述。98年7 月17日前往現場會勘，該部分均已裝修完成，且無法經鋼筋探測了解是否有依植筋相關規定植筋，被告提供書面資料亦未提出改善中之施工照片，除經打除檢視，無法認定已以植筋方式（須符合規範）補強後灌漿。依工程慣例，雙造（起造、承造）認定之工程瑕疵修復補強，需由承造人責成相關施工人員就瑕疵之修繕前、中、後，會同起造、監造單位拍照並於施工日誌中紀錄（見補充鑑定報告書第16頁）。
被告雖抗辯：鑑定人不否認此部分係依原告片面陳述即為猜測，自不能空言指施工有何瑕疵云云。然查，鑑定人認為本項爭議之解決，建議現場打除檢視是否有植筋並依規範施作，此有上開土木技師公會覆函在卷可查（見本院卷二第58頁及反面）。是不論被告全能公司是否以植筋方式為補強，是否符合相關規範，然系爭工程之2 樓樓梯放樣錯誤導致書房樓板面積不足之瑕疵，為原鑑定報告所確認，即已足徵被告全能公司有本項施工瑕疵。
⑥補充鑑定事項：鑑定報告書所載：排水溝未依圖說施作陰井及暗溝未粉刷，排水不良及管路配置不當部分，被告依附件2 之照片及說明，是否即無本項瑕疵？如仍有本項瑕疵，原因為何？
補充鑑定報告表示：【原鑑定報告書附件㈨9004】壹層平面配置圖圖示圍牆與水溝非共構且有設置陰井，由被告本項之說明⑴、⑷【詳附件㈤被告提供補充鑑定資料5023～5025】確與原圖說不符，且施作陰井及暗溝未粉刷亦為事實。被告說明「因基地現況前後高差約60cm，…」，本案鑑定人認為若有經過整地，應不至於無法施作圍牆基礎而需變更，且原設計圍牆基礎係置於土壤內，30公分高之被動土壓較直接放置於土壤上更能抵抗滑移及傾倒（依施作圖面50公分高之主動土壓為額外增加之壓力）。被告說明「水溝磚造未粉刷是為利回填土之透水功能，減少側向土壓」，除非回填區域（與溝牆接觸面）為級配，否則其透水功能反會帶走土壤顆粒造成掏空；本項所指為「施工品質瑕疵」，與功能性無相對關係，如【原鑑定報告書附件1258】照片，其非陰井，為被告說明之預留清潔孔蓋，就算能符合功能性，但施工品質不良確為不爭事實；而所謂管路配置不當，係指管線之配置彎頭過多、穿牆過多，甚至鑿牆而過【原鑑定報告書附件㈨9026左下角落照片】，顯然未預先規劃。讓管線儘量合流共同出管，使對外管線精簡，是為治本之道。即使大門位置變更，亦不應鑿牆而過，故不因未完成工程而無本項瑕疵（見補充鑑定報告書第17頁）。
被告雖抗辯：鑑定人懷疑施工現場有無整地及有無以級配回填，自可詢問兩造或取樣驗證，竟空言猜測逕為有利原告之認定，已逾越鑑定人之任務，而本項鑑定既係水溝，自應強調其功能性即效用是否有瑕疵，鑑定人所指品質瑕疵不知為何？管路配置問題需考量現地施工之合理性，鑑定人未具體指明如何彎頭過多、穿牆過多實令人不解其義云云。惟鑑定人已指出：「補充鑑定報告書係對現場施作及原合約施作方式為比較說明，且管線施作之動線問題應在規劃時即應有定案，不應於施工時才考慮」等情，有上開土木技師公會覆函在卷可查（見本院卷二第58頁反面）。鑑定結果認為因被告全能公司未整地，始導致無法施作圍牆基礎而需變更等情形，是此部分有施工品質不良之瑕疵亦可認定。
⒍綜上所述，原告主張：系爭工程存有可歸責於被告全能公司之圖說標示不清、未按規定依圖施工、施工過程品質瑕疵等情形堪信為真正。
㈡就「如有瑕疵，原告得請求減少價金或損害賠償之金額為何」乙節，經審認原告請求被告全能公司給付1,541,620 元及遲延利息為有理由：
⒈原告主張：被告全能公司承攬系爭工程有上開瑕疵，經原告多次催告其修補改善，被告全能公司均置之不理，經委請土木技師公會鑑定後，業已認定系爭工程之工程款應僅為4,192,617 元，原告爰依民法第494 條規定請求減少報酬至鑑定金額；又因系爭工程之瑕疵，經鑑定原告所受損害為2,834,237 元，依民法第495 條第1 項規定，原告亦得請求被告全能公司賠償，而本件工程原告業已給付被告全能公司工程款2,900,000 元，兩相抵銷後，被告全能公司尚應賠償原告1,541,620 元及遲延利息等語。
⒉被告則抗辯：土木技師公會鑑定報告已短估395,127 元，經原鑑定報告認定之工程款為3,757,019 元，而被告完成本工程比例約72%【（395,127＋3,757,019）÷580萬】，加計原
鑑定金額所列管理費及廢棄物處理費251,123元【（313,783＋35,000）×72%】，另加上5%稅捐187,851元，終止系爭工
程契約時已完成之工程款為4,591,120元，扣除已領之2,900,000元，原告尚應支付被告全能公司1,691,120 元；此外，經被告私下自行委請結構技師公會鑑定結果，土木技師公會所鑑定之修補費用顯然過高等語。
⒊按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法493 條第1 、2 項、第494 條前段、第495 條第1 項分別定有明文。是承攬工作物之瑕疵，定作人得定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於期限內修補，定作人得自行修補、解除契約或減少報酬，如係可歸責於承攬人之事由，定作人並得請求損害賠償。
⒋經查，系爭工程存有可歸責於被告全能公司之瑕疵已認定如前，經原告催告被告全能公司於限期內修補而未修補，有台北敦南郵局第454 號存證信函在卷可查（見本院卷一第17-26 頁），是依上揭規定，原告自得請求被告全能公司減少報酬，並得請求損害賠償。又系爭工程承攬總報酬為5,800,000 元，土木技師公會以被告全能公司施工完成度與系爭工程契約項目相互比較，認定系爭工程工程款應為4,192,617 元，原告主張該金額即為減少後之報酬等情，有工程款項請領金額鑑估對照表在卷可查（見本院卷二第133-136 頁）。至系爭工程因被告全能公司之施工瑕疵，經土木技師公會鑑定結果，拆除重建及修繕部分合計24項、後續其他清理部分合計3 項，經鑑定人估計拆除重建、補強修復之費用合計為2,834,237 元，有拆除重建及補強修復費用鑑估表在卷可稽（見本院卷二第137 頁），此即為原告所受之損害，是原告此部分之主張亦屬有據。
⒌被告雖抗辯：上開工程款項請領金額鑑估對照表，其中「項次貳、土方工程含以下各項：1 、挖土、回填土」、「項次參、結構體工程含以下各項：4 、清水模版」、「項次參、結構體工程含以下各項：5 、300PSI預拌混凝土」、「項次捌、其他工程含以下各項：3 、30㎝排水暗溝」、「項次捌、其他工程含以下各項：4 、20㎝排水暗溝」部分，鑑定報告認為有瑕疵應予扣款，如予以減估，將發生重複扣款；其中「項次肆、裝修工程含以下各項：7 、屋面舖可樂瓦（含粗粉）部分工程」、「項次肆、裝修工程含以下各項：8 、浴廁PU防水」、「項次陸、門窗工程含以下各項」部分，已部分完成或全部完成，原鑑定報告未予計價，應不可採云云。惟減少報酬與損害賠償有所不同，鑑定人已依實際工程進度計算報酬，故被告全能公司施工完成之部分所應得合理之報酬即為上開金額。而損害賠償係請求回復損害發生前之應有狀態，即因被告全能公司施工瑕疵造成系爭工程部分需拆除重建、修補而應另行支出之費用，兩者並非相同。至被告所抗辯：門窗工程等已全部完成或部分完成，鑑定人未將工程款計入，有短估、估計錯誤情形云云，業據原告否認，被告並未舉證以實其說。從而，被告抗辯：系爭工程款應為4,591,120 元，扣除被告已領之2,900,000 元，原告尚應支付被告1,691,120 元云云並不可採。
⒍至被告復抗辯：依結構技師公會之鑑定報告，土木技師公會所為鑑定之修補費用顯有過高及未有計算依據之瑕疵，合理之修補費用應為890,410 元云云，並提出結構技師公會鑑定報告書所附之部分拆除重建及補強修復費用差異分析表為證（見本院卷二第171-172 頁、第180 頁反面-182頁）。惟查，本件工程業經土木技師公會出具鑑定報告、補充鑑定報告，復經鑑定人二人到庭陳述明確（見本院卷二第35頁），並再以函文說明被告所聲請調查之各相關事項（見本院卷二第56頁），本院認無再行委託其他機關為鑑定之必要。而被告於上開程序進行後之99年3 月10日，非經由法院囑託而自行委託結構技師公會為鑑定，而結構技師公會並未進入鑑定標的物內進行勘驗（見本院卷二第143 頁），且其就位於桃園縣龍潭鄉之本件標的建物，竟依彰化縣政府工務局工程常用單價參考表作為修補材料之單價依據（見本院卷二第316 頁及反面），是該公會所為之鑑定結果自不足採信。被告抗辯：依結構技師公會之鑑定報告可知土木技師公會鑑定之修補費用顯有過高及瑕疵云云，自無理由。
⒎依上所述，原告依前開民法第494 條規定請求減少報酬，並依同法第495 條第1 項規定請求被告全能公司賠償即屬有據。查本件工程款經認定為4,192,617 元，而原告業已給付被告全能公司2,900,000 元，是就工程款部分原告尚應給付1,292,617 元（4,192,617-2,900,000 ＝1,292,617 ），而被告全能公司因須賠償原告2,834,237 元，與上開金額相抵後，被告全能公司尚須給付原告1,541,620 元（2,834,237-1,292,617 ＝1,541,620 ），是原告請求被告全能公司給付1,541,620 元洵屬有據。另就原告請求此部分金額之遲延利息部分，查原告係於98年1 月15日發函通知被告全能公司及黃鏡能終止系爭契約，並請求被告於函到後5 日內賠償原告所受損害（見本院卷一第43頁），該函業經被告全能公司於98年1 月19日收受、被告黃鏡能於98年1 月17日收受（見本院卷一第49頁），原告主張：5 日期限之末日本為98年1 月24日，但因適逢年假期間，原告自行延後被告之清償日期至98年2 月2 日（見本院卷三第100 頁陳述），故請求被告賠償自翌日即98年2 月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息等語，經核原告此部分利息請求亦應准許。
㈢就「被告黃鏡能是否應與被告全能公司就上開金額負連帶賠償責任」乙節，經審認被告黃鏡能應負連帶賠償責任：
⒈原告主張：被告全能公司僅為室內裝修公司，非營造業者，依法不得承攬本件工程，而被告全能公司之負責人即被告黃鏡能亦不具建築師資格，其代表被告全能公司與原告簽訂本件契約執行業務，已違反建築法第13條、第14條及第85條之規定，致原告受有損害，爰依公司法第23條第2 項之規定，請求被告黃鏡能應與被告全能公司負連帶賠償責任等語。
⒉被告則抗辯：被告全能公司承攬系爭工程後已另行發包予承泰翊營造有限公司施工，該公司為營造業，被告全能公司自無違反建築法令可言，原告請求被告黃鏡能負連帶賠償責任於法無據等語。
⒊按「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限」、「違反第13條或第14條之規定，擅自承攬建築物之設計、監造或承造業務者，勒令其停止業務，並處以6千元以上3萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，處1
年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金」，建築
法第14條、第85條定有明文。建築法明定違反建築物承造人需為營造業之處罰，寓有保護居民生命、身體及財產法益之立法目的。次按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，公司法第23條第2 項亦有明文。
⒋經查，被告黃鏡能為被告全能公司之負責人，代表被告全能公司與原告簽立系爭工程契約書，而被告全能公司為不具營造業營業項目之公司，有被告全能公司變更登記表在卷可查（見本院卷一第9 頁）。被告雖抗辯：其承攬系爭工程後，已轉包予承泰翊營造有限公司施工，建築工程勘驗申報書亦為承泰翊營造有限公司所填載云云，並提出承泰翊公司開立、以原告為買受人之統一發票2 紙、建築工程勘驗申報書1
紙，及其他廠商所開立、以原告為買受人之統一發票14紙為證（見本院卷三第50頁、第53-63 頁、88-94 頁）。惟本件工程款為5,800,000 元，而承泰翊公司所開具之2 紙發票工程款合計僅為900,000 元，僅佔總工程款之百分之15，況原告已否認曾收取過由承泰翊公司或其他廠商所開立之上開任何發票，原告並表示：未見過代表承泰翊公司之監工人員在現場等語（見本院卷三第39頁），可知承泰翊公司於建築工程勘驗申報書簽章，僅係形式上列為承造人，以符合上開建築法規定及相關執照審核之要求，然承泰翊公司並非系爭工程之實際承造人。
⒌綜上所述，被告全能公司承攬系爭工程已違反上開建築法之規定，且因施工瑕疵造成原告損害業如前述，而被告黃鏡能代表被告全能公司執行本件業務，是依上開公司法之規定，自應與被告全能公司就上開1,541,620 元負連帶賠償責任。㈣就「被告全能公司是否應給付工程遲延違約金」乙節，經審認原告請求被告全能公司給付違約金582,827 元及遲延利息為有理由：
⒈原告主張：依系爭工程契約書有關違約金之約定，被告全能公司每逾期1 天須扣除決算總額千分之1 罰款，並以決算總額之20 %為上限，則依鑑定報告所鑑定工程款4,192,617 元為計算標準，被告全能公司每遲延1 日應賠償原告違約金4,193 元。而系爭工程自96年7 月16日開始動工，至遲應於97年6 月30日完工，惟被告全能公司未依約完工，原告已於98年1 月19日終止契約，被告全能公司共遲延139 日，依約應賠償原告違約金582,827 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
⒉被告則抗辯：原告自97年5 月16日起即開始遲付工程款，屢經催討均置之不理，被告早已終止系爭契約，本件係原告違約拒付工程款在先，被告全能公司並無施工遲延等語。
⒊經查，系爭工程契約第5 條第1 項係約定：「施工：依雙方協議動工日起240 日工作天完成建築工程」。原告主張：系爭工程自96年7 月16日動工，依約應於97年6 月30日完工乙節，為被告不爭執，堪信為真實，而被告全能公司既未於97年6 月30日完工，依約即應負遲延責任。再依契約第6 條約定：「逾期違約責任：可歸責於乙方（即被告全能公司）之事由未能按第5 條規定期限完成施工，每逾期1 天須扣除決算總額千分之1 罰款，並以決算總額之20 %為上限。此項違約金，甲方（即原告）得自應付價中扣抵」，查本條所約定之逾期天數，並未以工作天為限，而被告就原告所主張：自97年6 月30日之翌日即同年7 月1 日起至98年1 月19日止，工作天為139 日乙節並不爭執（見本院卷三第100 頁反面），故原告主張：其僅以工作天計算，請求自應完工日97年6
月30日之翌日即同年7 月1 日起，至98年1 月19日原告終止契約之日止，以工作天139 日計算之違約金等語為有理由。又查，本件決算之工程款經鑑定人認定為4,192,617 元已如前述，則被告全能公司每遲延1 日應賠償原告之違約金為4,193 元（4,192,617 ×1/1,000 ＝4,193 ），139 日之違約
金共計為582,827 元（4,193 ×139 ＝582,827 ）。
⒋至被告抗辯：原告未依約給付第6 期之內牆粉刷及防水工程款，被告已於97年6 月26日發函，於同年月27日終止契約云云，並提出內湖西湖郵局第979 號存證信函及收件回執為證（見本院卷一第67、68頁），然此為原告否認，並主張：被告全能公司未依約完成防水工程，非原告遲延付款，被告無權終止契約等語。經查，系爭契約書第12條第2 項係約定：「乙方（即被告全能公司）終止合約權：如因法令變更或其他不可歸責與乙方事因或甲方延遲付工程款20日以上，致本工程無法按原計劃進行，乙方有權終止契約」、第15條第1
項約定：「付款辦法：各階段工程完成後7 日內支票或現金支付。第6 款：室內粉刷、防水完成：58萬元」，故被告全能公司依約得行使終止權，限於原告於各階段工程完成後27日未付款之情形。被告雖主張：原告未依約給付第6 期工程款云云，然依鑑定報告書附件㈩工程款項請領金額鑑估對照表所載（見本院卷二第135 頁），其中陽台平頂刷晴雨漆僅完成60% 、屋面鋪可樂瓦（含粗粉）及浴廁PU防水均未施作，可見被告之防水工程並未完成，其就此部分自無契約終止權，故被告全能公司抗辯：其已先於97年6 月27日終止系爭契約，並無施工遲延情事云云，洵無可採。
⒌依上所述，原告請求被告全能公司給付582,827 元之違約金，及自起訴狀繕本送達被告翌日即98年2 月18日（於98年2
月17日送達被告全能公司法定代理人黃鏡能，見本院卷一第55頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息為有理由。
㈤就「被告全能公司以未領得工程款及追加工程款主張抵銷是否有理」乙節，經審認被告主張抵銷並無理由：
⒈被告全能公司抗辯：土木技師公會鑑定報告書附件㈩所載工程款有短估及認定錯誤情形，系爭工程報酬應為4,591,120
元，扣除被告已領之2,900,000 元，原告尚應支付被告1,691,120 元；又本件工程有追加情形，追加工程款為246,910
元，是被告全能公司尚可請領1,938,030 元工程款，爰以此金額主張與原告之本件請求相抵銷等語。
⒉按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334 條第1 項定有明文。經查，被告主張：土木技師公會鑑定工程款有短估及認定錯誤情形，被告全能公司尚得領取1,691,120 元工程款云云並非可採，已如前述，故被告以尚有未領得之工程款主張抵銷自屬無據。
⒊至被告主張以追加之工程款為抵銷之部分，經查：
⑴系爭工程契約第10條第2 項約定：「甲方（即原告）對本工程施工時有變更設計或增減工程數量之權，對於增減數量，其工程費之計算，仍以合約原訂單價為準。有新增工程項目時，由甲乙雙方會商合理單價。工程期限，則由甲方視實際情形予以延長或縮短」、第4 項則約定：「合約變更：合約變更非經甲方及乙方雙方之同意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」。則依契約內容，有新增工程項目時，應由雙方會商合理單價。而設計施工書圖及預算書亦屬工程合約範圍（見合約第8 條），其設計及施作項目之變更應經甲乙雙方同意，作成書面紀錄並簽名或蓋章，始生效力。
⑵被告主張：追加之部分計有主臥室浴缸位置配管變更、主臥室浴缸台度變更、主臥室蒸汽配管變更、主臥室追加壁燈配管、2 樓冷氣主機位置變更、1 樓廚房窗位置變更、2 樓臥室窗尺寸變更、2 樓臥室窗及更衣間尺寸變更、1 樓車庫追加採光窗、戶外入口大門追加對講機配管、室內門全部變更木門框、快速鐵捲門軌道安裝完成後取消工程、追加化糞池連接污水管、洗衣間追加熱水管、抿石子變更刷砂漆、變更設計製圖等工程，合計追加工程款246,910 元云云，係提出電子郵件、照片、設計圖及金額明細為證（見本院卷一第173 頁以下）。然上開工程已涉及設計施工書圖及預算書之變更，依前開約定，應由原告與被告全能公司會商合理單價，且應由雙方作成書面紀錄並簽名或蓋章，惟被告並未提出符合此約定之書面紀錄，故其抗辯：得以追加之工程款主張抵銷云云自非可採。
⒋綜上所述，被告全能公司以其有未領得工程款及追加工程款，主張與原告之本件請求相抵銷云云為無理由。
六、從而，原告依承攬契約之法律關係及公司法等之規定，請求被告應連帶給付1,541,620 元，及自98年2 月3 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；並請求被告全能公司應給付582,827 元，及自98年2 月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，均有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項後段、第2
項。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日民事第一庭 法 官 郭琇玲
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日書記官 游 誼