臺灣桃園地方法院99年度建字第6號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 100 年 08 月 26 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　 99年度建字第6號原　　　告　旭凰營造有限公司
法定代理人　陳昭旭
訴訟代理人　范志誠律師
被　　　告　鑫沅建設有限公司
法定代理人　黃嘉全
訴訟代理人　廖德澆律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，於民國100 年8 月5 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時請求：被告應給付原告新臺幣（下同）4,776,000 元，及自起訴時起算至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；嗣於本院審理時將利息請求起算日變更為起訴狀繕本送達之翌日（即民國99年3 月6 日）起計算（見本院卷第223 頁）。原告上開聲明之變更，係屬減縮應受判決事項之聲請，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣訴外人黃建郎為被告公司授權之代理人，黃建郎於97年6 月20日代理被告與原告簽訂工程承攬合約書，就桃園縣龜山鄉○○段592 地號土地上之店鋪及住宅新建工程（以下簡稱系爭工程）為施作。惟被告竟於原告完成整地階段向其請款時屢屢藉故拖延而拒不付款。且原告從未授權被告代刻印章或代理原告對外簽訂契約，原告公司大小章亦由法定代理人隨身攜帶，從不離身。詎原告公司因資金問題暫停工程後，黃建郎竟偽刻原告之公司大小章，擅自以原告公司之名義詐欺林漢民簽訂契約繼續施工，嗣林漢民因與被告發生工程款糾紛而停工後，被告復違約將系爭工程再轉交由建福營造有限公司施作，前開情事均未經原告同意。系爭契約中雖原告公司大章之「旭凰」誤刻為「旭鳳」，惟原告之法定代理人陳昭旭私章則未刻錯。且被告詐欺林漢民與之簽約後，被告與林漢民往來之存證信函中亦陳稱契約書內使用旭鳳公司章乙節係屬被告之行政人員疏失，將「旭凰」誤植為「旭鳳」，且用印亦有錯誤云云，足徵被告有偽造文書及詐欺林漢民之故意。
㈡兩造訂立之工程承攬合約書第31條約定：「甲方（即被告）有左列情事之一者，乙方得解除本契約，甲方並需賠償乙方所受一切損失。⒊因甲方違反契約，導致工程無法進行時；⒋甲方顯無能力支付工程款時。」等語。被告無故不給付工程款，又擅自盜刻原告公司之大小章，詐欺訴外人林漢民與之訂約，進而擅自施作系爭工程，使原告無法繼續施作。被告與訴外人林漢民發生訟爭，林漢民停工後，被告仍繼續使建福營造有限公司繼續施工。被告此舉已使原告無法繼續履行契約，是原告自得援引上開約款解除契約要求賠償，原告並以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之送達。
㈢被告辯稱原告明知被告缺少資金之情況下，經介紹與洪正尚、林漢民等人三方協議，並於97年11月12日簽訂工程承攬合約書，由原告轉包予洪正尚，原告並得向洪正尚收取總營建費用之百分之3 做為借牌之代價云云。惟被告稱原告明知被告缺少資金乙節，毫無憑據，原告否認之，且而所謂三方協議亦為被告虛構，茲以下開3 項理由分述之：⒈首先，倘確為三方到場協議簽約，原告法定代理人親自出面用印簽約即可，何需他人代簽。又為何其他所有文件均為原告法定代理人親自用印，唯獨被告與林漢民之契約均由黃建郎代刻印章、代理簽約，而黃建郎又提不出任何授權之證明，僅以口頭辯稱原告業已授權，足徵被告所辯無足採。
⒉其次，倘為三方協議該契約內容為轉包，為何轉包承攬契約工程總價為46,801,000元，原契約總價僅為44,736,250元，豈有賠本轉包之理。況被告僅列名「見證人」，則又何來三方之情形，況被告所稱：「原告得向洪正尚收取總營建費用之百分之3 做為借牌之代價」等情，亦未寫明於上開97年11月12日之工程承攬合約書內。
⒊再者，倘為三方協議之轉包，為何被告在其寄發予訴外人林漢民之存證信函中（即被證4 ），不斷以契約當事人自居，並承諾會付款予林漢民，以常理忖度之，有何等之契約見證人會以當事人自居承諾付款予另名契約當事人。被告所主張等情顯有違常理，亦徵其所述顯屬杜撰卸責之詞。
⑴復被告曾於98年1 月20日及同年2 月16日分別以桃園東埔郵局存證信函23號、55號向林漢民寄發存證信函，函中被告皆以契約當事人之身分自居，並聲明林漢民不得停工、應繼續履行契約。倘被告非該契約當事人，如何自認有付款義務。由此觀之，被告顯係該契約當事人而自認該契約之法律效果均歸屬於被告。
⑵且被告於被證4 第4 頁亦曾稱「本公司與旭凰營造公司原有訂定承攬契約，於民國97年11月12日與台端簽訂契約之前已結算完畢，所需費用暫時未支付，於本公司有出資金者時予以支付…」；第5 頁：「本公司與台端…就雙方簽訂新、舊契約代理人洪先生本人及本公司代理人一起出示身份證資料證明於公正清白之下簽訂契約」，顯已自承原告與該契約毫無關係，該契約為被告與林漢民所簽訂，否則被告應當宣稱所有相關權益均應由林漢民對原告主張之，所謂三方協議轉包之說不攻自破。
⑶再者，被告於桃園東埔郵局存證信函55號中雖改稱係由原告及林漢民承攬被告之興建店鋪、住宅工程云云，惟被告所言已自相矛盾。蓋被告於桃園東埔郵局存證信函23號中先稱該契約之甲方應為原告，而非列名見證人之被告；後又於桃園東埔郵局存證信函55號中又改稱係由原告及林漢民共同承攬被告工程。其後，於被告對於林漢民所提出之支付命令異議狀事實及理由二、中又改稱該契約之甲方為原告，林漢民請求之對象應為原告而非為見證人之被告。由此觀之，被告先以該契約當事人自居寄發桃園東埔郵局存證信函23號，卻又於桃園東埔郵局55號存證信函即異議狀中兩次改變說詞，原告與林漢民為共同承攬，則被告自應為該契約之當事人，原告及林漢民自應得依該契約之規定向被告請款。倘依被告於原證6 之民事異議狀之說詞，則林漢民應為原告之下包，林漢民請款對象應為原告；被告倘非契約當事人，其不可能於桃園東埔郵局存證信函23號中以付款異議人自居。由此可見被告所言均屬狡辯之詞，顯無足採。
㈣被告就盜刻印章乙節，辯稱僅為筆誤，惟此顯為混淆焦點。被告既有刻原告公司大小章之故意，則未經被告同意所為之刻印行為即屬盜刻印文之偽造文書行為，被告刻錯之舉僅屬偽造印文之犯罪故意下之失誤。原告所指控者洵為被告乃未獲授權之盜刻行為，與是否刻錯根本無關。
㈤被告又主張系爭工程在林漢民之後，復交由建福營造有限公司施作，並將原承造人名義變更為建福營造有限公司，均得原告同意，且依照建築法規定毋須經原告同意云云，均屬臨訟杜撰、尚非屬實：
按起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之，建築法第55條規定訂有明文。揆諸桃園縣政府98年12月18日府工建字第0980494410號函之說明可知，被告係於98年12月16日申請變更系爭工程承造人。且核諸該函說明四、「本案起造人單獨依建築法第55條規定申請變更承造人。」、說明三、「新承造人應負責原建築工地所造成公法、私法上之損害賠償責任，並自行解決與原承造人間所發生之糾紛」，均可知本件被告乃自行申請變更承造人，並未經過原告同意。其餘前次庭期仍佯稱係經原告同意，顯屬不實之陳述。
㈥承上，原告因系爭工程所受損失共有：模版工程訂金30萬元、紮鐵工程訂金30萬元、建築鋼筋訂金60萬元、建築工程開辦費30萬元、專案管理費3,276,000 元，合計4,776,000 元。其中，關於專案管理費用之計算，以財政部所公布之99年度營利事業各業所得額、同業利潤及擴大書審純益率標準所得即利潤率為百分之7 ，則本件系爭工程之工程款為44,736 ,250 元，及營業利潤（即所失利益）應為3,131, 538元（計算式：00000000×7%＝0000000 ）。而
公司經營基本費用，則分營業所得稅營造業技師聘任年薪、記帳業者帳務處理年費等3 項。營業所得稅稅率於97年6 月20日簽約時至360 日曆天內之完工期限均為25% ，則以前揭利潤應課徵之營業所得稅為784,385 元（計算式：000000 0×25% ＝734384.5），系爭契約為97年6 月20
日簽約，工期為360 日曆天。營造業技師聘任年薪為42萬元，記帳業者帳務處理年費為24,000元。則以工期比例計算，營造業技師聘任年薪與記帳業者帳務處理年費應分擔費用為43 7,918元【計算式：（420000+24000）×360 ÷
365 ＝43 7917.8 】。以上三項總計為4,353,841 元（計算式：3,13 1,538+784,385+437,918＝4,353,841 ）。超過起訴時主張之專案管理費3,276,000 元部分，則不予以請求。
㈦綜上，被告私下以原告名義與林漢民訂立工程承攬合約書外，復於98年12月16日，未經原告同意，向桃園縣政府申請變更承造人，將原告排除於本件工程之外，並交由訴外人建福營造有限公司承作，被告上開所為，違反兩造訂立之工程承攬合約書第31條第3 款之約定，原告自得依兩造訂立之工程承攬合約書第31條第3 款之約定，解除兩造之工程承攬合約書，並向被告請求所受之損失。原告爰以本件起訴狀繕本之送達做為向被告解除系爭契約之意思表示，依兩造系爭工程契約第31條第3 款提起本件訴訟，並聲明：
⒈被告應給付原告4,776,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠原告明知系爭工地已有融資不足問題，且已獲告知無法開工，因此原告始終都未敢進場施工，遑論有何預付模版工程、紮筋工程、建築鋼筋等訂金、建築工程開辦費、專案管理費等開銷之損失：
兩造雖於97年6 月20日簽訂承攬契約，由被告委由原告承攬系爭工程，惟被告前因向新北市樹林農會調度資金問題，其中因建築融資事項資金遲遲無法核貸，造成資金不足，無法支應工程款。為此，被告已告知原告不能進場施工，以免造成雙方的損失。且系爭工程係由原承造人「承泰翊營造有限公司」申報開工，原告雖承諾願意承接工地營造人資格，而辦理第一次變更承造人登錄手續，然卻始終未補行開工並進行其他承接手續，遑論有何模版工程訂金、紮筋工程訂金、建築鋼筋訂金、建築工程開辦費、專案管理費等開銷損失。
㈡訴外人黃建郎以原告名義與林漢民簽訂系爭工程承攬契約，確實係先獲原告之授權，絕無詐欺或偽造文書等情事：⒈系爭工程於上述融資困難期間，兩造既均知無法開工，被告乃請求原告幫忙先行對外尋求資金或銀行借貸奧援，嗣於97年9 月間，經由他人之仲介，被告公司得知訴外人洪正尚願意先施作工程後再請領工程款，故三方協議將系爭工程由原告公司轉由洪正尚承包，惟因洪正尚係以個人名義承攬系爭工程，而依據相關營建法令規範，被告向桃園縣政府申請建造執照時，承造人需為營造公司，不得以個人或工程行為承造人，為符合法令，故三方協議原告以向洪正尚收取總營建費用百分之3 作為轉借原告公司營造執照之代價，黃建郎始於獲得原告公司法定代理人陳昭旭之事先授權後，於97年11月12日以旭「鳳」公司（實為原告公司之誤繕）之名義與洪正尚完成承攬施工之簽約。然而原告前揭所指稱偽造文書之疑義，實為筆誤之故，蓋旭「凰」營造與旭「鳳」營造，二者單字之字形雷同，於電腦輸入字義之時，其拆字方式稍有差池，就易造成筆誤，造成雙方誤解，絕非故意偽造文書。
⒉其次，前開三方協議之承攬契約簽訂後，同時也獲得原告同意後將系爭工程雖轉由洪正尚施作，而原告公司僅掛名承接原承造人「承泰翊營造有限公司」之承造資格，以延續工程進度，惟對外仍以原告公司擔任承造人，以利後續對縣政府進行估驗、勘驗之申報，以及工程進行中所需之相關營造資格。然而，被告、洪正尚及原告公司三方於97年11月12日簽訂工程承攬合約書時，洪正尚從未表明真實身分，且未表明係以林漢民之代理人身分簽約，亦從未提出任何授權簽約之委任書，故前開契約書上之「林漢民」簽章為洪正尚本人所簽，而其簽約當時表明其為「林漢民」本人，並非以原告代理人之身分簽約，直至洪正尚被依詐欺案件逮捕後才獲悉當時之簽約人為「洪正尚」並非「林漢民」。然退步言之，若洪正尚真係以林漢民之名義簽立，則該契約之兩造即係林漢民（俗稱小包）與原告公司，而被告公司則僅為該契約之見證人。不料，系爭工程其後卻因洪正尚入獄後，真正之林漢民隨之以本尊之名，將工地現場藉故停工，被告乃不得不先後兩度以書信通知林漢民、副本轉知原告公司，告知雙方應履行契約並依契約內容釐清其責任歸屬，是被告以原告之名義（誤繕為旭鳳公司）與林漢民簽訂承攬系爭工程，確實係先獲原告之授權，絕無詐欺或偽造文書等情事。
⒊至於林漢民對於被告提出民事請求給付工程款之訴訟（鈞院98年訴字第401 號周股），其並非對於承攬契約相對人即原告提出訴訟，反而竟是對於身為業主及見證人之被告提出訴訟，已顯有當事人不適格之違誤，如今該案尚未判決，林漢民眼見難以成理，竟又慫恿原告對於黃建郎提出偽造文書及詐欺之刑事告訴（99年度他字第1087號、98年度他字第2583號），復又提起本件訴訟，而其法定代理人陳昭旭於前案即鈞院98年訴字第401 號乙案當庭作證時曾明確指證確有授權黃建郎以原告公司名義簽約乙事，並在該案坦承「只有開工沒有進場施作」且「後面就是因為洪正尚與黃建郎接觸要由洪正尚來負責施作，但是要由旭凰營造來當契約當事人，我也有同意他們這樣做。至於後面簽訂合約的執行問題就由他們兩人作，我就沒有參與。」等詞，可知原告一開始既已明知被告公司無力付款，故同意授權黃建郎以其名義與他人（即林漢民）簽約並委以施工，而原告對於系爭工程則僅有掛名承造人而從未參與施工之情甚明，因此，被告經過原告同意而將系爭工程交由訴外人林漢民施作等情，絕無何違約可言。
㈢訴外人林漢民因與被告發生工程款糾紛而於98年1 月7 日停工後，被告將系爭工程交由第三人建福營造有限公司施作並未違約：
⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第497
條訂有明文。準此，原告公司雖曾掛名為系爭工程之承造人，但卻從未參與施工，至對於本件系爭工程嗣後委由訴外人林漢民施工之情，非但知之甚詳，且對於訴外人林漢民於98年1 月7 日無故停工之後，被告曾於98年1 月20日以桃園東埔郵局存證信函第23號先行催告林漢民並通知原告公司，應繼續履約不得停工，以免違約；其後復於98年2 月16日再度以桃園東埔郵局存證信函第55號存證信函催告訴外人林漢民應繼續施工，否則，林漢民應於文到後3 日內與原告公司辦理未完成工程之交接手續等內容。
⒉依該98年2 月16日桃園東埔郵局存證信函第55號存證信函之內容，並據上開民法第497 條之規定，工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。本件訴外人林漢民無故停工後，被告初以書信告知對方不得停工，也通知原告前開所發生的事實，懇請原告協助處理，也偕同原告前往樹林市農會申辦建築融資事宜；但其後樹林市農會竟發現原告之信用債信比過高，且無財力證明及3 年度內營造施工申報資料，故而無法申辦貸款。況且，系爭契約所約定360 日曆天之契約履行期限也已屆至，原告始終未完成承接原營造廠之承造手續，故依據建築法第53條、第54條、第56條等規定意旨，原告既已因未按時申報開工或繼續施工，且未展期完工，被告始不得不變更取消其承造人資格，形同終止承攬關係。且依照建築法第55 條 第2 項規定變更起造人名義，不需經由原告同意，故被告變更起造人之程序完全合法。惟原告主張系爭工程係因被告違反契約，導致工程無法進行，故而依據系爭契約第31條之規定解除契約，並請求被告賠償其所受上開損失云云，即顯無理由。
㈣本件原告之賠償請求毫無根據，且顯見其違反誠信，憑空杜撰之情：
⒈被告就在建造工期時間緊迫下，於98年11月間尋求到合作人同意出資合作興建，亦在同時金管會放寬樹林農會放款資格後，加上樹林農會的協助幫忙，順利在98年12月4 日申辦完成建築融資貸款，由上可見，本件系爭工程之融資過程，原告自始至終對之不但清楚且從未進場帶料施工，不料，如今原告竟憑空捏稱，其已有上開模版工程訂金、紮筋工程訂金、建築鋼筋訂金、建築工程開辦費、專案管理費等開銷損失云云，均顯屬子虛烏有，已如前述。退萬步言，原告即便有前揭開銷損失，則基於上開三方協議之約定，自應向當初向其借牌施工之「林漢民」請求相關訂金及專案管理費，如何能向業主即被告請求賠償損失。
⒉另就原告所主張其所受損害，即公司經營基本費用分為3 項：即營業所得稅784,385 元、營造業技師聘任年薪42萬元以及記帳業者帳務處理年費24,000元，後二者依工期360 日曆天計算，合計為437,918 元云云，惟既未見其有何支付費用之憑據，亦無其他證明其受損害之證據，殊難憑空擬制前開費用之金額謂為其所受之損害，是此原告之主張理由，亦欠依據。
㈤綜上所述，原告主張為無理由，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠經查：
⒈原告與被告授權之代理人即訴外人黃建郎，於97年6 月20日訂立工程承攬合約書，被告就桃園縣龜山鄉○○段592 地號土地上之店鋪及住宅新建工程（以下簡稱系爭工程）委任原告施作。
⒉訴外人黃建郎前持其刻印原告公司之印章（即公司印章、法定代理人之印章，俗稱公司之大小章，惟原告公司名稱刻為「旭鳳營造有限公司」），與訴外人林漢民委任之洪正尚訂立工程承攬合約書，就上開系爭工程委任訴外人林漢民施作，並於97年11月12日訂立工程承攬合約書，由被告擔任見證人。
⒊被告前就系爭工程向桃園縣政府申請核發建造執照（96年桃縣工建執照字第會龜964 號），原告原為承造人，嗣被告於98年12月16日，依建築法第55條規定，向桃園縣政府申請將原承造人即原告，變更為訴外人建福營造有限公司，並經桃園縣政府以98年12月16日府工建字第0980494410號函准予備查。
⒋上開事實，為兩造均不爭執，且有兩造97年6 月20日訂立之工程承攬合約書、以原告名義與林漢民於97年11月12日訂立之工程承攬合約書、林漢民出具之委託書各1
份在卷可稽（見本院卷第8 頁至第24頁、本院98年度訴字第401 號民事卷一第97頁）在卷可稽，復有桃園縣政府100 年7 月25日府工建字第1000273778號函及所附系爭工程建築執照及歷次變更設計案卷在卷為憑，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡原告主張，被告未經原告同意，私自刻印原告之公司大小章，與訴外人林漢民訂立97年11月12日之工程承攬合約書，致林漢民進場施作系爭工程，使原告無法進行系爭工程；依兩造訂立之工程承攬合約書第31條第3 款：「甲方（即被告）有左列情事之一者，乙方（即原告）得解除本契約，甲方並須賠償乙方所受一切損失：⒊因甲方違反契約，導致工程無法進行時。」之約定，被告違反兩造之工程承攬合約書導致工程無法進行，被告應賠償原告損失等語；此據被告否認在卷，辯稱：被告刻印原告之公司大小章，並與林漢民訂立97年11月12日之工程承攬合約書，乃經原告之法定代理人陳昭旭同意為之，而非私自偽刻，故無違反兩造訂立之工程承攬合約書之約定等語，並以前揭情詞置辯。再查：
⒈林漢民前以被告為上開97年11月12日之工程承攬合約書之契約當事人為由，向本院起訴請求被告履行契約，經本院以98年度訴字第401 號民事案件受理乙節，業經本院依職權調取上開民事卷宗查閱無訛，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
⒉證人洪正尚於上開民事案件中證稱：上開97年11月12日之工程承攬合約書，係伊代理林漢民與被告的黃建郎董事長訂立，黃建郎簽約時有聲明旭鳳營造是他哥哥經營的，伊不知道他哥哥的名字，後來發現契約上旭鳳營造的名字有錯時，才知道旭鳳營造並不是黃建郎哥哥的，而是向被告承攬工程的營造廠；當知伊本來是要找被告簽工程承攬合約書，但是後來黃建郎就直接以旭鳳營造名義來簽，並說旭鳳營造是他哥哥的，他跟旭鳳營造有合作關係，伊也同意黃建郎這樣做，伊不知道他們內幕，因為當初建造營造的承造人也是旭鳳營造；黃建郎沒有拿任何授權書或者是被告與旭鳳營造有何承攬關係的文件，伊只有看到建造執照上面有旭鳳營造的名字；因為系爭土地（即系爭工程坐落之土地）所有權人是被告股東之一，而建造執照上面的營造廠又是旭鳳營造，而且建造執照的日期尚在有效期間內，所以伊想以旭鳳營造為契約的當事人是合理的，且又有被告來做保證等語（見本院98年度訴字第401 號民事卷一第159 頁背面至第161 頁）。
⒊原告之法定代理人陳昭旭於本院98年度訴字第401 號民事案件中證稱：系爭工程一開始是由原告承攬，承造人也是原告，後來黃建郎與伊訂立合約後面的金額沒有辦法付款，所以伊公司只有開工沒有進場施作；後面就是因為洪正尚與黃建郎接觸，要由洪正尚來負責施作，但是要由原告當契約當事人，伊也有同意他們這樣做，至於後面簽訂合約的執行問題就由他們兩個作，伊就沒有參與；伊有授權黃建郎代表原告來簽約，授權時間伊已經忘記了，但黃建郎有口頭上打電話跟伊聯絡；伊確實有授權以原告名義與證人洪正尚簽約，所以契約當事人當然是原告，但就伊所知，他們契約上打的是原告，但原告不用負責，應由他們兩人去履行，與原告無關；惟上開97年11月12日之工程承攬合約書既然打成「旭鳳營造」，就不是伊授權的，與原告無關，若工程承攬合約書打成「旭凰營造」，此契約就要由伊負責；伊並未將系爭工程轉包予林漢民，亦無需給付工程款予林漢民，亦未授權黃建郎刻原告公司之大小章；伊想說黃建郎應該要代表伊簽好約，再把契約給伊看，伊才來用印，伊才要承擔，但是他並沒有這樣做，伊也沒有授權他可以刻原告公司的章，所以後續黃建郎與證人洪正尚所簽的約他們就自己去處理等語（見上開民事卷一第161 頁背面至第163頁）。
⒋原告前以被告偽刻其公司大小章，並據此與林漢民訂立上開97年11月12日之工程承攬合約書，涉犯刑法偽造文書罪嫌為由，向臺灣桃園地方法院檢察署提出刑事告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署以99年度偵字第11380 號偵查案件受理（含99年度他字第1087號偵查案件）。另林漢民以黃建郎、被告前任之法定代理人周麗華，以不存在之「旭鳳營造有限公司」名義與其訂立上開97年11月12日之工程承攬合約書，涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺罪嫌為由，向臺灣桃園地方法院檢察署提出刑事告訴，並經臺灣桃園地方法院檢察署以99年度偵字第3240號偵查案件（含98年度他字第2583號偵查案件）受理。原告法定代理人陳昭旭於臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第3240號偵查案件中證稱：伊與黃建郎本來合作承攬系爭工程，被告公司是建商，黃建郎先去申請建造，待建照核發下來，再委託伊承造工程，所以兩造於97年6 月20日訂立工程承攬合約書，承造人為原告；簽約後半年期間，被告沒有資金，伊無法動工，後來被告找洪正尚來承接工程，伊就退出該工程，伊有和洪正尚碰面，洪正尚知道黃建郎沒有資金，伊說他負責資金，他們的付款方式約定有三種，要採取由洪正尚先出資金，等蓋好房子之後再分紅，伊有告訴洪與尚與黃建郎另外找承造人，伊不同意借旭凰的牌給洪正尚或黃建郎使用；伊有授權黃建郎以旭凰公司名義與洪正尚簽約，但黃建郎卻以旭鳳名義簽約，因為伊和黃建郎還沒有解約，所以黃建郎有打電話通知伊，伊同意他用旭凰公司名義與洪正尚簽約，黃建郎才簽約，簽約後他們沒有拿契約給伊看等語（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第1087號偵查卷第69頁至第69頁背面）。
⒌觀諸原告法定代理人陳昭旭上開證述內容，其先稱有授權黃建郎以原告之名義與洪正尚（其代理林漢民）訂立上開97年11月12日之工程承攬合約書，嗣又改稱並未授權黃建郎訂立工程承攬契約，亦未同意黃建郎刻其公司大小章，其前後陳述不一；惟陳昭旭於上開民事案件中稱：因上開97年11月12日之工程承攬合約書打成「旭鳳營造」，所以伊不用負責，若打成「旭凰營造」，伊就要負責等語，倘上開97年11月12日之工程承攬合約書確製成「旭凰營造有限公司」，而原告即要負責，何以有其後所述：其並未授權黃建郎訂立工程承攬契約，亦未同意黃建郎刻其公司大小章之必要；原告復於本院審理中陳稱：系爭工程因被告經濟狀況而無法依約給付原告工程款，系爭工程因而停頓，兩造即進行談判，原告法定代理人即向被告表示，要伊退出可以，但是被告要自己找人接，找到人之後，要由原告法定代理人本人去談條件並簽立契約；因為當時要借用原告的牌，所以要經過原告同意及三方轉包方式才能進行；此部分借牌契約仍涉及原告及其下包之法律關係，形式上還是要原告與被告的工程承攬契約存在，所以原告及其下包間之法律關係應如何約定，仍應經過原告本人親自確認，否則無法釐清將來之法律關係，而產生訴訟等語（見本院卷第194 頁背面至第195 頁）。綜上，觀諸原告法定代理人陳昭旭於前述案件證述之內容，復參以原告於本院審理中之陳述，並依證人洪正尚上開證述，應認本件起因被告資金問題而無法依約給付工程款，原告同意被告另行找人承作，惟原告於系爭工程中仍具有承造人之資格而任承造人之地位，而被告之黃建郎所找之林漢民（或洪正尚），均無承攬系爭工程之承造人資格，遂以原告之名義與林漢民訂立上開97年11月12日之工程承攬合約書，而黃建郎與洪正尚（代理林漢民）訂立上開97年11月12日之工程承攬合約書，係出於原告同意所為，應堪認定。至上開97年11月12日之工程承攬合約書之甲方姓名，雖記載為「旭鳳營造有限公司」，惟該工程承攬合約書既經原告同意，始由黃建郎以其名義簽立，是被告辯稱該部分之記載應屬誤載，堪信為真實。
⒍綜上，原告既同意被告之黃建郎以其名義與林漢民訂立上開97年11月12日之工程承攬合約書，並由林漢民進場施作系爭工程，則被告即無原告所稱之違反兩造工程承攬合約書，導致工程無法進行之情事，是原告據此主張被告違反契約導致工程無法進行，而依兩造之工程承攬合約書第31條第3 款之規定，主張解除兩造之工程承攬合約書，請求被告賠償原告所受損失，即屬無據，不應准許。
㈢原告主張：被告未經原告同意，於98年12月16日，向桃園縣政府申請變更承造人，將原告排除於本件工程之外，並交由訴外人建福營造有限公司承作，使原告無法進行本件工程，故被告亦有違反兩造訂立之工程承攬合約書之情事，依兩造訂立之工程承攬合約書第31條第3 款之約定，被告應賠償原告之損害等語。被告則以：原告同意被告另行找人施作系爭工程，而被告據此變更承造人之名義，並無違反兩造訂立之工程承攬合約書約定等語，資為置辯。復查：
⒈按起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人；二、變更承造人；三、變更監造人；四、工程中止或廢止；建築法第55條第1 項定有明文。
⒉本件因被告資金問題而無法依約給付原告系爭工程之工程款，原告同意被告另行找人承作，業如前述，而原告並未同意將其牌照借予他人（含黃建郎、洪正尚、林漢民等人），亦據原告上開陳述在卷。從而，被告於98年12月16日，依建築法第55條之規定，向桃園縣政府申請，將原承造人即原告變更承造人為訴外人建福營造有限公司，亦無違原告本人之真意，自無違反兩造上開訂立之工程承攬合約書之約定。故原告據此而認被告違反兩造工程承攬合約書，而有該合約書第31條第3 款之情事，主張解除兩造之工程承攬合約書，並請求被告賠償其損害，亦屬無理。
㈣末查，原告雖依兩造訂立之工程承攬合約書第31條第4 款之約定：「甲方（即被告）顯無能力支付工程款」為由，解除兩造之工程承攬契約，並請求被告賠償原告損害云云，惟原告就被告無能力支付工程款乙節，迄未舉證以實其說，且原告亦同意被告另行找人繼續施作本件工程，業如前述，是原告據此主張解除兩造之工程承攬合約書，並請求被告賠償其損害，尚嫌無理。
㈤綜上所述，本件被告另行找人進場施作系爭工程，乃係出於原告同意所為，被告並據此向桃園縣政府變更承造人名義，均無違反兩造訂立之工程承攬合約書之約定；此外，原告對於被告顯無能力支付工程款乙節，亦未據其舉證以實其說；從而，原告依兩造工程承攬合約書第31條第3 款、第4 款之約定，主張解除兩造之工程承攬合約書，並起訴請求被告賠償其損害4,776,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年4 月14日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日民事第三庭 法 官 陳心婷
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日書記官 李湘鈴