臺灣桃園地方法院99年度訴字第1235號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 19 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1235號原　　　告　陳湶瞬
訴訟代理人　廖本揚律師
被　　　告　博國通運有限公司
博駿交通有限公司
博鴻通運有限公司
兼　共　同
法定代理人　陳萬年
被　　　告　博連通運有限公司
法定代理人　楊寶芬
被　　　告　吳麗淑
共　　　同
訴訟代理人　劉楷律師
上當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告起訴原主張伊以其所有之大貨車靠行被告吳麗淑、陳萬年所經營後述4 家公司，詎被告竟於民國98年8
月間向第三人貸借款項並擅以其所有車輛設定動產抵押權予第三人，而侵害伊之所有權，請求被告等人賠償新臺幣（下同）5,000,000 元；嗣經調閱車藉監理資料，並無原告所述受有損害之情形，原告則變更其請求之內容為被告短付營運收入22,846,972元，雖與民事訴訟法第255 條第1 項各款規定要件不符，惟被告並無異議而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加，尚合於同條第2 項之規定，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣伊與被告博國通運有限公司（下簡稱博國公司）、博駿交通有限公司（下簡稱博駿公司）、博鴻通運有限公司（下簡稱博鴻公司，上3 家公司法定代理人為被告陳萬年）、博連通運有限公司（下簡稱博連公司，法定代理人為楊寶芬）等4 家公司簽定靠行合約，將伊於95年間起陸續購入之數輛大貨車，分別以4 家公司為登記名義人，伊應自負靠行車貨車之稅捐、規費、違規罰鍰、業務及管理費用，而伊營運上所需之統一發票，應按月向被告博國公司等4 家公司領取使用，並應將營運憑證按月交付公司。惟被告陳萬年以方便會計做帳為由，要求伊將伊所靠行大貨車所產生營運收入交給公司，由公司扣除伊所需負擔之費用後，再將剩餘之營運收入匯入伊所開立台灣銀行東桃園分行之帳戶（帳號為000000000000號，下稱系爭A 帳戶）、伊岳母李蔡素梅所開立渣打銀行環北分行帳戶（帳號為00000000000000號，下稱系爭B 帳戶），且為方便作帳，伊即將系爭A 帳戶之存摺、印章交由被告陳萬年之配偶兼上4 家公司之財務人員即被告吳麗淑保管。惟伊自95年起從未與被告博國公司等4 家公司對帳，嗣由伊自行向客戶祥億汽車貨運股份有限公司（下稱祥億公司）等10家公司調閱付款（運費）明細表，發現被告陳萬年交付之帳冊內容虛偽不實，經核對後始發現被告博國公司等4 家公司自95年至98年止，其中祥億公司自95 年1月起至98年6 月止，已支付伊62,305,635元，且均以支票支付，支票上受款人均載明為被告博國公司，並交由博國公司處理，惟帳冊內就祥億公司已支付貨款數額僅39,441,8 05
元，短計22,863,830元；另長新通運有限公司（下稱長新公司）、香港商利合亞太有限公司（下稱香港商公司）、佰事達物流股份有限公司（佰事達公司）、經綸通運企業股份有限公司（下稱經綸公司）、元鐙金屬股份有限公司（下稱元鐙公司）、福輝貨運有限公司（即家福公司）、茂聖通運企業股份有限公司（下稱茂聖公司）、國宏通運有限公司（下稱國宏公司，更名後為永定全通運有限公司）等公司所交付運費亦有此不符之情形，經伊計算客戶於上開期間內共支付之運費，與帳冊內記載收入金額不符，共計短少如附表所示22,857,763元。爰先位依侵權行為之法律關係，聲明求為命：㈠、被告陳萬年與被告博國公司應連帶給付原告22,857,763元及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。被告陳萬年與被告博國公司於被告陳萬年與被告博駿公司就第2 項金額清償時，或被告陳萬年與被告博鴻公司就第3 項金額清償時，或被告博連公司就第4 項金額清償時，或被告吳麗淑就第5 項金額清償時，就其清償範圍內免給付義務。㈡、被告陳萬年與被告博駿公司應連帶給付原告22,857,763元及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。被告陳萬年與被告博駿公司於被告陳萬年與被告博國公司就第1 項金額清償時，或被告陳萬年與被告博鴻公司就第3 項金額清償時，或被告博連公司就第4 項金額清償時，或被告吳麗淑就第5 項金額清償時，就其清償範圍內免給付義務。㈢、被告陳萬年與被告博鴻公司應連帶給付原告22,857,763元及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。被告陳萬年與被告博鴻公司於被告陳萬年與被告博國公司就第1 項金額清償時，或被告陳萬年與被告博駿公司就第1 項金額清償時，或被告博連公司就第4 項金額清償時，或被告吳麗淑就第5 項金額清償時，就其清償範圍內免給付義務。㈣、被告博連公司應給付原告22,857,763元及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。被告博連公司於被告陳萬年與被告博國公司就第1 項金額清償時，或被告陳萬年與被告博駿公司就第2 項金額清償時，或被告陳萬年與被告博鴻公司就第3 項金額清償時，或被告吳麗淑就第5 項金額清償時，就其清償範圍內免給付義務。㈤、被告吳麗淑應給付原告22,857,763元及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。被告吳麗淑於被告陳萬年與被告博國公司就第1 項金額清償時，或被告陳萬年與被告博駿公司就第2 項金額清償時，或被告陳萬年與被告博鴻公司就第3 項金額清償時，或被告博連公司就第4
項金額清償時，就其清償範圍內免給付義務。㈥、暨均願供擔保准為假執行之宣告。備位依委任之法律關係，聲明求為命被告博國公司、博駿公司、博鴻公司、博連公司給付原告22,857,763元及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告則以：原告自95年至98年間係以融資方式向被告陳萬年所經營之博國公司等4 家公司購買10輛大貨車（其中車號082-JC號價金1,000,800 元、456-JC號價金2,160,000 元、527-JC號、9J-793號及37-RA 號子車價金共3,511,680 元），因而簽立靠行合約，依約定寄籍之車輛應負擔之稅捐、規費、違規罰鍰及其他費用，應於限繳期間內分別交付被告博國公司等4 家公司。惟因原告擴張過速，業務量成長卻不如預期，營業所得並不足以支付稅捐、規費、油資、罰鍰、靠行費用及購車分期款。期間原告之稅捐等相關費用雖未依約於繳款期間內繳納，被告陳萬年基於兩造合作關係，仍由博國公司等4 家公司代為繳納。原告明知購買車輛之融資尚未全數清償，且尚積欠博國公司等4 公司之稅捐、規費、油資、罰鍰、靠行費用及購車分期款數額龐大，迄今尚積欠被告博國公司共24,480,119元。而就上開稅捐等相關費用及靠行費均為可計算數額，營業收入亦均由原告自行所洽談，其金額亦為原告所明知，若非深知虧損，豈可能於數年間均不予請求未付之帳款。又原告稱祥億公司所交付之貨款，實際上並未完全進入被告博國公司等4 家公司之帳戶內，自無證明有由被告博國公司等4 家公司收受或侵占之可能，應由原告先行舉證證明。被告公司靠行司機人數共67人，僅有少數幾人曾將所收之票據票貼，並未發生過此種爭執，而原告所收受祥億公司之票據中，原告有將票據向鄭豐寬、朱英秀及羅雪娟等人票貼，並未全數交付予被告博國公司等4 家公司。另被告吳麗淑僅為陳萬年之配偶，並非被告博國公司等4 家公司之負責人，亦未參與公司任何營運及財務，自無共同侵害行為可言，原告向被告吳麗淑請求賠償，並無理由等語置辯，均聲明求為駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、爭執及不爭執事項：
㈠、不爭執事項：原告與被告博國公司、博駿公司、博鴻公司及博連公司等4 家公司簽定靠行合約（前3 家公司法定代理人為被告陳萬年、博連公司法定代理人則為楊寶芬），原告自95年間起陸續購入之數輛大貨車，分別以被告4 家公司為登記名義人，由原告自負靠行車之稅捐、規費、違規罰鍰、業務及管理費用，而原告營運上所需之統一發票，應按月向被告博國公司等4 家公司領取使用，並應將營運憑證按月交付博國等公司。原告則將所靠行大貨車所產生營運收入交給公司，由博國等公司扣除原告所需負擔之費用後，再將剩餘之營運收入匯入原告所開立台灣銀行東桃園分行之帳戶（帳號為000000000000號，即系爭A 帳戶）、原告岳母李蔡素梅所開立渣打銀行環北分行帳戶（帳號為00000000000000號，即系爭B 帳戶），系爭A 帳戶之存摺、印章交由被告陳萬年之配偶兼上4 家公司之人員保管。被告吳麗淑則為被告陳萬年之配偶。
㈡、爭執事項：
⒈原告靠行期間有無遭被告博國等公司侵占貨款，而受有損害？
⒉承上，如原告有遭到侵占其款項，其金額為何？被告吳麗淑是否應負共同侵權行為責任？
⒊如原告侵權行為損害賠償請求權不成立，則其以被告博國公司、博駿公司、博鴻公司及博連公司處理委任事務有過失請求賠償，是否成立？
四、原告有無遭被告博國等公司侵占貨款，而受有損害部分：
㈠、原告主張遭被告博國公司等人侵占貨款等情，其計算方式係將被告博國等公司所交付原告之帳冊資料，以自95年至98年靠行期間原告向客戶收取之貨款，扣除帳冊上有記載向客戶收取之貨款（即「入電匯」項目）資料後，認差額部分即為被告博國公司等人收取而未交付原告之貨款等語，固據其提出被告博國公司之帳務資料、系爭A 、B 帳戶存摺明細表為據，惟被告否認有原告所稱之差額存在。經查，被告所憑以扣除之帳載「入電匯」金額與實際函查之相關客戶支付貨款票據入帳之金額並不相符，有原告所提出被告交付之帳冊資料可按，而證人即被告博國等4 公司計帳之會計林美惠則到庭證述：「（提示帳冊後，問：原告交付你票及現金，是否按原告交付之金額記載於帳冊上？）是」、「（問：帳冊上記載貸方3 萬元是何意思？）票進來會有好幾台車，所以我會把它拆開，一張票如果為100,000 元，各車子欠多少錢會分冊計算後入帳」、「（問：原告部分做在幾家公司的帳冊裡？）每一台車都有車牌號碼，都有按車牌號碼登入帳冊。如有一張票有好幾筆欠款，我會以傳票分別入帳」、「原告一張貨款票進來，如該票面額30萬元，原告如需用錢20萬元，其會表示他需要20萬元現金，則剩餘10萬元才會做該票之帳」、「票來我會寫成應收票據，再看是否需要換現金或清帳等項，再經老闆同意後，換現金或清帳」、「（問：清帳有無包含車貸之部分？）如有車貸部分，我們會每月攤提，貸款部分有分本票貸款即會在帳冊裡面，因為這部分要給公司；如果是貸款公司的話，就會開他的票，票已經交予貸款公司，每個月要清償…因為帳是每日每月發生，我都累計下來，有時候原告如果要軋票給貸款公司，亦會向公司借錢，我們就會請另一位小姐幫忙匯款進原告開票帳戶…這個是內帳，我們的總帳裡就會載明（翻閱後表示如卷二第49頁摘要欄借現部分）。有時候要叫我們匯油錢或是支存軋票，或是要我們匯款他人之帳戶等項，至於為何匯款給第三人我也不清楚」等語，足見帳冊上記載「入電匯」等項目，並非以原告實際所收貨款票據金額，而係經證人林美惠計算各車輛攤提、清帳後之結果載入帳冊中，倘若被告有意侵占原告之貨款，其自無故意以此種一望即知之顯然與收取票據金額不符之方式記載於帳冊中，並交付予原告對帳而自曝其短漏之金額，是證人林美惠之證述，雖不符專業會計記帳之原則，惟尚符一般快速易理解之記帳原則，並合於社會通念。原告以此認被告帳冊就貨款收入部分有漏載等情，即有誤解，且自難一方面以被告帳冊為計算差額之證據，一方面又指其有記載不實之情況，自有互相矛盾之處，而其委託專業會計師核算之結果，即係以實際貨款減除帳上記載「入匯款」（被減數）之差額，既與前開林美惠實際未符會計原則之記帳方式不合，其結果自失其據，自無法作為本件判斷之依據。況且，證人林美惠於99年4 月間即已離職，與兩造間已無何故舊親誼，應無甘冒偽證罪為不實陳述之必要，且係經提示帳冊檢閱後，就其職務上所掌記載習慣印象所及所為之陳述，自難認其證詞有何不可信之處，原告空言否認證人林美惠證述不實，自難採信。
㈡、次查，原告與被告博國等公司間，除靠行之法律關係外，尚有借款等法律關係，即被告博國等公司於代原告收取之貨款中，除了扣除靠行費、保險費、稅捐、規費、罰鍰外，尚有代墊之油費、購買10輛貨車之貸款費用、支借金額等，業據證人林美惠證述在卷，並證述：「（問：原告交付你的票及現金，你做何用途？）就清原告之帳戶…因為原告靠行都會有行費、稅金、保險等費用，所以就入原告的帳」、「（問：帳冊最右邊有餘額之欄位，是否代表原告欠款之總額？）是即代表原告所欠之總額…（問：餘額部分之數字記載是否代表這段時間，原告所欠公司之餘額？）是。（問：這是原告要給公司或是公司要給原告的？）原告要給公司的，內帳都是這樣記的。（問：如扣除之後是負數的話，所代表之意義為何？）即表示為公司需給原告之金額」、「我任職期間，是車主即原告欠公司錢。（問：為何能有印象是車主欠公司錢？）以我作帳的記錄印象中就是車主欠公司錢」等語明確，而對照原告所提出認最早由被告提供而未更改前之帳冊內容顯示，帳冊首筆及最末筆餘額欄均為正數，足見會計以收入扣除支出之結果，原告之貨款尚不足以支應積欠被告博國等公司之各種款項，自無原告所稱被告短漏之情形。況且，就被靠行之公司而言，其所關心僅為與個別靠行司機間貨款有無互相差欠之情形，至於靠行司機與其他人間之借款往來，或其客戶來源、跑車次數、客戶交付貨款為何、記載何託收人等，則均與被靠行公司無關，靠行公司自無可能逐一清查確認並明確記載於帳冊內之必要及可能，反而係原告就其所有客戶貨款收入、支出等項目是否平衡本身應知之甚詳，並應自為記載，始知悉其每月盈餘狀況，因此其對於各車輛各靠行公司名稱，貨款票據應記載託收人、託收帳號等應有所知悉，始符常情，是原告並無本身記帳之帳冊，以與被告之帳冊對帳，反而以被告帳冊為據，逕認被告帳冊記載不實，有所短漏，既不能舉證以實其說，自難採信。
㈢、再查，原告對於祥億公司所支付貨款部分有向他人貼現之行為並不否認，而證人即與原告貼現之人鄭豐寬到庭證述：「（換了幾次票或貼現幾次？）一、二十次。金額則是不一樣，有十幾萬的，一百多萬元的，金額最多就是一百萬元」、「（問：拿現金予原告與原告交付之票據有無差額？）有，差利息。我利息如何計算不方便講。相關資料我未留存」、「（問：原告拿祥億的票據與你換票後，除了拿現金外，有無其他交付之方式？）有以匯款方式匯入其個人之帳戶」、「（問：匯款、現金外，有無拿票換票之狀況？）有」、「（問：印象中是否記得與原告之換票往來之總金額約多少？）無法記得，差不多一個月一筆，金額有時大、有時小，期間約有2 年左右。…因為開始跑的時候，就有公司票的運費，原告就會跟我換，後來原告在公司跑的期間就都有換票的事情」等語，證人朱秀英（鄭豐鈳配偶）、羅雪娟（鄭豐順配偶）亦證述有貼現賺取利息之情形，惟均對賺取利息金額表示不方便說明，足見其差額應非小額，且由此可證，祥億公司所交付原告部分之貨款票據，已由原告交予鄭豐寬、朱秀英、羅雪娟等人，該部分貨款自無可能再由被告博國等公司記為貨款而入帳，而鄭豐寬等人以匯款部分則依其入帳金額直接記載，而非票據託收，是原告既無法證明其貼現而致祥億公司貨款未交付予被告博國公司之金額為何，自不得逕以祥億公司給付之貨款票據金額作為被告短列貨款計算之減數，亦徵原告上開委請會計師計算之結果，其所羅列實際貨款並不實在，應而不足採信。此外，佐以證人即同為靠行司機劉志隆到庭證述：「（問：原告有無請你幫他出車過？）有。（問：是否記得原告是為哪一家公司運輸時拜託你？）元鐙公司。（元鐙公司，你幫原告跑過幾次？）六個月，一天跑五、六趟也有、一天跑一趟也有。（問：金額為何？）不知道。每個月付貨款一次，我都會去跟原告拿票，因為元鐙公司是原告標的，我跑原告的車趟，我直接向原告領錢，沒有向元鐙拿，一個月付款一次。（問：原告的票是否指原告個人名義的票？）原告給我的票我是直接向銀行兌領。是否為原告個人名義的票我不清楚」等語，足見原告並不能證明其客戶給付之貨款均全數直接交付被告博國等公司託收兌領，是其以向各業務往來客戶查詢有交付原告收取之貨款為加總後作為減數，逕予計算被告有無漏列之情形，其間之關聯尚屬跳躍，而難逕予採用。
㈣、第查，證人林美惠復證述：「（問：原告有無到公司看過帳冊？）我們都會影印帳冊給車主看，頻率為何不確定，但大概都是1 、2 個月，或是金額大就會馬上印給車主…只要是車主我們都會這麼做…影印帳冊都是我印的，並由我交付予車主…是以塗改過（直接用立可白塗掉修改，因為帳冊是手寫記載的）的影印予車主，並不會請車主簽收帳冊…如果有問題就會訂正。訂正後的帳冊會再影印給車主，我都是直接塗掉再為修正…我亦會向車主催要來清帳。原告亦會來問究還欠多少錢，我也會影印帳冊給他，並跟他講」等語，則以原告靠行被告博國等公司期間係自95年至99年，期間非短，而客戶均由原告自行接洽業務，被告博國等公司並不與焉，亦為原告所不否認，則倘被告博國等公司交付託收票據或匯入原告帳戶有短少，且金額非微，豈有未加聞問之理，顯然有違常情，且原告既認被告博國等公司所提出之帳冊亦係依時序所為之記載，並非臨訟始製作提供予原告，足見證人林美惠就其記載之方式、內容及交付對帳之習慣，尚與常情相符，尤有甚者，竟會交付原告與其存摺帳戶或託收票據內容記載不符之帳冊，並憑以認定短列金額，亦與常情有違，已如前述，顯見原告對於林美惠擔任被告博國等公司之會計一職，有記帳於傳票，並登載於帳冊上，因而確有帳冊存於公司一事，自早已知悉，又豈有遲未向林美惠或被告博國等公司請求對帳之理，是認證人林美惠證述有告知原告欠款並催清帳，並有交付帳冊或提示帳冊予原告確認等語，應屬可採。則原告於此期間從未對其應知之甚詳之帳冊提出質疑，而於提出訴訟後始主張有累積數年之帳目問題等情，實與常情有違，復未能舉證以實其說，自難採信。
㈤、此外，本件經向原告相關客戶查詢與原告間貨款往來資料、被告博國等公司於金融機關帳戶資料及原告帳戶資料後，送請會計師鑑定結果，其鑑定意見則以：「…鑑定發現：…經本鑑定人發現有下列可報告事項：一、㈠、有關代墊之寄籍車輛費用，相對人自訂流水帳分別稱以『借現日記帳』或『借現』概括記錄，至94年12月21日始以個別車輛車號為11部車之日記帳彙列如下…代墊費用24,347,109元，減除未具憑證287,653 元，扣除自付費用6,657,099 元，淨額17,402,357元，與當事人（即原告）主張短列尚雖存有5,461,473 元之差額。依本案證據尚無足以編製調節表，乃為一項鑑定範圍的限制。…二、㈠、帳載每部寄籍車輛之寄籍費用為每月3,000 元、稅金以及保險費等費用登記於每部車之帳冊中。經核對勾稽，各車輛間有記載混雜情形，從而無法核實。㈡、相對人（即被告博國等公司）等公司之會計處理，依『支票託收明細登記本』觀之，其交易流程為當事人直接收訖之抬頭為相對人之票據轉存於相對人銀行帳戶，經扣除寄籍代墊費用後餘額，再匯入當事人銀行帳戶。㈢、…『入電匯』部分，會計小姐有時以『入現金』旁邊括弧入電匯之被告博國公司等四公司之帳戶代替，並非正式籍記方法，尚難據以鑑定。…五、其他與鑑定無關之證據、事項：長新運通公司提供證物，銀行匯款條計12張、經綸公司與相對人公司之往來、佰事達與相對人公司之往來、福輝公司與相對人之往來、香港商公司發函、永定全公司提供資料、祥億公司發函予法院說明與當事人運費交易之方式。…綜上鑑定資料，則有下列可報告事項：一、證據中之傳票顯非完整，故無法從傳票之中前後勾稽，僅能就所提供之資料核對，從而有查核範圍受限制之虞。經分析性複核，系爭主要緣於兩造與祥億公司間階段性交易。所謂階段性質，取自美國稅法：甲賣給予，乙再賣給丙，美國聯邦國稅局依實質交易原因，認為交易兩造甲與丙。系爭期間為95年1 月至98年6 月，當事人主張所短列22,863,830元，與上證據期間94年9 月至96年9 月相對人代當事人以自己名義開立統一發票彙列28,265,523元，兩相期間並不吻合。…二、傳票序號不連貫，並部分為影本，又未附有憑證或其他證明，本鑑定人從而認定會計證據保存不完整。三、『借現帳冊摘要說明』有關寄籍車輛費用往來交易之『發票費』科目，既未有內部會計控制制度訂明計算方式，亦未於流水帳中充分揭露計算方式」、「鑑定意見：相對人為一複公司形態（一家族成員握有多家公司，實質營業上僅為一家公司）。基於該等寄籍車輛之實際營運仍由當事人自理…本鑑定人認為上交易模式係一項信託行為，惟本件並未依信託法辦理登記，致人言人殊。…內部會計控制始於交易授權，本鑑定人認為寄籍合約所載依車輛靠行拆帳，已具交易授權之形式要件。則伊始發生之交易須循相對人訂定之會計制度及控制程序，依商業會計法第2 條第2 項規定從事會計事項之辨認、衡量、記載、分類、彙總，及據以編製財務報表。惟上寄籍合約雖有所合意，但後續並未臻明會計制度及控制程序。致可能發生法律上確保證物鏈或會計上審計軌跡之斷鏈情形，從而形成審計上之查核範圍上限制。且上相對人所提供證據，尚難稱『商業會計法』或『稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法』所稱之帳簿憑證，且難謂審計準則公報第4 號『查核之證據』。本鑑定人認為僅係流水備忘錄性質而已，縱其所載為真，當事人（即原告）所主張期間與相對人所提供鑑定證據並不相吻合。並佐以相對人聲明書聲明『本相對人與當事人之承諾已全部揭露』云云，並非一致。再佐以上『鑑定發現』之可報告事項，本鑑定人認為相對人所提供鑑定證據並未達足夠及適切，鮮有證明能力。本鑑定人除為上寄籍合約認為符合經驗法則外，上相對人提供證據，尚無法判斷金額為何？確信其他隱匿事情是否存在，致無法作成鑑定短列金額」等語，有實美聯合會計師事務所李志苔會計師100 年12月26日鑑定報告在卷可按（見卷三第125-132 ），足見鑑定人並無法由現有資料認定被告博國公司於其帳冊上確有短列金額，及其金額為何，且鑑定機關亦認為被告博國等公司會計記帳方式並不符合會計上之原則，而係流水帳，且亦非逐筆扣除項目後所填載，其「入電匯」欄位等無法作為計算方式，而本院向原告各客戶所函調往來資料，亦均不足以作為認定有無短列之依據，是原告以客戶函覆之貨款往來及被告帳簿作為認定被告短列並據以侵占之證據，自無足採。
㈥、原告雖曾請求調查證據事項有：被告應提出原告靠行期間⑴94年1 月至98年6 月製作之帳簿、日記帳、分類帳；⑵94年1 月至98年6 月之為原告收支而執有原始憑證及傳票；⑶被告應提出於台灣銀行東桃園分行、第一商業銀行北桃分行、渣打國際商業銀行、龜山鄉農會等金融行庫所申設之帳戶交易明細表等為憑。惟查，被告博國等公司已否認有於上開帳簿外另有製作其他帳冊及原始憑證，而傳票內容之脫落、塗改亦經證人林美惠證述屬實，且被告於送鑑定時亦已經提出並加以說明其缺漏情形，而該等行庫經函查結果，亦非全屬被告博國公司開立之帳戶，亦難認確與原告本人間之資金有關；而被告博國等公司所製作之帳簿，於原告起訴前即交付原告影印並於起訴時作為證據資料提出，且於起訴後原告又表示已遭被告博國等公司刪改而有不實在，則其仍聲請被告提出該證據，自難認有聲請提出書證之必要；至於日記帳、分類帳、原始憑證及傳票等書證，則原告既無法證明上開私文書確曾存在，或曾存在於被告處，或被告現仍有保存義務而占有中，或原有狀態為何，而被告自始亦未曾拒絕提出，僅謂並無部分書證，則被告就其持有資料，並於鑑定時提供鑑定機關參考，縱有缺漏，亦難認有何無正當理由不從提出文書之命，而斟酌何應證事項為真正之情形。是原告自不得以被告帳冊不全而推論有侵占之事實，且原告自始至終亦無法說明其實際有交付被告之應收貨款及應扣款項目、金額（即欠款）情形為何，是其主張有遭被告作帳不實而侵占等情，自難採信。
㈦、按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責，是原告既不能舉證證明其權利被侵害之事實，其依侵權行為之法律關係，請求被告博國公司及陳萬年連帶賠償侵占之金額，即難採信。又原告主張所受損害金額為何及被告吳麗淑是否亦應負賠償責任等節，自無再予審究之必要，附此敘明。
五、原告以被告博國公司、博駿公司、博鴻公司及博連公司處理委任事務有過失請求賠償，是否成立部分：
按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，固為民法第544 條所明文規定。原告雖備位主張其與被告博國等四家公司間成立靠行契約，委任代收營業收入，有違背委任事務而應負賠償責任等語。惟查，兩造間並無簽立何委任契約，明定被告博國公司應如何代收其營業收入，是被告博國等公司以上開帳冊記帳方式記載原告實際交付之貨款及扣除相關費用之情形，而原告則不能證明被告博國等公司有何短交其營業收入之情形，業如前述，復無法說明被告有何處理委任事務過失或逾越權限之行為，則其依委任契約之法律關係，請求被告博國等4公司賠償其損失，自無可採。
六、綜上所述，原告主張被告博國等4 公司簿冊不實在而有侵占靠行貨款等情，並無足採，是原告先位主張被告博國等公司因侵占之不法行為而致其受有損害，應各與其負責人陳萬年、財務人員吳麗淑應負連帶賠償責任等語，即無足採；而其備位主張被告博國等公司處理委任事務致其受有損害，亦無足採。從而，原告先位聲明依侵權行為之法律關係，請求被告陳萬年各與被告博國公司、博駿公司、博鴻公司、博年公司、吳麗淑連帶及不真正連帶給付原告22,857,763元及法定遲延利息，及備位依委任之法律關係，請求被告博國公司、博駿公司、博鴻公司、博連公司連帶給付原告22,857,763元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日民事第三庭 法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日書記官 蔡佩媛
附表：
┌──┬──────┬─────┬──────┬────────┬───────┐
│編號│ 客戶名稱 │期間 │實際貨款 │ 帳上記載 │ 差異數 │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│1 │ 祥億公司 │95年1月至 │62,305,635元│ 39,441,805元 │22,863,830元 │
│ │ │98年3月 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│2 │ 順華公司 │96年 │ 2,595,306元│ 2,595,306元 │ 0元 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│3 │ 長新公司 │96年 │ 3,933,057元│ 3,933,057元 │ 0元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│4 │ 香港商公司 │96、97年 │ 19,836元│ 19,836元 │ 0元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│5 │ 佰事達公司 │97年 │ 296,606元│ 216,936元 │ 79,670元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│6 │ 經綸公司 │97年 │ 120,995元│ 105,077元 │ 15,918元 │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│7 │ 元鐙公司 │95年1 月至│ 5,380,980元│ 959,070元 │ 4,421,910元 │
│ │ │96年12月 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│8 │ 家福公司 │96年5月至 │ 7,420,798元│ 6,948,461元 │ 472,337元 │
│ │ │98年2月 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│9 │ 國宏公司 │95年7月至 │ 1,886,240元│ 737,800元 │ 1,148,440元 │
│ │ │98年4月 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│10 │ 茂聖公司 │95年1月至 │ 1,302,022元│ 466,751元 │ 835,271元 │
│ │ │96年5月 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────┼───────┤
│11 │ 其他客戶 │95年1月至 │ 4,801,308元│ 949,684元 │ 3,851,624元 │
│ │ │98年6月 │ │ │ │
├──┼──────┼─────┴──────┴────────┼───────┤
│12 │ 祥億公司部 │ │-3,780,373元 │
│ │ 分貨款換現 │ │ │
├──┼──────┼─────────────────────┼───────┤
│13 │ 換現拿到鄭 │ │-1,078,662元 │
│ │ 豐寬即期票 │ │ │
│ │ 據，非由被 │ │ │
│ │ 告等兌領 │ │ │
├──┼──────┼─────────────────────┼───────┤
│14 │ 換現利息支 │ │-1,734,470元 │
│ │ 出 │ │ │
├──┼──────┼─────────────────────┼───────┤
│15 │ 換現匯入李 │ │-4,191,434元 │
│ │ 蔡素梅帳戶 │ │ │
├──┼──────┴─────────────────────┴───────┤
│小計│ 22,857,763元 │
└──┴────────────────────────────────────┘