臺灣桃園地方法院98年度重訴字第266號

• 裁判案由: 債務不履行損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 07 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 98年度重訴字第266號原　　　告　范明宏即冠瑩企業社
訴訟代理人　陳鄭權律師
複 代 理人　丁俊和律師
何豐行律師
被　　　告　陸軍第六軍團指揮部
法定代理人　邱國正　　　通訊地.
訴訟代理人　徐克銘律師
複 代 理人　劉凡聖律師
鄭凱威律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國100年
2月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告提出之「國軍一一二營站熱食委商經營契約」（以下簡稱：系爭契約）之甲方雖記載為：「陸軍第六軍團112 營站」，惟依「國軍營區福利站設置管理實施規定」︰「參、國軍福利事業之基本政策︰一、國軍福利工作為各級指揮官之職責，各級政戰部門負責政策掌握，以及計畫、建議、協調與督導。二、營區福利站為自給自足單位，所隸之營區指揮官負經營管理及盈虧責任。四、營區福利站所附設之服務部門，由營區指揮部依官兵實際需求設置，以公開召標並採委商經營（共營）為原則，營內官兵（或承辦人）不得謀取個人利益。」、「肆、國軍營區福利站（服務台）之設置︰一、營站設置之申請︰國軍各級固定性營區指揮部，均可循指揮系統，向隸屬之軍種司令部申請設置營區福利站，惟應先行考量下列條件︰㈡營區指揮部應指派品德操守良好，服務熱忱之軍官兼任營站主任，負責公文層轉、內部管理、安全維護及一般行政事項工作。五、營站組織︰㈠國軍營區福利站係營區任務編組單位，在組織體系上隸屬營區指揮部指揮，各軍種司令部督考，在供配作業方面則受福利總處（地區管理處）輔導。伍、營站業務職掌劃分︰一、營區指揮部職責︰㈨營站工作之督導支援，並負成敗之責。二、營站主任之職責︰㈠承營區指揮官之命，受政戰主管督導，負公文層轉及營站管理之責。」（見本院卷一第236 頁至第240 頁）等規定可知，國軍一一二營站僅係原告陸軍第六軍團指揮部內部之任務編組單位，隸屬原告陸軍第六軍團指揮部指揮，且系爭契約第1 頁亦蓋用原告陸軍第六軍團指揮部之關防，被告於民國99年6 月21日言詞辯論期日亦自承系爭契約係原告陸軍第六軍團指揮部以國軍一一二營站名義簽訂（見本院卷一第246 頁背頁）。故本件系爭契約甲方之當事人應為原告陸軍第六軍團指揮部，而非國軍一一二營站，核先敘明。二、原告起訴主張：
（一）被告於97年6 月20日以其轄下所屬國軍一一二營站名義與原告簽訂系爭契約，原告於簽約後即依誠信履約，豈知被告卻一再違約，不僅營區官兵實際人數與系爭契約約定之人數不合，並藉故非法阻礙原告進入營區營利，經原告多次發函反應請其改善，惟被告拒不理會，原告遂於98 年6月26日以桃園府前（21支）郵局第976 號存證信函通知被告終止系爭契約。原告因被告之債務不履行損害，共計受有保證金新台幣（下同）20萬1,600 元、權利金88萬2,000 元、營業虧損397 萬2,322 元、投資器具60萬元、商譽損失100萬元之損害。
（二）依系爭契約，被告確有提供並維持一定官兵人數（每月平均至少3,000 人）之義務：
1.被告雖辯稱︰依系爭契約第9 條第11項所載，維持營區受服務人員之人數並非被告契約上之義務，系爭契約所附人數統計表至多僅為原告投標時之參考依據云云。
2.惟查，系爭契約第6 條第1 項已約定︰「以服務龍山營區、龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化兵學校官士兵及洽公官兵為主，年平均月人數約為3,000 人，並於龍山營區設立餐飲部。」，第6 條第2
項約定︰「巡迴服務營區︰龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化學兵學校。」，第6 條第3 項約定︰「上述年平均月人數合計約3,000 人。」，顯見系爭契約業已載明上開各營區之人數，每月平均至少應有3,000 人。
3.參酌系爭契約後附之「各單位配合餐飲部委商經營人數統計表」所記載之營區總人數應有3,332 人，足證系爭契約業已詳載被告應提供之營區人數，此當為被告契約上之義務，並非僅屬參考依據而已。
4.又系爭契約第9 條第11項雖有約定︰「甲方僅提供乙方營業場所，不負乙方盈虧之責，乙方不得以營運虧損或人數不足因素要求甲方降低權利金及強制官兵消費，應以服務品質及態度，爭取官兵消費意願」。惟查，契約第9 條第11項僅係指『不得要求降低權利金』及『不得要求強制官兵消費』，但並未限制原告可得主張之其他權利（如債務不履行損害賠償、侵權行為損害賠償等權利），是被告以系爭契約第9 條第11項之約定為由，辯稱提供維持營區人數並非其契約上之義務云云，顯不可採。
5.且系爭契約第16條第5 項約定︰「契約期間，因本部基地
流路緣故，營區人數變動頻繁，每月平均人數概估約3,000 人（視部隊任務、編裝調整，基訓部隊流路狀況而定，概估人數僅供參考）；惟當年總人數平均不低於每月本部預估人數（3,000 人）時，則本部及廠商雙方不得要求增（減）每月權利金」，顯見營區人數是否達3,000 人乙事，係判斷兩造得否增減權利金之依據，維持營區人數當為被告之契約義務甚明。
6.系爭契約所載被告應提供之官兵人數，確為被告依約應履行之重要義務，亦為原告投標此熱食部委商經營之重要依據，如此原告始能正確計算成本、收益，假若被告營區內之官兵並未達到系爭契約上所載之人數，原告支出之成本即無法回收，當無可能與被告簽訂系爭契約，換言之，假若原告於簽訂系爭契約前知悉被告根本無法提供如系爭契約所載之3,000 人以上，基於成本、收益之考量，原告必定虧損，當無可能投標並簽約，故如何能謂被告營區之人數並非其契約上之義務？被告辯稱該人數統計表至多僅為原告投標時之參考依據云云，顯不可採。
7.況且，證人張成志業已到庭證稱︰「（問︰提示原證三合約書最後一頁人數統計表，在投標之前與投標合約書上是否都有統計表？）是」、「（問︰你們去投標是是否有參考或衡量此表決定投標條件？）這一定要參考，這是投標的重點」、「（問︰證人前述簽約當時有看過合約及人數表格是簽約參考的依據，合約中有約定軍團必須提供多少人數的約定？）我們定的底價，一定是按照軍團提供的人數成本投標，沒有辦法提供給我們這麼多人數，我們就沒有辦法做到這種折扣，所以對我們營業造成相當大的損失」、「（問︰證人的意思是否是附表人數只是參考依據？）我想這是重要的依據，因為沒有人數我們沒有辦法算出合理的價位」云云，更足以證明被告是否能提供契約上所載之官兵人數，此為投標之重點，更為被告契約上之義務，否則兩造何須在系爭契約上載明應提供之營區人數？
（三）被告並未依約提供維持官兵人數（每月平均至少3,000 人），顯有債務不履行之情事：
1.被告抗辯稱︰系爭契約所約定之12個營區於系爭契約存續期間始終維持4,500 人以上云云。
2.惟查，依據系爭契約所附之「各單位配合餐飲部委商經營人數統計表」所載，合計人數應有3,332 人，但實際人數並未如該統計表所載如此多人，茲再分述如下︰
⑴龍蟠營區依約應有500 人，但實際人數竟未達300 人。⑵龍華營區依約應有300 人，但實際人數不到150 人。⑶中原營區依約應有85人，但中原營區僅為補給庫，平日只有留守人員，實際人數不到30人。
⑷中興營區依約應有200 人，但實際人數不到150 人。⑸虎豹坑營區依約應有80人，但平日僅有約30人。
 ⑹龍岩營區依約應有77人，但龍岩營區位於龍岡大操場旁，廢棄營區裡面平日皆為派車出外至各營區維修通信設備，龍岩營區內實際只有2 個衛兵留守而已。
 ⑺埔頂營區依約應有200 人，但埔頂營區為聯勤運輸大隊，早上8 點以後皆全數出車至各單位，埔頂營區內整日只剩下留守人員，實際人數不到30人。
 ⑻龍門營區依約應有400 人，但自98年5 月份起，已有至少300 人全數移至化兵學校對面化訓中心下基地，故龍門營區之實際人數不到100 人。
3.上開營區人數嚴重不足之情形，確有其事，並經證人張成志及證人陳麗育到庭證述屬實，足證被告確有營區人數嚴重不足之債務不履行情事︰
⑴證人張成志證稱︰「實際上，各營區人數並未像投標須知所公告的人數（同上人數統計表）這麼多」、「（問︰關於人數不夠，證人如何處理？）我有先問過大門衛兵及營區的政戰主管，事後向軍團反應」、「因為各營區的人數屬於機密，對外不得公開，所以我們也只能用目視，以下課時間推斷各營區的實際人數，一個概數。」、「（問︰你們巡迴服務對於準備多少食材如何決定？）我們都依契約所定的人數，以各營區所公示的人數來作準備」、「在操場上上課概約有多少單位，推斷大概有多少人數」、「因為我也是軍人退伍，所以在操場上有幾個單位人數大概有多少，我們會推斷」、「我想我推斷的人數都有高估，再加上我有去向大門衛兵確認，所以大概的數字應該是比實際的數字還多」、「（問︰證人是說每個營區都用此方式確認人數？）大部分，有些有問過他們主管。」。
 ⑵證人陳麗育證稱︰「再來就是人數方面，店經理都告訴我們要準備多少人數的食物，每次進入營區裡面根本就沒有這麼多人，不是去下基地，要不就是出去支援，再來有幾個營區根本就沒有人，例如龍岩營區只有兩個衛兵，還有龍門營區我一開始去跑的時候就有一個營在下基地，他們一下基地都差不多兩個月，兩個月完回來之後就換另一個營去下基地，根本沒有老闆說的這麼多人，我們每天都載一樣這麼多的食物去，都沒有辦法賣掉，我們有業績壓力。」。
4.故被告辯稱12個營區始終維持4,500 人以上云云，此全屬被告片面不實之說詞，毫無根據。
（四）原告均有依約遵守營站管理督導及營區規定，原告巡迴服務車輛進入營區後，絕無違反營區車輛限速規定，原告均有依照約定時間、地點販售，被告不得禁止原告進入營區營業。
1.被告抗辯稱︰原告未依據系爭契約規定遵守營站管理督導及營區所有規定，原告之巡迴服務車未噴上112 營站字樣，被告自得禁止其進入營區營業；原告巡迴服務車進入營區後，因有違反營區車輛限速之規定，及未於約定時間、地點販售，被告禁止其進入營區即屬有據云云。
2.惟查，原告所有之營業車輛之車身均噴有112 營站之字樣，絕無被告所辯車身未噴有112 營站字樣之情形，原告否認被告上開辯詞，被告應舉證以實其說。
3.又原告之巡迴服務車進入被告營區後，絕無違反營區車輛限速之規定，亦絕無被告所述未於約定時間、地點販售之事，原告否認被告上開辯詞，被告應舉證以實其說。
4.被告雖提出陸軍第六軍團指揮部（呈）稿（參答證四），惟該答證四之呈稿係被告內部之製作之文件，不得作為證據，且該呈稿內容均為被告片面之詞，內容是真是假，根本無從查證，不足採信。
（五）被告確有禁止原告進入營區，且有妨礙原告於營區內巡迴服務營業，亦有阻止營區內官兵向原告消費之債務不履行情事：
1.被告抗辯稱︰本件被告已依約提供原告於指定地點販售食品；被告無違約非法妨礙原告依正常程序進入營區；被告以營區操課操課為由，暫時禁止原告進入營區乃係依契約規定所為，實無任何違約之情事；鍾大偉於98年6 月以（97）戰令第02507 號傳真要求各營區於原告依系爭契約規定巡迴服務時，不得禁止其進入各營區大門云云。
2.惟查，被告就系爭契約最主要之義務即為「提供其營區場地供原告進入營業販賣熱食，且可在各棟營舍側邊馬路及餐廳後方巡迴服務」，換言之，若被告有無故刁難或阻止原告進入營區之事，即為被告拒絕提供營業場地，而屬債務不履行，且若被告未依約提供其營區內各棟營舍側邊馬路及餐廳後方讓原告巡迴服務營業，亦屬債務不履行，又若被告積極阻止其營區內官兵向原告消費，此舉如同原告不得進入其營區內營業一般，仍為債務不履行甚明。
3.上述被告無故刁難並拒絕原告進入其營區內，及拒絕原告巡迴服務，更不讓營區官兵向原告消費之事實，業經證人張成志、證人陳麗育及證人邱秉彥到庭證述屬實，被告確已違反系爭契約第6 條第1 、2 、5 項及第9 條第1 項之約定，而有債務不履行之情事︰
⑴證人張成志證稱︰「營區的衛兵也都不讓我們進入營區販賣，造成我們虧損」、「一開始自97年7 月15日履約開始就斷斷續續不讓我們進去，他們的理由是部隊演習訓練下基地支援任務，譬如說像石門水庫疏浚工程，甚至連軍歌比賽的活動都禁止我們進入營區，有時候只同意服務車在大門會客室旁邊營業，距離操課的地點與營舍週邊距離非常遙遠，士兵下課短短十分鐘是不可能過來買東西，這些事情我們也都向軍團承辦單位反應，也都沒有結果。」、「按照契約規定，服務車是可以進入營區裡面，沿著營舍週邊馬路巡迴服務，以不影響官兵操課為原則。」、「（問︰證人前述契約中約定巡迴車是以不影響操課為原則，又說他們拒絕你們進入營區的理由是軍隊有下基地及支援的情形，為何你還會覺得這樣是違反約定不讓你們進入營區？）我想這個部分分兩個部分來說，第一個，下基地與支援是我們沒有辦法知道的狀況，軍團事先是不會跟我們講，進入營區是後來只剩下三個地方可以進去，其他地方也不能進去，第二個就是剛開始進去營區也只能停在定點，就是違反合約的規範，才會造成我們營業的損失，後來營區就幾乎不讓我們進入」、「（問︰證人所稱後來不讓你們進入是何時？）詳細時間不是很清楚，大概在3 月中以後，之前97年7 月15日開始部分營區就是有用各種理由來拒絕我們進入營區」、「譬如說前述的軍歌比賽，或是在三三群有一個營長，名字我不知道，他也是對我們進入營區百般刁難，甚至處分來買熱食的士兵有三員，在巡迴服務車旁邊罰站，事後這些弟兄都不敢來買」、「任何一項操課都有下課時間，不能指單憑一項任務就不同意官、士兵下課休息，我們營業的時間也只有下課十分鐘，所以連門都不讓我們進去，真的是我不知道該如何說」、「遠的有些超過500 公尺，近的約100 公尺。各單位下課的時間不同，有些是按時下課，有些教官在補充會晚一點下課，500 公尺的下課再衝過來買，時間不夠。」即明，顯見被告竟以軍歌比賽為理由而禁止原告進入營區，而軍歌比賽並非部隊操課，亦非演習任務，被告為何可以禁止原告進入營區？被告顯然故意拒絕原告進入營區，甚為明顯。
 ⑵證人陳麗育證稱︰「我是負責準備工作及外賣，到各個點去巡迴服務。因為一開始去很多點都不讓我們進去，他們都不知道有小蜜蜂餐車的事情，我們載了一整車東西去都不讓我們進去，結果都無法販售，再載回來。後來經我們的店經理協調後有進去，叫我們停在固定的點販售，可是固定的點離他們操課及房舍都有一段距離，阿兵哥下課的時間也短短的一、二十分鐘而已，他們有些嫌距離遠都不會來買。後來我賣到後來有一個重點，就是有一個營長不准阿兵哥來買，因為有一次買了，阿兵哥就被營長罵，還叫他在我的餐車旁邊罰站」、「（問︰證人前述營長處罰購買熱食的阿兵哥是哪個營區？）龍門營區應援營的營長；階級是中校；營長會騎腳踏車看我的餐車在哪裡，有沒有人去買東西，阿兵哥如果有買，他就會大聲喊他的名字，然後告訴他你再買餐車你就要禁假」，顯見被告辯稱營長係於上課時間禁止士兵向原告消費云云，洵無可採。
⑶證人邱秉彥證稱︰「（問︰證人有過哪幾個營區服務？）大致上有雙連坡、龍游、龍門、龍蟠，其他都是人家帶我去跑，但我不知道名稱，可是都進不去」、「就是有時候進去時會遇到阿兵哥不給進去，不然就是進去時只准我們停在門口左右兩旁，可是離操課有點距離」、「（問︰可否開服務車進入營區巡迴？）沒有，有時候阿兵哥押車，想要到指定地方時會被阻止」、「（問︰是每次都以同樣的理由？）有時候可以進去，但是只讓我們停在就近可以看到的地方，可是操課的地方離我們停的地方有一段距離」。
4.系爭契約第5 條第１項雖有明定︰「每週一至週五上午0630時至晚間2030時，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主。」，然而，原告進入被告營區營業，根本不會影響到部隊操課，亦不會影響到被告之演習任務，蓋依據系爭契約第6 條第5 項約定︰「各營區巡迴服務地點僅限於各棟營舍側邊馬路及餐廳後方……」可知，原告僅能在各棟營舍側邊馬路及餐廳後方巡迴服務，上開地點根本不可能會影響到部隊操課、演習任務，是被告以該條規定為由，拒絕原告進入營區，並非理由。
5.對於被告主張以營區操課為由而禁止原告進入營區乙事，此部分理應由被告舉證證明原告依約於各棟營舍側邊馬路及餐廳後方巡迴服務營業，為何會影響到部隊操課及演習任務？否則被告上開辯解並不可採。
6.以常情而言，營區內本來就會時常有部隊操課或演習任務之情形，甚至營區內每天有官兵操課之事，此亦不足為奇，假若被告以營區內每天都有部隊操課為由，而禁止原告進入營區，試問︰原告每天遭禁止進入營區，則原告到底要將熱食賣給誰？原告當初又為何要與被告簽訂系爭契約？由此顯見被告之上開辯解確無可採。
7.被證5 號之傳真文件係被告單方面所製作之文書，是否真正，已有可疑。況且，即便真正，然傳真日期為98年6 月，惟本件發生被告禁止原告進入營區之事，早在97年6 月20日簽約後沒多久即已發生，被告遲至1 年後的98年6 月才製作該傳真，足證被告自始即無履約之誠意，原告早已損失數百萬元，就算鍾大偉有製作該傳真，然傳真內容已流為形式，毫無任何意義。
8.準此，被告確有無故刁難並阻止原告進入營區內販賣熱食，且拒絕讓原告於營區內各棟營舍側邊馬路及餐廳後方巡迴服務營業，甚至阻止營區內官兵向原告消費，被告未依約履行提供場地供原告營業之義務，顯已違反系爭契約第6 條第1 項、第2 項、第5 項及第9 條第1 項之約定，而有債務不履行之情事。
（六）被告確有縱容未經合法發包之廠商「楓之屋」在營區內營業，被告此舉已構成債務不履行情事：
1.被告抗辯稱︰其並無縱容未經合法發包之廠商「楓之屋」在營區內營業之情形；楓之屋係原告與被告簽訂系爭契約前，合法於營區內巡迴服務之廠商，其契約期間自95年7
月15日起至97年7 月14日，楓之屋於其契約期滿之日起，即已無於營區內巡迴服務之事實云云。
2.惟查，原告業已提出原證九之楓之屋餐飲店巡迴服車之照片，該車係位在營區內巡迴服務，且拍攝日期是在97年7
月15日以後。況且，原告是在與被告簽約後，原告始有可能進入營區，也才會發現並拍攝到楓之屋餐飲車之照片，在兩造簽約前，原告根本無法進入營區，又如何能在無法進入營區之情形下拍攝到楓之屋餐飲車之照片，足證被告確係於兩造合約期間內擅自讓其他非法廠商（即楓之屋）進入營區營業。
3.證人張成志證稱︰「（問︰雙連坡營區裡面有之前廠商在營業的情形如何？）我們自從97年7 月15日起營業就發現雙連坡營區內部開設一處熱食部在營業，我們向軍團承辦單位反應，他們要求我們自己解決，自己處理，對我們造成極大不公平」、「（問︰當時熱食部的有對外營業有名字嗎？）他只有在營區熱食部的兵舍房子外面掛出熱食部的招牌，就在裡面自己營業，完全不顧我們是合法的廠商」、「（問︰證人當時有向雙連坡營區的主管反應此事？）我向當時營區的輔導長反應過」、「（問︰提示原證九號四張相片是否是楓之屋當時營業的情形？）是，就是之前的廠商，就是前述的兵舍外面的熱食部營業情形」、「（問︰楓之屋是否也有用巡迴車巡迴服務嗎？）根據我所看到的，楓之屋除了在雙連坡營區用巡迴服務車服務外，另外每逢新兵報到時，在龍岡副食供應站集合的時間，楓之屋都會派巡迴服務車到現場去賣熱食，這種情況從我們合約開始到現在都還有」、「（問︰對於楓之屋的違法營業，證人是否有向楓之屋抗議，及是否有向營站請求處理？）我第一時間先向原告作反應，又向營站業務經理林錦瑞反應，也對楓之屋的一個店長及一個店員抗議，都沒有得到任何效果。」。
 4.證人陳麗育證稱︰「（問︰提示原證九，雙連坡營區是否有看到其他熱食部門楓之屋在營業？是否為相片九？相片九是否就在雙連坡營區裡面？）有，是相片九，就是在雙連坡營區裡面。」。
 5.證人邱秉彥證稱︰「（問︰證人在雙連坡營區服務時有無看到別家熱食部楓之屋也在那裡做熱食服務？）有，可是我不知道是誰，因為他不給我賣，在我進去之前他就已經在裡面販售，我不知道他們公司名稱，然後因為阿兵哥都向他們買，我有聽到他們跟阿兵哥說他們才是真正有合約的，可是後來有跟店長（張成志）講」、「（問︰提示原證九，請證人說明原證九相片所示為何？）相片所示地點我有去過，照片地點在雙連坡，照片內所示的就是他們的販賣部，他們是在這裡做東西去別的地點賣，是駕訓隊操課的地方，也是在雙連坡」。
6.被告縱容雙連坡營區內其他未經合法發包之廠商「楓之屋」在內營業，將造成其營區內得向原告消費之官兵人數減少，亦已違反系爭契約第6 條第1 項、第3 項之約定，而有債務不履行之情事。
（七）原告得請求償還已支付之保證金20萬1,600 元，原告並得請求償還已支付之權利金共計88萬2,000 元：
1.被告抗辯稱︰原告無正當理由降低、拒絕繳納部分權利金，被告已終止系爭契約，且依約被告關得否收履約保證金20萬1,600元云云。
2.惟查，系爭契約第16條第5 項約定︰「契約期間，因本部基地流路緣故，營區人數變動頻繁，每月平均人數概估約3,000 人（視部隊任務、編裝調整，基訓部隊流路狀況而定，概估人數僅供參考）；惟當年總人數平均不低於每月本部預估人數（3,000 人）時，則本部及廠商雙方不得要求增（減）每月權利金。」。換言之，若當年總人數平均低於每月預估人數3,000 人時，廠商（即原告）得要求減少每月權利金。
3.本件中，被告並未依約提供維持官兵人數（每月平均至少3,000 人），而顯有債務不履行之情事，已如前述，則依據系爭契約第16條第5 項之約定，原告當得要求減少每月權利金。是原告於98年5 月份及98年6 月份降低權利金為21,000元，並無違反系爭契約，更非原告拒繳權利金，故被告不得依系爭契約第4 條之約定主張終止系爭契約，亦不得沒收履約保證金20萬1,600 元。
4.本件被告確有給付遲延及不完全給付債務不履行之情事，已如前述，原告並已於98年6 月5 日以中壢龍岡郵局第98號存證信函定相當期間催告被告於98年6 月10日前履行系爭契約，惟被告始終置之不理，原告再於98年6 月16 日
以桃園府前郵局第878 號存證信函定相當期限（3 日內）催告被告履約，但被告仍置之不理，嗣原告乃於98年6 月26日以桃園府前郵局第976 號號存證信函對被告為解除系爭契約之意思表示，依民法第227 條第1 項、第229 條及第254 條之規定，原告解除契約之意思表示應為合法有效。
5.準此，原告既已合法有效解除系爭契約，依民法第259 條第2 款之規定，被告應負回復原狀之義務，將其所受領之20萬1,600 元保證金償還予原告，並將其所受領之88萬2,000 元權利金償還予原告。
（八）原告得請求被告賠償營業虧損397 萬2,322 元，投資器具損失60萬元，及商譽損失100萬元：
按「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第227 條第2 項及第231 條第1 項定有明文。本件被告確有給付遲延及不完全給付債務不履行之情事，已如前述，依上開規定，被告理應賠償原告因此所受之營業虧損397 萬2,322 元，投資器具損失60萬元，及商譽損失100 萬元。
（九）並聲明：⑴被告應給付原告665 萬5,922 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯稱：
（一）緣兩造於97年6 月4 日簽訂「國軍一一二營站熱食部委商經營契約書」（以下簡稱：「系爭契約」），約定原告得於特定之12個營區內販售指定食品予國軍人員，而被告則按月收取原告依約給付之權利金84,000元。 詎原告於簽
約後以98年4月27日冠瑩字第0982000002號函自行調整給
付予被告之權利金，並無故拒繳98年5 月及6 月部分權利金共12萬6,000 元，經被告催告原告繳交權利金，惟原告仍置之不理，被告遂以98年6 月24日中壢龍岡郵局第135
號存證信函終止系爭契約，原告並已收受前揭存證信函。（二）被告並無原告所稱不完全給付債務不履行等情事，爰分別將理由臚列如后：
1.依系爭契約，被告並無提供並維持一定官兵人數（即年平均月人數合計至少3,000人）之義務：
⑴按「甲方僅提供乙方營業場所，不負乙方盈虧之責，乙方不得以營運虧損或人數不足因素要求甲方降低權利金及強制官兵消費，應以服務品質及態度，爭取官兵消費意願。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。」分別為系爭契約第9 條第11項、民法第227 條及最高法院93年台上字第42號判決意旨所明揭。準此以言，被告就系爭契約之義務僅為提供原告一定之營業場所，官兵消費與否係依據原告服務品質及態度爭取官兵之消費意願，足見維持接受原告服務之人員人數並非被告契約上之義務，係屬原告應自行承擔之風險。若該項給付非屬契約上之義務，就該事項未為給付，則難謂有何未依債之本旨為給付而成立不完全給付之情事。
⑵本件被告自系爭契約所定履約期日之始日即97年7月15
日起已依約提供場地予原告於龍山營區設立餐飲部，並依約准許原告於其他11個營區之特定地點進行巡迴服務。是以，揆諸上開契約、條文規定及最高法院判決意旨，被告既已依約提供場地予原告，維持每月受服務人員人數並非被告之義務，原告以每月受服務平均人數低於3,000 人為由，主張被告應負不完全給付債務不履行之責任，洵非有理。
⑶依系爭契約第16條第5 項約定：「契約期間，因本部基地流路緣故，營區人數變動頻繁，每月平均人數概估約3,000 人（視部隊任務、編裝調整、基訓部隊流路狀況而定，概估人數僅供參考）；惟當年總人數平均不低於每月本部預估人數（3,000 人）時，則本部及廠商雙方不得要求增( 減) 每月權利金。」。是以，被告提供每月平均之概略人數供原告參考，並預先說明若每月平均人數未低於3,000 人時，雙方就所約定之權利金不得進行增減。反言之，若被告每月平均人數低於3,000 人時，原告僅取得就權利金事項與甲方進行磋商之權利，並未因此得主張被告債務不履行，足見維持接受原告服務之人員人數並非被告契約上之義務。
⑷另觀諸證人張成志99年1 月8 日於言詞辯論時證述：「（問：投標合約書簽立時證人是否有看過？）看過。」、「（問：你們去投標時是否有參考或衡量此表決定投標？）這一定要參考……」、「（問：證人的意思是否是附表人數只是參考依據？）我想這是重要的依據，……」等語，可知系爭契約確無就被告須提供一定受服務人數為約定，系爭契約所附之人數統計表至多僅為原告投標時之參考依據，非得據此謂被告有依該附表所示之人數維持營區受服務人員數量之義務。
⑸本件原告曾以相同事實對吳斯懷、刑彭、鍾大偉向臺灣桃園地方法院檢察署以詐欺罪嫌提起告訴，案經該署以99年度偵字第1440號不起訴處分書為不起訴處分，該不起訴處分書理由明白表示：「……有契約影本在卷可佐，堪認上開契約所定之預估消費官兵人數3,000 人，僅係供投標廠商參考，……」云云，顯見系爭契約所附之人數統計表至多僅為原告投標時之參考依據無疑，原告以受服務人數不足而主張被告應負不完全給付之債務不履行責任，洵屬無據。
⑹退步言之，縱認被告有提供並維持一定官兵人數（年平均月人數合計至少3,000 人）之義務，原告執以主張被告應負不完全給付債務不履行之責任仍難謂有據：
①被告年平均月人數合計始終維持4,500人以上。
②本件原告依證人陳麗育、張成志、邱秉彥之證詞，而主張被告於系爭契約所定之營業地點內，年平均月官兵人數合計未達3,000 人。惟上開證人均為原告之店長或員工，其利害關係應屬一致，所為證詞之證明力自非無疑。又依證人張成志於99年1 月8 日言詞辯論期日證述：「（問：關於實際人數，證人有用何種方法計算？）因為個營區的人數屬於機密，對外不得公開，所以我們也只能用目視，以下課時間推斷各營區的實際人數，一個概數。」、「（問：當時你為何會向大門衛兵確認，而非向例如說操課長官、主管等確認？）因為我們進營區大多都有派兵壓車，不准我們擅自行動，所以只能向衛兵詢問。」、「（問：大門衛兵與證人所稱操課地點距離？）例如說龍蟠營區，他以目視距離約100 公尺。」、「（問：證人是說每個營區都用此方式確認人數？）大部分，……」等語，可知原告僅為一般民間廠商，其僅能在各營區特定之範圍內活動，自無窺得營區全貌進而得知營區確切人數之可能。是以，證人張成志係以個人點數目視推算之方式為據，主張被告各營區之人數，而無客觀合理之依據，故原告主張被告提供受服務人數不足而有違約之情事云云，自非無疑。
2.本件被告並無原告所稱違約非法妨礙其營業之情形，原告據此主張答辯機關應負不完全給付債務不履行之責任，洵非有理：
⑴原告主張被告違約非法妨礙原告依正常程序進入營區，係違約非法妨礙原告營業，構成不完全給付債務不履行之情事，洵非有理：
①按「每週一至週五上午0630時至晚間2030時，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主。」系爭契約第5 條第1 項所明揭。次按「廠商所派工作者，必須先由本部完成資格審查始得任用；得標廠商並應接受本部營站管理督導及遵守營區所有規定，工作人員行為不檢時，本部有權要求得標廠商遣退換人或禁止進入。」、「一、契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約文本、附件及其變更或補充。」分別為國軍112 營站餐飲部委商經營公告投標須知（以下簡稱：系爭投標須知）第24條及系爭契約第1 條第1 項所明揭。準此，原告雖得於每週1 至週5 ，每日之6 時30分至20時30分於營區內巡迴服務，然仍以不影響營區內部隊操課、演習任務為主。又本件系爭契約之文件亦包含系爭投標須知所訂定之內容，是原告自應接受被告之營站管理督導及遵守營區之規定。
②證人張成志於99年1 月18日言詞辯論期日證稱：「（證人前述衛兵不讓你們進入營區營業之詳細情形？)
……他們的理由是部隊演習訓練下基地支援任務，譬如說像石門水庫疏濬工程，甚至連軍歌比賽的活動都禁止我們進入營區……。」云云，而主張被告有妨礙其進入營區營業之情事。惟揆諸上開條文、最高法院判例、判決意旨及契約之約定，原告於營區巡迴營業既應以不影響部隊操課、演習任務為前提，從而被告以部隊演習訓練下基地支援任務或舉辦軍歌比賽為由，暫時禁止原告進入營區營業，以避免妨礙部隊操課，自難謂有何債務不履行之情事，故原告之主張洵屬無理。
③依被告營區之規定，就原告進入營區巡迴服務之服務車皆應列為管制，必須於車身噴有「112 營站」字樣之服務車，始得進入營區，且進入營區車輛之車速皆須有一定之限制，惟本件原告巡迴服務車（車牌號碼2829-FP 號、4589-EP 號等2 車）進入營區後，有未噴上「112 營站」字樣之情事且違反營區車輛限速之規定，及未於約定時間、地點販售。是被告禁止其進入營區營業洵屬有據，要難謂有何債務不履行之情事。
④此外，訴外人鐘大偉尚於98年6 月以(97)戰令第02507 號傳真要求各營區於原告依系爭契約規定巡迴服務時，不得禁止其進入各營區大門，若因此發生爭議而為廠商反應者，各單位需自行負責，並將追究其相關責任。足見被告已確實與各營區聯繫，以期原告得順利依系爭契約之規定於各營區為巡迴服務，並無妨礙原告之服務車進入營區服務之違約情事。
⑵原告主張服務車服務地點距離操課地點遙遠，而導致士兵下課時間不會去消費，係被告違約非法妨礙原告營業，構成不完全給付債務不履行之情事，洵非有理：
①按「官兵有選擇消費之權利，雙方不得硬性要求官兵需統一或必須於營站委商部門購買。」為系爭契約第6 條第4 項所明揭。是依系爭契約約定，營區士兵有自由選擇是否向原告消費之權利，原告或被告均不得硬性要求營區官兵需統一或必須原告購買商品。
②證人張成志於99年1 月18日言詞辯論期日證稱：「（問：證人前述衛兵不讓你們進入營區營業之詳細情形？）答：……有時候只同意服務車在大門會客室旁邊營業，距離操課的地點與營舍週邊距離非常遙遠，士兵下課短短十分鐘是不可能過來買東西……」等語，證人陳麗育於同日證稱：「（問：原告本案去到各營區巡迴服務情形為何？）答：……可是固定的點離他們操課及房舍都有一段距離，阿兵哥下課的時間也短短的一、二十分鐘而已，他們有些嫌距離遠都不會來買……」等語。惟查，被告向原告陳情後，經被告查證發現各營區（龍游、龍門、龍蟠、雙連波等）提供予原告服務地點皆係符合系爭契約之規定，並已將查證結果告知原告。此外，於98年6 月12日召開之陸軍第六軍團112 營站熱食部書面陳情協調會會議中，被告亦已就原告所提有關服務車停置地點與系爭契約約定不符之疑慮，向其釋疑並表示各營區經查證後皆無其所指之違約情事，顯見被告確已依約提供巡迴服務地點供原告營業。又依系爭契約第6 條第4 項約定，營區士兵有自由選擇是否向原告消費之權利，原告或被告均不得硬性要求營區官兵需統一或必須原告購買商品。是縱營區士兵因被告依約提供之巡迴服務地點過遠而無意願購買，亦係出於士兵之自由選擇，尚非被告所得過問，原告自不得據此謂被告有債務不履行之情事。是原告主張被告未依約提供服務車停置地點，導致士兵因距離遙遠而無意願購買，構成債務不履行云云，顯屬無據。
⑶原告主張答辯機關營區之營長禁止營區士兵至巡迴服務車購買熱食，係違約非法妨礙原告營業，構成不完全給付債務不履行之情事，洵非有理：
按「每週一至週五上午0630時至晚間2030時，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主。」此為系爭契約第5 條第1 項所明揭。是原告於營區內為巡迴服務時，應以不影響部隊操課、演習任務為前提。原告雖以證人陳麗育之證詞：「（問：原告去到各營區巡迴服務情形為何？）答：……後來我賣到後來有一個重點，就是有一個營長不准阿兵哥來買，因為有一次買了，阿兵哥就被營長罵，還叫他在我的餐車旁邊罰站……」、「（問：營長除了處罰阿兵個之外還有無其他作為？）答：營長會騎腳踏車看我的餐車在哪裡，有沒有人去買東西，阿兵哥如果有買，他就會大聲喊他名字，然後告訴他你在買餐車你叫要禁假。」云云，而主張被告有妨礙被告營業之情事。惟本事件之實情為該營長於當日發現原告之巡迴服務車於上課時間進入營區服務，乃向原告之服務人員告知現非下課時間，不可實施服務，並委婉告知其於上課時間販賣熱食已影響官兵上課情緒。是該營長斥責官兵於上課時間購物係被告內部管理權責，被告並非無故妨礙原告營業。是以，原告營業應以不影響部隊操課、演習任務為主，被告為避免妨礙操課自得限制官兵於上課時間向原告購物，實難謂被告有何債務不履行之情形為是。
⑷原告主張第三人廠商「楓之屋」之巡迴服務車於系爭契約存續期間進入契約所定之營業地點進行服務，係違約非法妨礙原告營業，構成不完全給付債務不履行之情事，洵非有理：
查，第三人廠商「楓之屋」係於原告與被告簽訂系爭契約前，合法於營區內巡迴服務之廠商，其契約存續期間自95年7 月15日至97年7 月14日，「楓之屋」於其契約期滿之日起，即已無於營區內巡迴服務。原告所提出原證9 號之照片中所示地點懸掛之招牌為「第九服務台國軍115 營站」，而該115 營站已於94年4 月1 日辦理移交而裁撤，嗣後復作為「國軍114 營站第9 服務台」之用，由陸軍機械化步兵第二六九旅所屬裝騎營負責管理，該營於97年10月中旬因實施基訓移防，遂於97年10月16 日 起裁撤，該地點之現況並無懸掛任何招牌。是以，照片所示之115 營站既已於94年4 月1 日辦理移交而裁撤，該照片是否為系爭契約存續期間所拍攝自非無疑；況於系爭契約存續期間，該地點係作為「國軍114 營站第9 服務台」之用，原告持該照片主張「楓之屋」於系爭契約存續期間有於該照片所示地點營業之情形，洵屬誤解。次查，證人陳麗育、張成志、邱秉彥等人均為原告所僱用之店長或員工，其利害關係應屬一致，所為證詞之證明力自非無疑。是以，原告以上開證人之證詞，主張被告於系爭契約存續期間有縱容未經合法發包之廠商「楓之屋」在營區內營業等情，洵屬無據。末查，訴外人鐘大偉亦曾於98年7 月以(98)戰令第03069 號傳真，要求各單位嚴禁非經與陸軍第六軍團指揮部112 營站完成簽約法定程序之廠商進入營區實施販售業、收取物品等營業行為，亦不可由單位自行邀約廠商進入營區從事營業活動，並要求各單位有前述情事發生時，需立即主動回報，並記錄備查以明責任。綜上，被告並無原告所稱縱容雙連坡營區內，未經合法發包之廠商「楓之屋」在內營業之情形。
（三）原告請求被告應償還履約保證金20萬1,600 元及權利金88萬2,000 元，洵屬無據，爰將理由臚列如后：
1.被告並無原告所稱債務不履行之情事，原告以民法第227
條第1 項、第229 條及第254 條之規定解除契約，並依同法第259 條第2 款請求答辯機關應償還履約保證金20萬1,600 元及權利金88萬2,000 元，洵非有理：
⑴被告依系爭契約並無提供並維持一定官兵人數（年平均月人數合計至少3,000 人）之義務，退步言之，縱認被告有提供並維持一定官兵人數之義務，被告年平均月人數合計始終維持4,500 人以上，且被告並無違約非法妨礙原告營業等情事，於系爭約存續期間亦無縱容未經合法發包廠商「楓之屋」在營區營業之情事，故被告並無原告所稱不完全給付債務不履行之情事。是本件原告自不得依民法第227 條第1 項、第229 條及第254 條之規定解除契約，並依同法第259 條第2 款請求被告償還履約保證金20萬1,600元及權利金88萬2,000元。
⑵原告未依系爭契約之規定按時繳納權利金，被告自得逕行終止系爭契約並沒收履約保證金20萬1,600 元：
①按「權利金金額：契約期間乙方應於每月15日前（首月於簽約後依賸餘天數比例核算) ，按月繳交給甲方新台幣84,000元整權利金，盈餘收歸乙方所有，乙方不得以任何理由要求降低、補貼或拒繳前項費用；承商如未按時繳交權利金，每逾1 日以每月應繳權利金1 ％計罰，如逾15日(含)以上未繳交或拒繳，甲方得終止契約並沒收履約保證金 (如遇例假日得可延至次日繳清) 。」、「乙方若逾期，每逾1 日以每月應繳權利金1 ％計罰，如逾15日(含)以上未繳交或拒繳，甲方得終止契約並沒收履約保證金（如遇例假日得可延至次日繳清) 。」分別為系爭契約第4 條、第8 條所明定。是依前揭規定可知，原告應於每月15日前繳交權利金84,000元予被告，如逾15日以上未繳交或拒繳，被告依約得逕行終止契約並沒收履約保證金。
②查，原告未經被告同意即以98年4 月27日冠瑩字第0982000002號函自行調降應給付予被告之權利金，並於99年5 月13日所提出之爭點整理狀第23頁中自承將98年5 月份、6 月份之權利金降低為21,000元，復於不爭執事項第3 點表示98年5 月份、6 月份僅繳納21,000元權利金予被告，原告迄至98年6 月23日止仍未繳交不足部分之權利金，被告遂於98年6 月24日以中壢龍岡郵局第135 號存證信函告知終止系爭契約，原告於98年6 月26日以桃園府前郵局第976 號存證信函回覆上開第135 號存證信函，可知上開第135 號存證信函至遲已於98年6 月26日之前送達原告。是以，原告自行降低並拒絕繳納部分權利金確已違反系爭契約之規定，被告依約得逕行終止契約並沒收履約保證金，又該終止契約之意思表示至遲已於98年6 月26日前送達原告，故系爭契約自送達原告之時起即已終止，被告自得依約沒收原告所繳交之履約保證金20萬1,600
元。
⑶系爭契約既已終止，被告自無須返還原告所繳交之權利金88萬2,000 元：
①按「本契約終止時，自終止之日起，雙方之權利義務即消滅。契約解除時，溯及契約生效日消滅。」、「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……7.無正當理由而不履行契約者。」系爭契約第17條第13項、第6 項第7 款分別定有明文。是以，系爭契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，雙方自不得就原已依約行使、履行之權利、義務更為主張。本件被告因原告無故不履行契約而終止系爭契約時，自無需補償原告因終止契約而產生之損害。②經查，本件係因原告無故降低權利金及拒絕繳納部分權利金，經被告於98年6 月24日寄發中壢龍岡郵局第135 號存證信函予原告終止系爭契約，而前開存證信函至遲於98年6 月26日業已送達原告。是以，系爭契約至遲應於98年6 月26日業已終止，故原告應不得主張返還其於契約終止前已依約繳交之權利金88萬2,000 元。
（四）原告請求被告應賠償其營業虧損397 萬2,322 元、投資器具損失60萬元及商譽損失100 萬元，並無理由，爰將理由臚列如后：
1.被告依系爭契約並無提供並維持一定官兵人數（年平均月人數合計至少3,000 人）之義務，退步言之，縱認被告有提供並維持一定官兵人數之義務，則被告年平均月人數合計始終維持4,500 人以上，且無違約非法妨礙原告營業等情事，於系爭約存續期間亦無原告所稱縱容未經合法發包廠商「楓之屋」在營區營業，故被告並無原告所稱不完全給付債務不履行之情事。是本件原告自不得依民法第227
條第2 項及第231條第1項之規定，請求被告賠償營業虧損397 萬2,322 元、投資器具損失60萬元及商譽損失100 萬元。
2.原告請求被告賠償營業虧損397萬2,322 元，並無理由：
按「甲方僅提供乙方營業場所，不負乙方盈虧之責，乙方不得以營運虧損或人數不足因素要求甲方降低權利金及強制官兵消費，應以服務品質及態度，爭取官兵消費意願。」系爭契約第9 條第11項定有明文。準此，被告就系爭契約之義務僅為提供原告一定之營業場所，至於官兵消費與否，則依據原告服務品質及態度爭取官兵之消費意願，且被告對於原告營業之盈虧概不負責。經查，本件被告自系爭契約所定履約期日之始日即97年7 月15日起已依約提供場地予原告於龍山營區設立餐飲部，並依約准許原告於其他11個營區之特定地點進行巡迴服務。是原告請求被告應賠償營業虧損397萬2,322 元，洵非有理。
3.原告請求被告賠償投資器具損失60萬元，洵屬無據：
本件原告主張其受有投資器具損失60萬元，此為有利於原告之主張，惟其僅空言遭吳斯懷、邢彭、鐘大偉等人故意毀損原告置於營業場所之設施，就此事實並未舉證以實其說。又原告於被告與其終止系爭契約前，已先於98年6 月23日逕自將營業處所之大門上鎖，並張貼公告表示禁止任何人未經其同意擅動內部設施，被告基於保護原告財產之安全並避免日後雙方就營業處所內部設施之現況橫生爭議，亦於98年6 月24日以鐵鍊將營業處所外之紗門上鎖並於門縫處張貼公告以確保無人入內為毀損器物之行為，足徵被告實無從進入該營業場所毀損屬於原告所有之器物。故原告請求被告賠償投資器具損失60萬元，洵屬無據。
4.原告請求被告賠償商譽損失100 萬元云云，此為有利於原告之主張，惟其並未提出證據以實其說。是原告此部分主張，亦屬無據。
四、兩造不爭執事項：
（一）被告於97年6 月20日以國軍112 營站名義與原告簽訂系爭契約。
（二）原告已支付20萬1,600 元之履約保證金予被告。
（三）原告已支付97年7 月份至98年4 月份，每月84,000元之權利金，及98年5 月份、6 月份，每月各21,000元之權利金，共計88萬2,000元之權利金予被告。
（四）原告於98年6 月5 日寄發中壢龍岡郵局第98號存證信函予被告。
（五）原告於98年6 月16日寄發桃園府前郵局第878 號存證信函予被告。
（六）被告於98年6 月18日寄發陸六軍政字第0980005819號函予原告。
（七）被告於98年6 月24日寄發中壢龍岡郵局第135 號存證信函予被告。
（八）原告於98年6 月26日寄發桃園府前郵局第976 號存證信函予被告。
五、兩造爭執事項：
（一）依據系爭契約之約定，被告有無提供並維持一定官兵人數（年平均每月平均人數至少3,000 人）之義務？
（二）系爭契約存續期間，被告有無於系爭契約所約定之營業地點，維持年平均每月平均人數至少3,000 人？
（三）被告有無違約妨礙原告在營區內營業（包括禁止原告進入營區、妨礙原告於營區內巡迴服務營業、阻止營區內官兵向原告消費等），致有債務不履行之情事？
（四）系爭契約存續期間，被告有無讓第三人「楓之屋」之服務車在系爭契約所約定之營業地點巡迴服務營業，而有債務不履行之情事？
（五）原告得否依民法第227 條第1 項、第229 條及第254 條之規定主張解除系爭契約，並依同法第259 條第2 款規定，請求被告償還已支付之履約保證金20萬1,600 元及權利金88萬2,000元？
（六）原告得否依民法第227 條第2 項及第231 條第1 項之規定，請求被告賠償營業虧損397萬2,322元、投資器具損失60萬元及商譽損失100 萬元？
六、本院判斷如下：
（一）依據系爭契約之約定，被告有無提供並維持一定官兵人數（年平均每月平均人數至少3,000 人）之義務？
依系爭契約第6 條第1 項、第2 項、第3 項之約定：「以服務龍山營區、龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化兵學校官士兵及洽公官兵為主，年平均月人數約為3,000 人，並於龍山營區設立餐飲部。」、「巡迴服務營區︰龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化學兵學校」、「上述年平均月人數合計約3,000 人。」，另系爭契約第16條第5 項亦明定：「契約期間，因本部基地流路緣故，營區人數變動頻繁，每月平均人數概估約3,000 人（視部隊任務、編裝調整、基訓部隊流路狀況而定，概估人數僅供參考）；惟當年總人數平均不低於每月本部預估人數（3,000 人）時，則本部及廠商雙方不得要求增（減）每月權利金。」（見本院一第13頁背頁、第17頁正頁、背頁）。是自系爭契約之前開約定可知，第6 條第1 項、第3 項中之年平均月人數約為3,000 人僅係原告大概估算之人數而已，如年平均月人數不低於原告所預估人數（3,000 人）時，原告不得向被告要求增加權利金；反之，如年平均月人數低於原告所預估人數（3,000 人）時，系爭契約第16條第5 項雖未明定，惟觀諸該條項中之「本部及廠商雙方不得要求增（減）每月權利金」約定中，未將「廠商」及「減」等文字刪除，且系爭契約第4 條亦明文約定：「契約期間乙方應於每月15日前，按月繳交給甲方新台幣84,000元整權利金，盈餘收歸乙方所有，乙方不得以任何理由要求『降低』、補貼或拒繳前項費用……」（見本院卷一第13頁背頁），是如年平均月人數低於原告所預估人數（3,000 人）時，原告不得要求減少每月之權利金。因此，前開各約定中所載之年平均月人數約為3,000 人並非課以被告於系爭契約存續期間，負有維持年平均月人數為3,000 人之義務，否則，前開各約定中為何未明文記載原告「應維持年平均月人數為3,000 人」。從而，原告主張依系爭契約上開約定，被告負有各營區之人數，每月平均至少應有3,000 人云云，並無可採。
（二）系爭契約存續期間，被告有無於系爭契約所約定之營業地點，維持年平均每月平均人數至少3,000 人？
查，經本院函請國軍中壢財務組、陸軍化學兵學校、陸軍第六軍團三三化學兵群、聯勤北部地區彈藥庫大溪分庫、陸軍第六軍團五三工兵群、聯勤第三地區支援指揮部龍潭甲型聯合保修廠、陸軍第六軍團指揮部、聯勤第三地區支援指揮部分別提供龍山營區、龍游營區、埔頂營區、龍門營區、龍蟠營區、龍岩營區、龍華營區、中原營區、雙連坡營區、中興營區、虎豹坑營區、化兵學校官士兵等單位自97年7 月份起至98年6 月份止之各營區開伙人數及薪餉驗放人數統計資料後，經統計結果，前開12個營區平均每月之開伙人數及薪餉驗放人數均逾3,000 人，此有國軍中壢財務組99年9 月20日主財中壢字第0990002206號函、99年10月15日主財中壢字第0990002586號函、陸軍化學兵學校99年9 月20日陸化學校字第0990001856號函、陸軍第六軍團三三化學兵群99年9 月30日陸六烽法字第0990001208號函、陸軍第六軍團第七三資電群99年9 月29日陸六簡安字第0990001458號函、聯勤北部地區彈藥庫大溪分庫99年11月8 日聯三大彈字第0990000412號函、陸軍第六軍團五三工兵群99年11月1 日陸六顓字第0990002576號函、聯勤第三地區支援指揮部龍潭甲型聯合保修廠99年11月22日聯三龍保字第0990001969號函、陸軍第六軍團指揮部99年12月15日陸六軍人字第0990013250號函、聯勤第三地區支援指揮部100 年1 月25日聯三支政字第1000001106號函之各營區開伙人數及薪餉驗放人數統計表各1 份附卷可稽（見本院卷二第35頁、第50頁、第36頁、第48頁、第49頁、第73頁至第77頁、第84頁、第85頁、第87頁至第99頁、第112 頁、第113 頁、第123 頁至第126 頁）。是退步言之，縱認被告負有各營區之人數，每月平均至少應有3,000 人，惟依前開統計結果顯示，被告亦未違反系爭契約第6 條第1 項、第3 項之約定。
（三）被告有無違約妨礙原告在營區內營業（包括禁止原告進入營區、妨礙原告於營區內巡迴服務營業、阻止營區內官兵向原告消費等），致有債務不履行之情事？
1.按「每週一至週五上午0630時至晚間2030時，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主。」、「巡迴服務營區：龍游營區……（營業時間：0630至2030，國定假日及例假日不營業，以不影響部隊操課、演習任務為主）。」、「各營區巡迴服務地點僅限於各棟營舍側邊馬路及餐廳後方，不得進入二級廠、油（彈）庫、掩體等機敏處所營業。」系爭契約第5 條第1 項、第6 條第2
項、第5 項分別定有明文。次按「廠商所派工作者，必須先由本部完成資格審查始得任用；得標廠商並應接受本部營站管理督導及遵守營區所有規定，工作人員行為不檢時，本部有權要求得標廠商遣退換人或禁止進入。」、「一、契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約文本、附件及其變更或補充。」分別為國軍112 營站餐飲部委商經營公告投標須知（以下簡稱：系爭投標須知）第24條、系爭契約第1 條第1 項亦分別定有明文。是原告於系爭契約存續期間，雖得於每週之週一至週五，每日之6 時30分至20時30分於系爭契約所約定之各營區內巡迴服務，然仍以不影響營區內部隊操課、演習任務為主，且原告所派巡迴服務車於進入營區做巡迴服務時，巡迴服務地點僅限於各棟營舍側邊馬路及餐廳後方，並應接受被告之營站管理督導及遵守營區之規定。
2.證人張成志於99年1 月18日言詞辯論期日證稱：「（問：證人前述衛兵不讓你們進入營區營業之詳細情形？）答：……他們的理由是部隊演習訓練下基地支援任務，譬如說像石門水庫疏濬工程，甚至連軍歌比賽的活動都禁止我們進入營區…」云云（見本院卷一第130 頁背頁）。惟揆諸上開契約約定，原告於營區巡迴營業既應以不影響部隊操課、演習任務為前提，則營區主官以部隊演習訓練下基地支援任務或舉辦軍歌比賽為由，暫時禁止原告之巡迴服務車進入營區營業，以避免妨礙部隊操課及演訓，自難謂被告有何債務不履行之情事。
3.證人張成志於同日另證稱：「……有時候只同意服務車在大門會客室旁邊營業，距離操課的地點與營舍週邊距離非常遙遠，士兵下課短短十分鐘是不可能過來買東西……」、「譬如說前述的軍歌比賽，或是在三三群有一個營長…他也是對我們進入營區百般刁難，甚至處分來買熱食的士兵有三員，在巡迴服務車旁邊罰站，事後這些弟兄都不敢來買。」等語（見本院卷一第130 頁背頁、第133 頁背頁），證人陳麗育於同日證稱：「（問：原告本案去到各營區巡迴服務情形為何？）答：……一開始去很多點都不讓我們進去……後來經我們店經理協調後有進去，叫我們停在固定的點販售，可是固定的點離他們操課及房舍都有一段距離，阿兵哥下課的時間也短短的一、二十分鐘而已，他們有些嫌距離遠都不會來買。後來我賣到後來有一個重點，就是有一個營長不准阿兵哥來買，因為有一次買了，阿兵哥就被營長罵，還叫他在我的餐車旁邊罰站……」、「（問：營長除了處罰阿兵個之外還有無其他作為？）答：營長會騎腳踏車看我的餐車在哪裡，有沒有人去買東西，阿兵哥如果有買，他就會大聲喊他名字，然後告訴他你在買餐車你叫要禁假。」云云（見本院卷一第135 頁背頁）。惟本件於原告向被告陳情後，經被告向各營區調查結果：「五三群營區已依系爭契約提供工一營營舍與二級廠中間馬路、加油站後方與動員庫房前方馬路、休閒中心前方馬路等地點供原告之巡迴服務車營業，惟原告要求停置在二級廠前，已違反系爭契約規定。」、「三三群應援營營長於6 月2 日上午9 時30分發現原告之巡迴服務車（車牌號碼：2829-FP ）進入營區服務，即向服務人員告知非下課時間，不可實施服務，並無咆哮責罵服務人員，且營長當時要求巡迴服務車應於應援營、幹訓班中間馬路、偵消營前方、群部排前方等地點服務。」、「五三工兵群（大湳龍華營區）發現巡迴服務車賣酒，禁止其進入。」、「廠商於化學兵學校違反營區速限規定，且未依規定地點服務，指揮官於4 月起限制進入。經廠商協調後，巡迴服務車得於大門會客室旁服務。」，有112 營站熱食部書面陳情審查意見影本1 份、112 營站熱食部巡迴服務車服務概況影本1 紙附卷可稽（見本院卷一第167 頁、第183 頁）。是原告之巡迴服務車所前往服務營區之營長發現巡迴服務車未依系爭契約所規定之地點停放營業而要求該巡迴服務車至指定地點營業，且巡迴服務車在上課時間販售食品予士兵，亦違反系爭契約之規定，則營長上前制止巡迴服務車之人員販售，及禁止士兵在上課時間向服務人員購物，均未違反系爭契約第5 條第1 項、第6 條第2 項、第5 項等規定，縱認營長當時對在上課時間前往購物之士兵予以斥責，甚至處予罰站，亦係營長本於管理權責對違反紀律之士兵所為之處分，難謂營長當時係故意刁難、妨礙原告之巡迴服務車營業。
4.綜上，證人張成志係原告之合夥股東，證人陳麗育為原告所僱用之員工，其等2 人與原告間有利害關係，所為證詞難免有誇大偏頗原告之虞，是證人張成志、陳麗育之前開證詞，尚不足採為有利於原告之認定。原告主張被告於系爭契約存續期間有故意違約妨礙原告在營區內營業（包括禁止原告進入營區、妨礙原告於營區內巡迴服務營業、阻止營區內官兵向原告消費等），而有債務不履行等情，洵屬無據。
（四）系爭契約存續期間，被告有無讓第三人「楓之屋」之服務車在系爭契約所約定之營業地點巡迴服務營業，而有債務不履行之情事？
原告主張被告確有縱容未經合法發包之廠商「楓之屋」在雙連坡營區內營業之事實，固據其提出原證9 號之相片為證，惟此已為被告所否認，並辯稱：前開相片所示之115
營站已於94年4 月1 日辦理移交而裁撤，該照片是否為系爭契約存續期間所拍攝非無疑義等語。經查：證人張成志雖證稱：伊自原告開始營業時起曾於雙連坡營區內發現有一熱食部在營業，並有楓之屋之巡迴服務車在雙連坡營區及龍岡副食供應站服務等語，證人陳麗育、邱秉諺均證稱：伊在雙連坡營區內有看到熱食部門楓之屋在營業等語，證人邱秉諺並證稱：原證9 號相片是楓之屋之販賣部，楓之屋並在該販賣部做好東西後載去別的地點賣云云（見本院卷一第131 頁背頁、第132 頁、第136 頁正頁、背頁、第137 頁）。惟依原告所提出之原證9 號之4 張相片觀之，在懸掛有「國軍115 營站第9 服務台」招牌之營房前雖停有1 部噴有「楓之屋餐飲店」字樣之藍色營業小貨車，惟該部小貨車後面依稀可見係載有3 大袋之垃圾，未見車上載有販賣熱食品之器具及食品，亦未見有該營區之官兵出入該營房消費之情形（見本院卷一第52頁、第53頁之相片），亦即自原告所提出之前開相片觀之，看不出楓之屋餐飲店有在原告所稱之雙連坡營區內之前開營房內經營熱食品及以巡迴服務車在該營區內巡迴服務之情形；若楓之屋餐飲店確有在雙連坡營區內經營販賣熱食品及巡迴服務，何以原告未能提出楓之屋餐飲店在前開營房內之營業狀況、營區官兵進出該服務站消費及巡迴服務車在該營區內巡迴服務等情形之相片為證？又證人張成志係原告之合夥股東，證人陳麗育、邱秉彥均為原告所僱用之員工，其等3 人與原告間有利害關係，所為證詞難免有偏頗原告之虞，況證人追秉諺亦證稱：伊只是經過原證9 號相片所示之地方，不知道該地方有無在販賣等語（見本院卷一第137
頁）。是證人張成志、陳麗育、邱秉諺之前開證詞，均無可採，原告主張被告於系爭契約存續期間有縱容未經合法發包之廠商「楓之屋」在雙連坡營區內營業，而有債務不履行等情，亦屬無據。
（五）原告得否依民法第227 條第1 項、第229 條及第254 條之規定主張解除系爭契約，並依同法第259 條第2 款規定，請求被告償還已支付之履約保證金20萬1,600 元及權利金88萬2,000 元？
1.按「權利金金額：契約期間乙方應於每月15日前（首月於簽約後依賸餘天數比例核算），按月繳交給甲方新台幣84,000元整權利金，盈餘收歸乙方所有，乙方不得以任何理由要求降低、補貼或拒繳前項費用；承商如未按時繳交權利金，每逾1 日以每月應繳權利金1 ％計罰，如逾15 日
（含）以上未繳交或拒繳，甲方得終止契約並沒收履約保證金（如遇例假日得可延至次日繳清）。」、「乙方若逾期，每逾1 日以每月應繳權利金1 ％計罰，如逾15日（含）以上未繳交或拒繳，甲方得終止契約並沒收履約保證金（如遇例假日得可延至次日繳清）。」系爭契約第4 條、第8 條第1 項、第2 項分別定有明文。是依前揭規定可知，於系爭契約存續期間，原告不得以任何理由要求降低每月應繳交予被告之權利金，並應按月於每月之15日前繳交權利金84,000元予被告，如逾15日以上未繳交或拒繳，被告依約得逕行終止契約並沒收履約保證金。查，本件原告未經被告同意即以98年4 月27日冠瑩字第0982000002號通知被告，自98年5 月15日起，將每月之權利金降低為21,
000 元，此有前開函文影本1 紙在卷可稽（見本院卷一第93頁），並將98年5 月份、6 月份之權利金21,000元繳交予被告，此為原告所不爭執，是原告將每月權利金自84,000元降低為21,000元，顯已反系爭契約第4 條、第8 條第1 項之約定。次查，被告因原告未依約繳足權利金，遂以98年6 月18日陸六軍政字第0980005819號函催告原告，要求原告於98年6 月23日前將不足之權利金繳清，逾期未足將終止系爭契約，並沒入保證金20萬1,600 元，此有前開函文影本1 紙存卷可參（見本院卷一第28頁）；嗣因被告於催告期間屆滿後即於98年6 月23日止，仍未依系爭契約之前開約定繳交不足部分之權利金，被告遂又於98年6 月24日以中壢龍岡郵局第135 號存證信函通知原告終止系爭契約，此有前開存證信函影本1 份在卷可稽（見本院卷一第94頁），原告對有收到被告所寄前揭催告函文及存證信函之事實，均不爭執。又原告於98年6 月26日以桃園府前郵局第976 號存證信函回覆被告所寄之上開第135 號存證信函；是被告前開終止系爭契約之意思表示至遲於98年6
月26日前即已送達原告。從而，被告以原告自行降低並拒絕繳納部分權利金確已違反系爭契約第4 條、第8 條第1
項之規定為由，終止系爭契約，並依第4 條、第8 條第2
項之規定，沒收原告已繳之履約保證金20萬1,600 元，即屬有據，原告請求被告應將履約保證金20萬1,600 元返還云云，為無理由。
2.次按「本契約終止時，自終止之日起，雙方之權利義務即消滅。契約解除時，溯及契約生效日消滅。」、「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……7.無正當理由而不履行契約者。」系爭契約第17條第13項、第6
項第7 款分別定有明文。又按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同（最高法院最高法院81年度台上字第1201號、88年度台上字第1972號判決意旨可資參照）。是以，系爭契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，雙方自不得就原已依約行使、履行之權利、義務更為主張。查，本件系爭契約係因原告無故降低權利金及拒絕繳納部分權利金，經被告於98年6
月24日以中壢龍岡郵局第135 號存證信函通知原告終止系爭契約，詳如前述，故原告不得再為主張被告應返還伊於系爭契約終止前已繳交之權利金。是原告請求被告應返還其於契約終止前已依約繳交之權利金88萬2,000 元云云，為無理由。
（六）原告得否依民法第227 條第2 項及第231 條第1 項之規定，請求被告賠償營業虧損3,972,322 元、投資器具損失60萬元及商譽損失100 萬元？
按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第227 條第1 項、第2 項、第231 條第1 項分別定有明文。是以，債權人如欲依前開規定向債務人請求損害賠償，即須以債務人已為不完全之給付，且係可歸責於債務人之事由為限。查，本件系爭契約存續期間，被告並無原告起訴所主張之債務不履行情事，已如上述，是原告主張依民法第227 條第2 項及第231 條第1 項之規定，請求被告應賠償營業虧損397 萬2,322 元、投資器具損失60萬元及商譽損失100萬元云云，顯屬無據。
七、綜上所述，本件被告於系爭契約存續期間既無違反系爭契約債務不履行之情事，且系爭契約並經被告合法終止，則原告提起本件訴訟，請求被告應給付665 萬5,922 元（含履約保證金20萬1,600 元、權利金88萬2,000 元、營業虧損397 萬2,322 元、投資器具損失60萬元及商譽損失100 萬元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請失所附麗，亦應予駁回。。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據資料，經本院斟酌後認與判決結果不生影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 7 日民事第二庭 法 官 高明德
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日書記官 崔青菁