臺灣桃園地方法院98年度訴字第297號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 100 年 10 月 12 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第297號原　　　告　承泰翊營造有限公司
即反訴被告
法定代理人　劉淑翎
訴訟代理人　謝銘環
反 訴 被告　謝銘環
劉淑翎
上列三人共同
訴訟代理人　陳鼎正律師
複 代 理人　吳恩篤律師
被　　　告　陳水成
即反訴原告
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100 年9 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告承泰翊營造有限公司應給付反訴原告新臺幣參拾壹萬柒仟零伍拾伍元，及自民國九十八年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告承泰翊營造有限公司負擔百分之十七，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行；但反訴被告承泰翊營造有限公司如以新臺幣參拾壹萬柒仟零伍拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按民事訴訟法第260 條第1 項所稱提起反訴，須其標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係為限。本件被告提起反訴，與原告提起之本訴，均係基於兩造間之工程契約而生，兩造本訴或反訴訴訟標的之法律關係其發生之原因相同，其訴訟資料共通，可互為利用，合併審理自有助於解決紛爭。是被告即反訴原告提起本件反訴，經核符於上揭規定，亦應准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。查本件反訴原告於民國98年3 月19日提起反訴時，原以承泰翊營造有限公司（以下簡稱：承泰翊公司）為反訴被告，嗣於98年5 月22日具狀主張依建築法第26條第2 項、第60條規定及民法第492 條、第502 條規定，反訴被告劉淑翎、謝銘環應與反訴被告承泰翊公司負連帶賠償責任，則就反訴原告所主張債務不履行部分反訴被告3 人即有合一確定之必要，揆諸前開規定，自應准許之。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告與被告於96年1 月1 日簽訂工程契約書（以下簡稱：系爭契約），由原告承作被告所有坐落桃園縣桃園市○○段1737地號土地上房屋新建工程（門牌號碼為桃園縣桃園市○○路735 巷131 號，以下分別簡稱：系爭房屋、系爭工程），約定工程總價款（含2 次施工）為新臺幣（下同）4,367,677 元，分10期估驗付款，原告應於96年8 月31日前全部完工並請領使用執照，及於96年11月30日前完成第2 次施工。系爭工程早已竣工，且經被告驗收使用多時，期間被告雖已支付360 萬元之工程款，惟尚有767,677 元之工程款未依約給付。嗣經催討仍不獲付款，爰依承攬法律關係，提起本件訴訟。
㈡被告應給付原告之工程款餘額586,000元：
1.系爭房屋依台北市建築公會鑑定結果認以建築滴水線計算增加之面積共11坪，以每坪46,000元計算，超出80坪部分之金額共計506,000 元，加計被告短付之80,000元，共可請求586,000 元，且此部分與系爭契約第13條之㈠所指已約定使用之材料規定有變動時之處理方式並無關聯，故被告應再給付原告586,000 元。原告起訴時僅請求494,920
元，尚有91,080元，此部分擴張請求爰用以抵銷被告反訴請求金額中鈞院認為有理由之部分。
2.被告辯稱依系爭契約第9 條第1 款後段約定：「如有追加項目或數量事項，或施工疑義應於議價簽約前向甲方提出澄清，否則應依照圖說施作完成及甲方之解釋辦理。」、第13條第3 款約定：「契約之變更，非經甲乙雙方合意做成書面記錄，並簽名或蓋章者，無效。」，是有關簽約後施工疑義及追加項目或數量之契約變更事項應依前開規定辦理等語。惟查，系爭契約第4 條第1 項所載之施工坪數80坪僅為概算，原告擔心日後產生爭議，故與被告協議面積之計算以建築完成滴水線為準，而前圍牆工程另補貼50,000元，原告將文字修改加註於契約上，兩造才簽立系爭契約。故系爭文字乃兩造立約時即載明之內容，並非合約之變更，亦不因更改處未蓋用被告印章而有異，兩造合約所約定施工坪數應以原告實際施作之範圍為準。
3.被告辯稱系爭契約第4 條第1 款手寫「以建築完成滴水線為準」及第2 款手寫「註：前圍牆工程另補賠伍萬元整」之文字，係謝銘環在其持有之合約書正本第1 頁加註，經被告制止並當面刪除云云。惟查，上開文字亦見於被告所提出伊持有之系爭契約正本，且原告持有之系爭契約上開內容並未經刪除，足認上開文字係兩造立約時即已存在之內容，且經雙方磋商同意後簽立契約，復由雙方將系爭契約攜回，訴外人謝銘環何能乘其不注意加註文字？是被告所辯顯違常理。
4.被告復辯稱伊在系爭工程結算資料傳真予謝銘環後，謝銘環於同日電話告知被告拒絕再協商，及「…本訴被告就伊之第二次新要約，要求楊清智依其所持之合約書正本找出『以滴水線為準』及『補貼5 萬元』之合約依據，楊清智找不出依據，本訴被告亦會同確認伊之合約書正本除原有電腦打字字體外，並無任何增刪字句（即伊所持有之正本第1 頁，當時並無任何加註字句也無謝銘環印記，與此同時住處適有第三人在場）楊清智無言以對，只表示要向謝銘環回報…」等情，係被告虛捏情節以圖卸責，並不可採。
5.系爭契約中增加手寫之文字既已出現於被告之系爭契約正本中，自為兩造合意之範圍，不因其上未同時蓋用被告之印文而有差異，且被告自行刪除該記載，既未經原告同意，亦不生效力，則被告應就原告有同意其刪除之利己事實負舉證責任。被告辯稱系爭契約之手寫內容乃謝銘環事後「變造」加註乙節，為變態事實，依法應由被告舉證。
㈢被告應給付原告之2 次開挖追加工程款50,000元：
1.兩造於96年1 月1 日簽約後，被告即將建築執照與圖說交予原告，由原告向縣政府辦理開工事宜，96年1 月底申請開工核准。惟96年2 月1 日原告機具進入工地準備開挖時，因隔壁地主與被告素有怨隙，衝進工地、阻擋馬路，不讓原告工程車進出，被告無力處理，原告只得暫將機具撤出。嗣96年3 月3 日被告要求原告強硬進場，將地基挖好並灌漿完成後，隔壁地主故意在工地兩測放水，致工程再度停擺。至3 月底原告另行情商其他道路，並租借鐵板舖路後，才得以通行。
2.被告曾口頭答應補貼原告停工損失，但迄未履行，原告於97年6 月中旬完成系爭工程，被告於97年6 月底搬入進住，並於97年8 月25日匯款60萬元予原告後即拒付尾款，並謊稱完工日期為97年9 月12日。原告自得依民法第227 條之1 情事變更原則及第227 條第2 項規定，請求被告增加給付及賠償如附表一編號10之50,000元。
㈣又附表一編號5 至編號9 及編號11至編號19之各項費用，共計222,757 元，其中編號7 、8 、9 項次之前圍牆工程及電力公司線路補助費、自來水公司線路補助費，被告均自承有施作，但均非合約範圍內之工作，自屬追加，被告依約應支付此部分費用。
㈤並聲明：⑴被告應給付原告767,677 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯稱：
㈠依系爭契約第9 條㈠後段約定：「如有追加項目或數量事項，或施工疑義應於議價簽約前向甲方提出澄清，否則應依照圖說施作完成及甲方之解釋辦理。」、另依合約書第13條㈢約定：「契約之變更，非經甲乙雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」是有關簽約後施工疑義及追加項目或數量之契約變更事項應依前開規定辦理。原告於系爭契約第1 頁自行手寫字體「僅為概算」、單方簽章之變更契約及估價單所列項目，違反前開約定，自屬無效。
㈡依系爭契約第7 條㈠約定，契約價金係以「坪」為計價單位，每坪單價及總金額為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備、施工及雜項工程所必須全部費用（即約定由原告供給材料）。並依系爭契約第3 條㈡約定，未列入前條報價單之項目或數量，由乙方依設計圖說項目施工，不得據以請求加價。申言之，本工程性質係統包工程，由施工廠商為統包商，對業主負工程合約及圖說規範範圍內施工之全部責任，屬於總價承包，內含送水送電工程，則系爭契約第4 條㈠既明定工程總價款總計368 萬元，原告請求主張其餘工程價款，自屬無據。
㈢原告自恃為工程專業廠商，具有豐富專業經驗，被告為第1
次直接委託專業廠商自地自建，欠缺實務經驗，原告認有機可乘，事後變項加價、或巧立名目要求加價、偷工減料之事亦層出不窮，致工期無故延宕，履約違反誠實信用原則。被告依民法第264 條第1 項前段規定與系爭契約第4 條㈢約定，主張對施工驗收不合格項目，依約扣減價金。
㈣兩造簽約時，並未發現原告所持之系爭契約正本第1 頁有任何之手寫增刪文字，故該處被告並未用印，否則，縱連合約騎縫處原告亦要求被告用印，不可能會獨漏手寫增刪處，即使被告有意漏用印，原告亦要求立即補用印，以杜日後爭議，舉輕以明重，足以推知原告所持之系爭契約正本第1 頁當時並未有任何之手寫增刪文字。
㈤系爭契約正本第1 頁，「以滴水線為準」之手寫字句要約，係兩造簽約後，原告係趁被告不注意時在被告所持有之系爭契約正本第1 頁擅自加註，經被告發現後當面即予刪除。嗣97年11月22日上午，訴外人即工地主任楊清智攜帶原告持有之系爭契約正本及請求追加工程款項目表，至被告住處，自稱代表原告協調追加第2 次新要約工程項目，因第2 次新要約並未生效，但內容卻將已刪除之第1 次新要約又重新列入，被告就第2 次新要約，要求訴外人楊清智依其所持之系爭契約找出「以滴水線為準」及「補貼五萬元」之依據，楊清智找不出依據，被告亦會同確認伊持有之系爭契約正本除原有電腦打字字體外，並無任何增刪字句。足證訴外人謝銘環警覺伊追加之第2 次新要約並未生效，自知理虧，而將已經刪除之新要約內容，重新在伊所持有之系爭契約第1 頁變造作為證據。原告既以變造之合約作為主張權利之依據，自需對該文書之真正負證明之責。
㈥又依系爭契約第9 條㈠後段約定，原告如有追加項目或數量事項，應於議價簽約即96年1 月1 日前，向被告提出澄清。原告既未及時提出議價，價金請求權時效已完成後，被告自得拒絕給付。
㈦原告所提合約變更應屬無效，系爭契約既未變更，於系爭契約所定總價即368 萬元範圍內之統包承攬、禁止加價及面積以實坪計算之優先適用條款均不變，原告爭執之標的，既屬於契約履約範圍，依契約第3 條㈠、第4 條㈢、第13條㈠之約定，原告請求加價，顯然無據。
㈧另對原告請求之金額答辯如下，並詳如附表二（見本院卷一第227 頁至第228 頁背面）：
1.附表二編號1 至4 建坪面計計算方式：
依建築技術規則建築設計施工編第1 條第5 款規定及合約設計圖說規範（如合約報價單★號註記）之計算方式，長度及寬度計至建築物外牆中心線，陽臺、屋簷及建築物出入口雨遮等皆不列入樓板面積，實際正確面積計算樓板面積為77.92 坪。
2.附表二編號5 ：
追加部份只有4 坪，並非12坪，原告未將原設計貼磚之面積扣減而重覆計算。
3.附表二編號8 至9 ：
依約不另予計價，本案為統包工程，並依系爭契約第2 條㈠4.約定，內含完成送水、送電工程，所需費用已內含於以「坪」計價單位之總價中。
4.附表二編號10：
本案為統包工程，開挖整地費用內含假設工程及挖方、回填等之整地費用。且原告沒辦法證明施工延宕與係歸責於被告，自應依合約施作，並負遲延責任。
5.附表二編號11：已包含於合約內。
6.附表二編號12：合約約定為按摩浴缸，單價116,000 元，原告因偷工減料以低單價拉門代替施工。
7.附表二編號13至17：依約不另予計價，為合約約定項目。8.附表二編號18：原告曲解材質且未依約請求解釋。
9.附表二編號19：不爭執。
㈨被告自始未與鄰地有任何糾紛恩怨，且系爭工程自開工迄今，被告從未接獲第三人之抗爭，亦未有任何人阻擾施工。系爭工程簽約後，原告遲延2 個月才開工，且開工程遲延至97年6 月8 日時，仍有部份工程尚未組立模板及灌漿，組立模板及灌漿後混凝土養護至少需1 個月以上，後續尚有磁磚舖設、粉刷及內部裝修陸續施工，亦需1 個月以上工期，不可能於97年6 月中旬完工；縱原告所稱於97年6 月中旬完工屬實，亦已逾契約所訂之完工日期即96年11月30日；並否認原告所稱被告於97年6 月底即進住一事。
㈩並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠原告主張伊與被告於96年1 月1 日簽訂系爭程契約，由原告承作被告所有系爭房屋新建工程，依契約約定原告應於96年8 月31日前全部完工並請領使用執照，及於96年11月30日前完成第2 次施工，系爭工程並已竣工，被告共已支付360 萬元工程款之事實，業據原告提出系爭工程契約書影本1 份（見本院卷一第7 頁至第13頁），並為被告所不爭執，是原告此部分之張之事實，堪信為真實可採。是本件應審究者為原告請求之下列各項費用是否有理由：⑴系爭工程款餘款586,000 元，⑵二次開挖追加工程款50,000元，⑶如附表一編號5 至編號9 及編號11至編號19之各項費用，共計222,757 元。
㈡茲分述如下：
1.系爭工程款餘款586,000 元部分：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照）。又依系爭契約第13條之㈢約定：「契約之變更，非經甲乙雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」查，本件原告主張被告給付以建築滴水線計算超出80坪部分共11坪面積之金額共計506,000 元及前牆工程補貼5 萬元，無非係以系爭契約第4 條之㈠手寫部分記載「以建築完成滴水線為準」及㈡手寫部分記載「註：前圍牆工程另補賠伍萬元整」之文字為據（見本院卷一第7 頁）。惟觀諸系爭工程契約第4 條㈠、㈡之前開手寫部分，除蓋有「謝銘環」之印章外，未見蓋有任何兩造之印章，衡諸一般簽約之常理，簽約雙方如對契約內容或文字有所增刪，均會於增刪處簽名或蓋章，甚至註明增刪字數，以防止遭人竄改。而本件系爭契約第4 條之㈠、㈡手寫部分雖分別記載「以建築完成滴水線為準」、「註：前圍牆工程另補賠伍萬元整」等文字，惟上開手寫部分，並未有被告之簽名或蓋章，難認被告已同意於系爭契約中增加前開手寫部分之文字，而受前開增加內容之約束。是原告以系爭契約第4
條之㈠手寫部分記載「以建築完成滴水線為準」及㈡手寫部分記載「註：前圍牆工程另補賠伍萬元整」等為據，主張被告應給付以建築滴水線計算超出80坪部分共11坪面積之金額共計506,000 元及前牆工程補貼5 萬元云云，洵屬無據。
⑵系爭工程，依系爭契約第4 條之㈠約定，總工程款為368 萬元，被告共已給付360 萬元，尚有8 萬元未付之事實，為兩造所不爭執，是原告自得向被告請求給付工程餘款8 萬元，惟因原告主張前開金額於本院判准反訴原告所請求之金額中予以抵銷，是原告再為前開金額之請求即為無理由。
2.二次開挖追加工程款50,000元部分：
⑴按民法第227 條之2 第1 項所稱之情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用（最高法院97年度台上字第60號判決意旨參照）。查件原告雖主張系爭契約成立後鋼筋、電線、水泥、砂等物價均不斷上漲；且被告口頭答應補貼原告之停工損失，故依民法第227 條之2 （原告誤引為第227 條之1 ）、第227 條第2 項規定，請求原告應增加給付及賠償原告之損失云云。惟查，原告迄今均未提出系爭契約成立後伊因系爭工程所使用之鋼筋、電線、水泥、砂等物價有上漲之證明，亦未舉證證明被告有口頭答應補貼原告因停工所受損失之情事。是原告主張依民法第227 條之2 、第227 條第2 項規定，請求原告應增加給付及賠償原告之損失50,000元云云，即屬無據。3.如附表一編號5 至編號9 及編號11至編號19之各項費用，共計222,757 元部分：
⑴依系爭契約第13條㈠約定：「契約約定之履約標的，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，應自契約價金中扣除：1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3.因不可抗力原因必須更換。4.較契約原標示者更優或對甲方更有利。」查，附表一編號6 、編號13至編號15及編號18部分，均屬系爭契約中原約定之施作工項（見台北市建築師公會99年12月8 日（99）鑑字第2521號鑑定報告書第10頁至第11頁）。是原告雖以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，惟依系爭契約第13條㈠約定，原告不得向被告請求所增加之費用。
⑵依系爭契約第3 條約定：「㈠施工實際項目或數量與設計圖說或約定事項不符（例如：擅自調整鋼筋組立方式致減少鋼筋使用數量）而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，數量減少部分按原數量及單價減價收受。㈡未列入前條報價單之項目或數量，由乙方依設計圖說項目按圖施工，不得據以請求加價。」查，附表一編號5 、編號7 至編號12、編號16、17及編號19部分，均屬系爭契約中未約定之施作工項（見台北市建築師公會99年12月8 日（99）鑑字第2521號鑑定報告書第10頁至第11頁）。前開施作工項既非屬兩造所合意施作之工項，原告在未經徵得被告同意下擅自施作，其事後主張依承攬法律關係，向被告請求前開施作工項所增加之費用，亦屬無據。
四、綜上所述，本件原告本於承攬法律關係，請求被告給付767,677 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5
％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
五、本訴部分之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此說明。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴被告承泰翊公司承攬系爭工程，依系爭契約第6 條約定，係約定應於96年11月30日前全部完工，反訴被告承泰翊公司遲至97年9 月12日始完工驗收，其中反訴被告承泰翊公司自認97年6 月16日前之部分197 天〔計算式：31天（96 年
12月份）+ 31天（97年1 月份）+ 28天（97年2 月份）+ 31天（97年3 月份）+ 30天（97年4 月份）+ 31天（97年5 月份）+ 15天（97年6 月1 日至同年月15日）＝197 天〕，97年6 月16日至97年9 月12日共89天〔計算式：15天（97年6
月16日至同年月30日）+ 31天（97年7 月份）+ 31天（97年8 月份）+ 12天（97年9 月1 日至同年月12日）= 89天〕，共逾期268 天，則依合約之特約補充條款「違約罰責」部分，每逾期1 日應扣除工程總價款千分之一之違約金，總計為1,052,480 元（計算式：3,680,000 ×0.001 ×286 ＝1,05
2,480 ）。
㈡依系爭契約第10條㈠約定，乙方履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無瑕疵，且為新品。並系爭契約第13條㈠約定：契約約定之履約標的，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，應自契約價金中扣除。本件反訴被告為增加其自身利潤，未依上開合約約定之程序，即擅自變更履約標的品牌或材質，致反訴原告受有損害共709,790 元（詳如附表三），反訴原告自得依法向反訴被告請求賠償。
㈢依系爭契約第10條㈢約定，未達驗收標準之項目乙方應無條件負責改善至符合標準為止。第11條㈢亦約定：「凡在保固期內發現瑕疵…，應由乙方於7 日內負責免費無條件改正。」系爭房屋外牆磁磚脫落，3 樓、4 樓拋光石英磚擴張脫落範圍，業經台北市建築師公會鑑定人林鴻志會同反訴被告謝銘環共同會勘現場確認，係與施工有關，是反訴被告依契約規定，無條件回復原狀至依契約規範回復交屋前之狀態及反訴原告驗收合格為止。若反訴被告於宣判後，拒絕回復原狀、或因未依限回復原狀、或因未依契約原有規範回復原狀達到交屋前狀態致驗收不合格，依契約第4 條㈢約定及民法第213 條規定，反訴被告應連帶支付賠償費用予反訴原告，以代回復原狀，其費用計算方式如下：
1.室內拋光石英磚部份：
⑴原有磁磚打除運棄運費用：工資每平方公尺為250 元，打除運棄運面積為75.2平分公尺，共計18,800元（計算式75.2 ×250 ＝18,800）。
⑵地板磁磚重新舖設：合約約定每坪2,700 元，應重新舖設面積為22.748坪，共計61,420元（計算式：22.748×
2,700 ＝61,420）。
2.外牆磁磚部份：修繕費用16,850元，
3.上開回復原狀費用共計為：97,070元（計算式：18,800＋61,420＋16,850＝97,070 ） 。
㈣又反訴被告謝銘環為系爭工程之簽約人、工程款價金受款人即實質承攬人，反訴被告劉淑翎為承造人及反訴被告承泰翊公司之法定代理人即承攬人，依民法第492 條及第502 條之規定，均應負瑕疵擔保及遲延責任。
㈤並聲明：⑴反訴被告應連帶給付反訴原告1,762,189 元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5
％計算之利息；⑵反訴被告應於宣判之日起30日內，系爭房屋之地板磁磚及外牆磁磚損害部份，負責回復原狀至依契約規範交屋前之狀態及反訴原告驗收合格，倘反訴被告或因拒絕回復原狀、或因未於期限內回復原狀、或因回復原狀時未達前述驗收標準，反訴被告應連帶給付修繕費97,070元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日；⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯稱：
㈠反訴原告請求追加劉淑翎及謝銘環為反訴被告，與本訴無牽連關係，反訴顯不合法。再者，反訴原告既係本於契約關係而對反訴被告承泰翊公司為請求，則反訴被告劉淑翎、謝銘環2 人與反訴原告均無契約關係，與本案即屬無關，反訴原告空言指陳反訴被告謝銘環、劉淑翎為負責人而要求渠等2
人應連帶負責，要屬無據。
㈡反訴被告承泰翊公司於96年2 月1 日以機具進入工地準備開挖時，因隔壁地主與反訴原告素有怨隙，衝進工地、阻擋馬路，不讓反訴被告承泰翊公司之工程車進出，反訴原告無力處理，致反訴被告承泰翊公司無法施工，只好暫將機具撤出。嗣96年3 月3 日反訴原告要求反訴被告承泰翊公司強硬進場，將地基挖好並灌漿完成後，隔壁地主故意在工地兩測放水，致工程再度停擺。至3 月底反訴被告承泰翊公司另行情商其他道路，並租借鐵板舖路後，才得以通行，至3 月底正式施工之時已延誤了2 個月，於97年6 月中旬完工，反訴原告並於97年6 月底搬入系爭房屋，是反訴原告稱完工日期為97年9 月12日，並不實在。且系爭契約並無反訴原告所稱「遲延罰責」之約定，反訴原告亦無法舉證證明兩造於何時、何地有其主張違約罰責之約定。
㈢反訴原告請求之各項金額並無可採，茲敘明理由如下，並詳如附表四所示（見本院卷二第94頁）：
①格子窗部分：
大牌興業有限公司之格子窗市價1 才為520 元，非如反訴原告所稱之620 元。而反訴被告承泰翊公司使用之亞盾格子窗每才亦為520 元，並非如反訴原告所指380 元。
②扶手部分：
兩造合約約定之紅木係指紫檀木及花梨木等8 類木材，此有泰桻木業行出具之證明書可稽，反訴被告承泰翊公司使用花梨並無違約，更無價差問題。
③採光罩部分：
反訴被告承泰翊公司使用之鋁合金採光罩為大牌公司產品，當時並無鍛造採光罩，反訴原告指採光罩只能是鍛造的，且有價差云云，與事實不符。
④鐵捲門部分：
合約約定1.4ST ×75型門板規格每才189 元，反訴被告承
泰翊公司使用之1.2ST ×75型門板規格每才150 元，此有
添達捲門材料有限公司出具之證明書，價差每才僅39元，反訴被告承泰翊公司對於施工數量為130 才不爭執，故此部分同意反訴原告扣款5,070 元（計算式：130 ×39＝5,
070 ）。
⑤鐵捲門馬達部分：
鐵捲門雖為添誠企業股份有限公司製造，但係使用東元馬達，有該公司出具之證明書可稽，反訴原告指反訴被告承泰翊公司違約云云，顯係誤會。
⑥止滑銅條部分：
反訴被告承泰翊公司確有同意不施作，價格並非如反訴原告主張之數額，數量亦與反訴原告主張不同，是反訴原告指承反訴被告泰翊公司違約云云，亦有誤會。
⑦建坪面積計算部分：詳如本訴部分原告即反訴被告承泰翊公司起訴主張所載。
⑧溢付稅款部分：
依合約工程計算之稅金為175,238 元，反訴被告承泰翊公司已付稅金為90,952元，故稅金差額為84,286元，此有計算書、發票11紙為證。反訴原告拒收發票，遽而主張扣款，自屬無據。
⑨硫化銅門部分：
合約約定之硫化銅門每樘單價5,500 元，反訴被告承泰翊公司以市價為18,000元之不鏽鋼防盜門施作，對反訴原告更有利，反訴原告卻據以主張扣款，要屬無據。
⑩淋浴塔部分：反訴被告承泰翊公司對此部分扣款
5,000 元不爭執。
⑪TOTO浴缸部分：
約定之按摩浴缸原價81,000元，嗣約定改為淋浴拉門價值17,000元，故原來浴缸不用施作。
⑫TOTO馬桶部分：
合約約定型號CW886SGU馬桶每組11,000元，現場使用型號CW864 馬桶每組8,700 元，差價每組2,300 元，3 組共6,900 元，並非反訴原告所指8,700 元。
⑬玻璃磚部分：
反訴被告承泰翊公司確未施作，但玻璃磚每塊市價僅60元，現場約僅9 塊即可作好，反訴原告主張之數量顯然有誤。
⑭貼山形磚部分：
山形磚之工料價錢較抿石子為低，反訴被告承泰翊公司以抿石子之工法施作，對反訴原告更有利，自無需扣款。
⑮後門位置錯置部分：
2 次施工乃反訴原告同意施作，現場工人皆可為證，反訴原告誣指反訴被告承泰翊公司施作錯誤而任意扣款，要屬無據。
⑯牆面鋼筋部分：
反訴原告要求2 次施工前之牆面本來是圍牆，故牆面依原樣再往上砌作。
㈣並聲明：⑴反訴原告之反訴駁回；⑵如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、得心證理由：
㈠反訴原告請求逾期完工違約罰金1,052,480 元部分：
反訴原告主張反訴被告承泰翊共逾期268 天完工，依合約之特約補充條款「違約罰責」部分，每逾期1 日應扣除工程總價款千分之一之違約金，總計為1,052,480 元，固據其提出契約節本影本1 紙為憑（見本院卷一第32頁），惟反訴被告否認兩造所簽訂之系爭工程契約中有逾期違約罰責之約定，且觀諸原告所提出為被告不爭執之系爭工程契約（見本院卷一第7 頁至第13頁），遍觀契約內容，兩造間確無有關逾期違約罰責之約定，則本件反訴被告承泰翊公司縱有逾期完工之情，反訴原告持前開非系爭工程契約之契約條款請求逾期完工違約罰金1,052,480 元，顯屬無據。
㈡反訴原告請求附表三之損害共計709,790 元部分：
1.依系爭工程契約第13條㈠約定：「契約約定之履約標的，其有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，應自契約價金中扣除：1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3.因不可抗力原因必須更換。4.較契約原標示者更優或對甲方更有利。」。查，本件反訴原告請求如附表三所示之價差經送台北市建築師公會鑑定結果如下〔見台北市建築師公會99年12月8 日（99）鑑字第2521號鑑定報告書第11頁至第13頁、100
年6 月8 日100 鑑字第1130號函（見本院卷二第59頁、第60頁〕：
⑴格子門窗部分：依合約約定規格為大牌興業有限公司，單價：520 元/ 才，反訴被告承泰翊公司實際使用亞盾牌，單價參照原證2 號之估價單（見本院卷一第111 頁），亦為每才520 元，故二者並無價差。
⑵扶手部分：依合約約定規格為「紅木」，單價：
3,500 元/ 米，反訴被告承泰翊公司實際使用「花梨木」，單價2,500 元/ 米，鑑定結果雖認為紅木係數種優良木料統稱，惟反訴被告承泰翊公司既使用「花梨木」代替「紅木」，並有價差，自應減價2,200 元〔計算式：（3, 500－2,500 ）×22＝2,200 〕。
⑶採光罩部分：依合約約定規格為大牌興業有限公司，單價：660 元/ 才，反訴被告承泰翊公司實際使用鋁合金，單價：220 元/ 才，施作數量320 才，應減價140,800 元〔計算式：（660 －220 ）×320 ＝140,800 〕。
⑷止滑銅條部分：依合約約定1-4 樓樓梯共73階應使用止滑銅條，惟反訴被告承泰翊公司未使用，故應減價36,500元〔計算式：500 （元/ 階）×73（階）＝36,500元
〕。
⑸鐵捲門部分：依合約約定鐵捲門厚度應為1.4mm ，但反訴被告承泰翊公司使用1.2mm ，應減價5,070 元｛計算式：〔189 （元/ 才）－150 （元/ 才）〕×130 才＝
5,070元｝。
⑹鐵捲門馬達部分：依合約約定應使用東元廠牌，但反訴被告承泰翊公司使用添成廠牌，應減價3,000元。
⑺建坪面積計算部分：依合約「滴水線」為準測得面積為91坪，超出原合約約定之面積80坪，計增加11坪，故反訴原告求減少面積之價差95,680元，即屬無據。
⑻硫化銅門部分：反訴被告雖以不鏽鋼門代替合約約定之硫化門，惟硫化門之單價為6,000 元，而不鏽鋼門單價為18,000元，故不列入減價範圍。
⑼淋浴塔部分：依合約約定應使用TOTO-RT400廠牌（單價20,000元），但反訴被告承泰翊公司使用和成廠牌之浴淋塔（單價16,000元），故應減價4,000 元。
(10)TOTO浴缸部分：依合約約定應使用TOTO廠牌PPYB1920WKA 浴缸（單價116,000 元），但反訴被告承泰翊公司使用和成廠牌之浴淋塔（單價16,000元），故應減價100,000 元。
(11)TOTO馬桶部分：依合約約定應使用TOTO廠牌CW886S馬桶（單價14,500元），但反訴被告承泰翊公司使用同廠牌CW865SGU馬桶（單價11,600元），故應減價87,00 元〔計算式式：（14,500元－11,600元）×3 個＝87,00 元
〕。
(12)玻璃磚部分：依合約約定隔間牆門框應砌玻璃磚50塊
，每塊單價120 元，惟反訴被告承泰翊公司僅砌紅磚98塊，每塊單價8.5 元，故應減價5,167 元〔計算式：（120×50 ）－（8.5×98）＝5,167元〕。
(13)貼山形磚部分：依合約約定陽台內外牆應貼山形磚，每坪2,650 元，惟反訴被告承泰翊公司係以磨石子方式處理，每坪2,000 元，故應減價7,332元。
(14)後門位置錯置部分：因係2 次施工範圍，原設計圖面上無此部分，故不計列錯置價差。
(15)牆面鋼筋部分：廚房2M以下原設計圖為圍牆，依原設計圖為單層筋，而反訴被告承泰翊公司就廚房2M以下牆面亦係以單層筋施作，並無不合，是反訴原告請求10,000元之差價為無理由。
(16)後外牆磁磚脫落部分屬反訴原告得求修補瑕疵範圍〔見下述之㈢〕，不屬施作規格與合約約定規格是否相符範疇，故反訴原告請求瑕疵修補費用80,220元，為無理由。
(17)溢付稅款部分：
係系爭契約第5 條約定，系爭契約價金包含營業稅、統一發票等費用（見本院卷一第7 頁背頁），而系爭工程之總價金為368 萬元，依此計算，系爭工程之營業稅金應為175,238 元（計算式：3,680,000 ÷1.05×5 ％＝
175,238 ，小數點以下四捨五入）。又依反訴告承泰翊公司提出之統一發票11紙計算（見本院卷一第119 頁至第121 頁），反訴被告承泰翊公司就系爭工程共已支付稅金90,952元，故稅金差額為84,286元。是反訴原告於請求稅金差額84,286元之範圍內為有理由，逾此部分之請求，則為無理由。
2.綜上，上開⑵至⑹、⑼至(13)及(17)部分，原告既未依契約約定之規格施作並因而減省其履約費用，依契約第13條㈠約定，原告自應從契約總價金中扣除其所減省之費用合計397,055元。
㈢反訴原告請求修補室內拋光石英磚、外牆磁磚費用共計97,070元部分：
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493 條第1 項、第2 項定有明文。又按定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493 條第2 項規定請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80年度台上字第799
號、80年度台上字第465 號判決意旨可資參照）。是定作人之修補費用請求權，需於先定相當期間請承攬人修補未果後，定作人已自行修補並已實際支出修補瑕疵費用為前提。又工作物既為承攬人所承製，則承攬人對於工作物瑕疵之修補，勢必有修補之能力，而得以較市價更為低廉的成本達成修補瑕疵之目的，藉此避免因定作人自行修繕而對承攬人過苛。準此，承攬人非但負有修補之義務，更具有修補之權利，在雙方支出最低成本前提下，達成承攬契約之目的。經查，本件反訴原告迄今均未提出證據證明伊確實已支出前揭之修補費用，則揆諸上開規定及說明，於反訴原告自行修補前，該修補瑕疵之必要費用償還請求權尚未發生，承攬人即反訴被告仍享有續行修補完系爭工程瑕疵之權利及義務，以利兩造降低成本達成契約目的，免有違公平。此與前開瑕疵修補完成前，定作人是否得另依兩造間之承攬關係主張瑕疵擔保而請求減少報酬或損害賠償有所不同。是反訴原告以反訴被告如未修補，即請求修補之必要費用97,070元，於法即有未合。
㈣反訴原告請求反訴被告劉淑翎、謝銘環應負連帶賠償責任部分：
查系爭工程之承造人及系爭合約書所約定承作系爭工程之承攬人均係反訴被告承泰翊營造有限公司，反訴被告劉淑翎並非系爭工程之承造人或承攬人，反訴被告謝銘環亦非承作系爭工程之承攬人，是反訴原告主張依建築法第26條第2 項、第60條規定及民法第492 條、第502 條規定，請求反訴被告劉淑翎、謝銘環應負連帶賠償責任云云，洵屬無據。
四、二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條第1 項定有明文。查系爭工程，反訴原告尚有8 萬元未給付予反訴被告承泰翊之事實，已如前述，且反訴被告已於100
年7 月20日民事辯論意旨狀中主張於本院判准反訴原告所請求之金額中予以抵銷（見本院卷二第82頁倒數第4 行起），是反訴被告前開抵銷之主張為有理由，應予准許。
五、綜上所述，反訴原告依系爭工程契約約定，請求反訴被告承泰翊公司給付232,769 元（計算式：397,055 －80,000＝317,055 ），及自反訴起訴狀繕本送達最後一被告劉淑翎之翌日即98年6 月20日（98年6 月9 日寄存送達桃園縣政府警察局桃園分局埔子派出所，經10日生效）起至清償日止，按年息5 ％計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾前開範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
六、反訴原告勝訴部分，因本院判命反訴被告承泰翊公司給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行；反訴被告承泰翊公司就反訴原告勝訴部分陳明願預供擔保請准宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。又反訴原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、反訴部分之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此說明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日民事第二庭 法 官 高明德
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日書記官 崔青菁
附表一：原告主張追加之工程項目及鑑定之金額
見本院卷二第92至第93頁、鑑定報告第9頁至第11頁
┌──┬──────────┬───┬──────┬──────┬─────┐
│編號│項目 │單位 │原告主張金額│鑑定結果 │金額 │
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│ 1 │一樓坪數 │ │1,370,340 元│29.79坪 │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 2 │二樓坪數 │ │1,033,620 元│22.47坪 │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 3 │三樓坪數 │ │1,033,620 元│22.47坪 │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 4 │四樓坪數 │ │ 748,420 元│16.27坪 │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ │小計 │ │4,186,000 元│91坪 │506,000 元│
│ │ │ │（3,600,000 │ │ │
│ │ │ │元已付）只請│ │ │
│ │ │ │求494,920元 │ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 5 │四樓神明廳貼壁磚 │坪 │ 24,000 元│7.36坪 │ 14,720 元│
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 6 │四樓神明廳貼花崗石 │坪 │ 37,848元 │ │ │
│ │ │ │（不爭執被告│ │ │
│ │ │ │主張之金額）│ │ │
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│ 7 │前圍牆工程補貼 │ │ 50,000 元│ │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 8 │電力公司線路補助費 │ │ 13,200 元│無法估價 │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 9 │自來水公司補助費 │ │ 16,979 元│無法估價 │ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 10 │二次開挖 │ │ 50,000 元│無法估價 │ │
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│ 11 │流理台 │式 │ 21,000 元│1式 │ 21,000 元│
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│ 12 │乾溼分離 │組 │ 8,500 元│1組 │ 8,500 元│
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│ 13 │四樓樓梯間花崗岩 │坪 │ 4,343 元│合約約定項目│ │
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│ 14 │三樓樓梯間花崗岩 │坪 │ 7,697 元│合約約定項目│ │
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│ 15 │二樓樓梯間花崗岩 │坪 │ 7,826 元│合約約定項目│ │
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 16 │一樓玄關花崗岩 │坪 │ 12,650 元│2.53坪 │ 10,879 元│
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│ 17 │一樓前玄關花崗岩水磨│M │ 2,905 元│11.62M │ 2,905 元│
│ │工資 │ │ │ │ │
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│ 18 │硫化門改為不鏽鋼門 │ │ 13,500 元│ │ 17,000 元│
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ 19 │二三樓鍛造花架 │ │ 7,000 元│ │ 7,000 元│
├──┼──────────┼───┼──────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ 767,677 元│ │588,004 元│
└──┴──────────┴───┴──────┴──────┴─────┘