臺灣桃園地方法院99年度訴字第1438號

• 裁判案由: 返還入股金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 20 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第1438號原　　　告
即反訴被告　吳津毓
訴訟代理人　翁瑞麟律師
被　　　告
即反訴原告　黃秋榮即維星商行
訴訟代理人　陳筱萍律師
複代理人　　嚴凱正律師
上列當事人間請求返還入股金事件，本院於中華民國100 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹拾萬元，及自民國九十九年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決第三項得假執行。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255
條第1 項第3 款有明文。經查，反訴原告訴之聲明原係請求：反訴被告應給付反訴原告新台幣（下同）554,381 元。嗣反訴原告於民國99年11月15日具狀變更反訴聲明為：反訴被告應給付反訴原告556,278 元，及自民事答辯狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。核屬聲明之擴張，合於上揭規定，應予准許。
二、次按民事訴訟法第260 條第1 項所稱提起反訴，須其標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。原告提起本訴，與被告提起反訴，均係依兩造間之維星商行股權讓渡合約書而來，兩造本訴或反訴訴訟標的之法律關係其發生之原因相同，且訴訟資料共通，並可互為利用，又本訴與反訴合併審理，有助於解決紛爭。從而，被告即反訴原告提起反訴，核符上揭規定，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分；
一、原告起訴主張：
（一）被告黃秋榮於95年間於桃園縣中壢市○○路開設栢司金美容SPA 生活館（登記名稱：維星商行），於97年間邀原告入股，伊聲稱商號現有資產價值約新台幣（下同）350 萬元，願意讓渡股權20% 即70萬元予原告。原告答應投資，雙方遂簽訂維星商行股權讓渡合約書（下稱系爭合約書），惟因原告資金不足前後僅匯款40萬元至被告帳戶。又原告本身為美容師並任職於合夥商號，每月薪資加津貼約3
萬元，至99年6 月商號未如期發放5 月份薪資，被告始告知商號目前虧損無法發放薪水，原告質疑於98年入股時商號每月尚有盈餘，該盈餘並未分配，保留至今應不會發不出薪水，且原告入股投資40萬元亦有足夠資金足以運用，被告卻表示該40萬元已拿去清償其個人債務，原告至此始明白入股時商號根本沒有350 萬元之價值，甚至負債，所謂之入股金及盈餘並未用於商號經營，被告隱瞞此部分事實致原告陷於錯誤投入資金，爰以本訴狀繕本之送達，依民法第90、93條為撤銷股權讓渡合約書上入股之意思表示，被告應返還原告入股金40萬元。又依系爭合約書第10條約定「乙方（即原告）須於98年7 月3 日之前將入股金50萬元匯入甲方（即被告黃秋榮）帳戶合約才算生效。」，而原告於98年7 月3 日前並未依約匯入50萬元，合約並未生效，被告取得40萬元無法律上原因，原告併依不當得利規定，請求被告返還40萬元。另外，原告99年5 月薪資未領，6 月份任職21日，是被告未給付1 個月又21日薪資共計51,000元，扣除5 、6 月份原告收取商號收入18,313元，此部分主張與被告之給付抵銷，故依僱傭契約相關規定被告應再給付原告432,687 元。而原告請求返還入股金之對象為被告黃秋榮，請求給付薪資之對象為維星商行即被告黃秋榮，兩者係同一法人格等語。並聲明：被告應給付原告432,687 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
（二）對被告答辯之陳述：
由被告所提維星商行98年8 月至99年6 月消費明細表及98年9 月薪資表觀之，原告入股後每月須幫被告消耗於95至98年間入股前買課程之舊客人約7 、80人，以會計原則來看，被告在98年8 月前銷售課程之會計科目是預收帳款（屬於負債項目），98年8 月後消耗舊課程屬於預收帳款之實現，應以現金沖預收帳款當作收入科目入帳，惟損益表上每月7 、80人之舊課程收入無列入報表中，影響股東權益甚鉅。再由被告表列98年8 月至99年6 月課程收入1,653,065 元，剩餘價值1,010,086 元，約佔61.1% ，以此推算97年8 月至98年7 月舊客人預收帳款之負債項目約1,010,086 元，96年8 月至97年7 月預收帳款負債約617,163
元（1,010,086 元×61.1% ），95年8 月至96年7 月預收
帳款負債約377,086 元（617,163 元×61.1% ），總計98
年8 月原告入股前維星商行預收債款負債約2,004,335 元，占資產350 萬元之6 成，實際負債多少，被告迄今仍未交代清楚，影響原告資金回收及獲利狀況之正常評估，迄今仍有原告入股前就課程未消耗完畢，被告行為已構成民法第92條詐欺甚明。
二、被告抗辯則以：
（一）原告與被告黃秋榮之入股系爭合約書係雙方多次討論後共同制定，合約製作前原告曾多次到店內評估總共約120 坪之裝潢空間、生財器具種類數量及客戶資料，嗣雙方於98年6 月27日簽訂系爭合約書，於三日後確認合約內容無誤始進行簽約手續。原告依合約於98年7 月3 日先匯20萬元入股金至被告黃秋榮帳戶，並以口頭告知剩餘入股金會分批再匯入，並要求合約自98年8 月1 日起照常執行，嗣於同年8 月24日再匯入20萬元，即未再支付剩餘30萬元之入股金。
（二）系爭合約書第6 條約定，店內財務均由原告全權管理，原告未領98年5 月分薪資，並無須詢問被告即可得知商號財務狀況。原告主張40萬入股金未用於商號營運上與事實不符，因被告開設該商號時約支付500 萬元予裝潢承包商，此部分資金係向銀行貸款，但所有裝潢款項均已與承包商結清，所以商號並無負債情形。而系爭合約書第4 條明訂，自98年8 月1 日起所產生營收為雙方共同分擔損益，被告收得之入股金40萬元用以清償商號前裝潢向銀行部分貸款，並無違約。又維星商行營運至99年7 月31日累計虧損為271,306 元，原告依系爭合約規定應負擔20% 虧損金額54,381元，且商行結算至99年6 月21日原告要退股時止，該商行所有包期會員尚餘近100 萬元預收課程尚未消耗完畢此部分虧損亦應由原告負擔20% 即20萬元。另原告雖主張系爭合約書第10條約定應於98年7 月3 日前將50萬元入股金匯入被告帳戶合約始生效，惟被告已口頭答應原告得延緩給付入股金，故原告嗣後藉故拖延給付剩餘入股金並向法院聲請退還前已給付之入股金已違反系爭合約第8 條規定。況且，被告黃秋榮讓渡20% 股權予原告後，依系爭合約第7 條規定，商號內一切營運方式由兩造討論定案後執行，且雙方簽訂系爭合約後，大部分時間經營管理均由原告主導，故商號會經營不善原告應負最大責任。
（三）維星商行本為被告黃秋榮一人獨資，兩造約定被告黃秋榮將其在維星商行20% 股權讓與原告，而原告入股維星商行後，商行之組織性質即由獨資變更為合夥性質，兩造為普通合夥關係，原告於加入合夥前已就維星商行之商號價值進行評估後願以70萬元取得商行20% 之股權。系爭合約第4 條明載「入股後自98年8 月1 日起所產生之營收為甲、乙兩方共同分擔損益，每3 個月結算一次」，足證兩造有約定就維星商行之損益共同分擔，並無限制原告僅就其出資額70萬元之限度內負擔損失之責任；第6 條明載「店內財務由乙方吳津毓管理、監督，例零用金、營收現金存款、客戶刷卡轉帳」，亦證原告有實際參與維星商行之經營；末者，原告自承其於維星商行工作，每月自維星商行領取薪資加津貼約3 萬元，在在均可證明原告入股維星商行後，即成為商行之合夥人，而兩造權利義務之行使與負擔在系爭合約書均已明載：維星商行之實際經營由原告負責，盈虧則按兩造出資比例分擔。被告黃秋榮於95年9 月間設立維星商行，當時為裝潢店內及購買生財器具共花費約500 萬元，至98年7 月原告入股維星商行，商行各項資產設備尚未達3 年，裝潢及設備均十分新穎，故雙方同意以7 折計算裝潢及生財器具之折舊，始算出維星商行資產價值約350 萬元，原告於入股商行前曾多次前往察看並瞭解店內裝潢及設備，因而認定商行店內裝潢及設備於98年7
月時仍有價值350 萬元，始與被告黃秋榮簽訂系爭合約書，若原告一再認為其因錯誤而為入股之意思表示，此為對其有利之事項，應由其負舉證責任。又維星商行既由原告實際經營，相關財務亦均由原告一手掌控，有關維星商行財務狀況應是原告最為清楚，然原告竟隱瞞其在經營商行期間造成商行虧損之事實，其提出98年8 月起入股商行之損益表時，竟刻意挑選有盈餘之98年8 月、9 月及11月之損益表，蓄意跳過98年10月虧損之損益表，足證原告所稱盈餘未分配一事，顯屬虛偽之詞。
（四）原告於98年7 月入股維星商行前亦是從事美容事業，而維星商行既是經營SPA 業務，則經營型態本為客戶先行預繳一定金額以購買美容課程，嗣後再視其可以之時間前來消費，原告以其入股前有客戶已先購買美容課程，在其入股後始來消費，因而認定遭被告詐欺，顯屬為脫免自身身為維星商行合夥人應負擔商行虧損之責任。甚且，原告入股維星商行後，其即掌管商行所有財務，對於商行每月損益知之甚詳。且觀之原告所提自身在維星商行之薪資明細表，原告每月均領取操作獎金、療程獎金等，即可證明原告實際參與維星商行之經營運作管理，對於每月維星商行消費之客戶資料、購買美容課程之種類、堂數及金額等均十分清楚，則若原告認為被告隱瞞維星商行有客戶已先付款但未消費之情形，而有遭被告詐欺之情事，則其在98年8
月接手掌管維星商行之財務後，即已知悉商行98年9 月有136,039 元未購買課程之客戶（即其所稱之原告入股前之舊客戶）、98年10月有73,776元未購買課程之客戶等情事，豈有可能延宕至99年7 月始提出本件訴訟？足見原告主張遭被告詐欺顯係臨訟詭辯之詞。
（五）兩造就系爭合約書第10條已合意延長原告繳納入股金之期限，故該合約書仍有效。原告於起訴狀中先主張依民法第90、9 條撤銷系爭合約書為入股之意思表示，即表示其已自承系爭合約書業已成立生效，始有嗣後撤銷意思表示之可能，故原告復又主張系爭合約書未生效，顯有違反禁反言原則。再者，依原告所提出之匯款收據影本可知，其於系爭合約書第10條約定之98年7 月3 日之後，仍繼續匯款入股金20萬元予被告黃秋榮，而被告也繼續讓原告經營及掌管維星商行之財務，兩造並一起討論店內之營運管理方式，定案後始執行，足證兩造就系爭合約書第10條內容業已合意延長原告支付入股金之期限，系爭合約書仍有效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於98年7 月1 日簽立維星商行股權讓渡合約書，而原告分別於98年7 月3 日、8 月24日各匯款20萬元給被告。依照合約尚有30萬元未給付。
（二）兩造簽定係爭契約時，被告並無提出維星商行之資產負債表。
（三）原告入股後，維星商行的現金收入是原告在收取。
（四）維星商行每月給付黃秋榮之配偶王雅琴5,000 元，聘任其作會記帳之工作。
四、本院得心證之理由：
（一）維星商行於原告入股後之性質？
１、按「合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」，民法第667 條第1 項定有明文。合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高法院64年台上字第1122號判例意旨參照）。查兩造於98年7 月1 日簽立維星商行股權讓渡合約書，雙方約定：1 、店內整體設備及生財器具估算總值350 萬元。2 、甲方黃秋榮自98年8 月1 日起讓渡乙方吳津毓20% 股權。3 、乙方吳津毓須支付甲方黃秋榮70萬元整以取得栢司金SPA 館（維星商行）之20% 股權。6 、店內財物由乙方吳津毓管理、監督、例零用金、營收現金存款、客戶刷卡轉帳。7 、日後店內一切營運管理方式由甲、乙雙方共同討論定案後執行。維星商行原先係被告個人之獨資企業，然在出賣20 %股權於原告後，已變為合夥性質。且兩造就經營方式及管理均有所約定，顯現係爭契約不但是兩造買賣股權之契約書，亦可視為合夥企業之證明。
２、次按「隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」，民法第700 條亦定有明文。合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434 號判例意旨參照）。查契約並無系爭維星商行為被告個人事業之記載；反而一再表示締約者為合夥關係、共同經營維星商行，是原告辯稱系爭契約為隱名合夥性質一節，實非可信。再者，依首揭說明，合夥事業不以辦理商業登記為必要，系爭契約復未約定合夥事業應如何登記，故登記為合夥或獨資均無不可，則原告僅憑維星商行登記為被告獨資，即謂系爭契約乃隱名合夥，自屬不足。且依照合約第6 、7 條約定兩造共同經營維星商行，且其他員工亦知悉兩造共同經營管理維星商行，故原告主張則其未參與經營維星商行，即推論系爭契約為隱名合夥、維星商行為被告個人經營事業云云，顯與系爭契約全文所彰顯合夥意旨不符，故為本院所不採。
３、從而，如上所述維星商行於原告入股，已由獨資商號變為合夥企業，且是普通合夥。
（二）雖然係爭合約書約定98年7 月3 日前原告需將入股金50萬元匯入被告帳戶係爭合約算生效。然原告於7 月3 日僅匯20萬元，嗣於8 月24日又匯款20萬元，就所約定之入股金50萬元部分，僅付40萬元。顯然兩造事後有如被告主張變更係爭給付價金條款之約定，而讓契約成立生效，否則原告毋須於8 月24日再匯款20萬元；且如果契約不生效力，原告豈可能繼續在維星商行任職。故原告主張因為其未於所約定之7 月3 日將50萬元匯寄給被告，故係爭契約不生效力，顯無足採。
（三）原告主張被告未提供維星商行之資產負債表，使其限於錯誤或遭受詐欺而簽訂係爭契約，其於發現錯誤或詐欺後，撤銷係爭契約，被告收受上開40萬元為不當得利，應予返還？經查：兩造簽訂係爭契約前，原告有前往查勘維星商行之情況，而維星商行現存之資產具有價值，而資產價值究應為若干，涉及投資人主觀上對於商行整體獲利能力之評價，於商業習慣上，縱商行處於虧損狀態，然若商行掌握有關鍵技術或整體獲利能力可期，經投資人評估風險後，仍有可能以高於市價之金額投資，是被告既未詐騙原告投資已毫無資產可言之公司，則基於契約自由之原則，尚難謂原告購買出資額之單價高於商行按登記資本總額計算之淨值，即認被告有何詐欺情事。況商行經營本即有一定風險，股東亦與商行承受相同之風險，而有關財務報表等資料僅是過去商行經營之呈現，並不能代表商行將來之發展，故僅為投資參考之依據之一。況商行之經營本即有不可預測之風險，投資人為投資行為之決定時，亦有一定程度之風險，故投資人因投資而遭受之不利益時，並非必然即係因他人施用詐欺所致。此外美容SPA 業，顧客預先購買課程而事後使用之情況為兩造所不爭執，在原告入股之後維星商行亦有顧客預先購買一定數量之課程而一次繳納全部費用，事後再分次使用課程之情形，原告入股前維星商行預售課程之堂數多少是否會影響原告入股之意願？原告亦未對被告提出將維星商行預售課程內容告知之要求。再者，被告獨資經營維星商行時，應事先購買維星商行之設備及生財器具，兩造所簽訂之讓渡合約書，認定維興商行店內整體設備及生財器具估算總值為350 萬元，被告讓渡20 %股權應此值70萬元，故兩造所簽訂之股權讓渡書僅是對於店內整體設備及生財器具作產權之估算。至於為星商行自設立迄原告入股前之應收帳款及應付帳款，兩造並無論及，不能因原告自己未思考此問題即推論被告有詐欺之行為。末查，原告並未要求被告出具維星商行之資產負債表，而被告亦未主動提出，而不能僅因被告未提出維星商行之資產負債表即認定被告於簽訂系爭契約時施用詐術而使原告陷於錯誤之佐證。從而，原告主張因被告施用詐術或原告因為錯誤而撤銷係爭合約，並未盡其舉證責任，顯無理由，應予駁回。
（四）原告請求薪資部份：
如前所述，原告入股後維星商行係屬合夥企業，且當初係爭合約書之見證人陳宣穎即為維星商行之店長，此為兩造所不爭執。而依照合約書第6 條規定：店內財物由乙方吳津毓管理、監督、例零用金、營收現金存款、客戶刷卡轉帳。7 、日後店內一切營運管理方式由甲、乙雙方共同討論定案後執行。可見原告係合夥事業之之執行人。雖然其擔任店長之工作，顯然係受雇予維星商行之合夥事業而非被告個人。故原告向被告個人請求給付薪資，亦顯無理由。
五、綜上所述，原告依民法第179 條規定，請求被告返還先前交付之入股金40萬元及基於薪資請求權請求被告即維星商行積欠原告之工資32,687元，均為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）依兩造所簽訂之系爭合約書，維星商行本為反訴原告黃秋榮一人獨資，兩造約定反訴原告黃秋榮將其在維星商行20% 股權讓與反訴被告，反訴被告給付70萬元與反訴原告，入股成為維星商行之出資人，而反訴被告既自承其迄今僅支付40萬元之入股金，故依系爭合約書約定，反訴被告應再支付30萬元入股金予反訴原告。
（二）依系爭合約書第6 條規定，店內財務均由反訴被告管理監督，故反訴被告對維星商行之損益表知之甚詳，且亦會每月統計計算維星商行之盈虧數額，故依維星商行98年8 月至99年7 月之損益表，維星商行累計虧損達271,306 元。另除損益表上所載之盈虧外，因維星商行為預付會員制之美容館，即會員於某日先預繳購買美容課程之金額以購買一定堂數之美容課程，嗣後在視其可以之時間前來消費。而自98年8 月1 日即反訴被告入股維星商行後至99年7 月維星商行歇業，該段期間即有諸多顧客已預先支付消費金額購買美容課程，共計1,010,086 元，反訴被告亦依各顧客繳納購買美容課程之時間列入維星商行當月之營收，惟在維星商行於99年7 月22日歇業後，顧客無法再於維星商行之美容館內消費其先前已購買之美容課程，均賴反訴原告協助顧客轉至其他美容中心進行美容課程並支付款項予其他美容中心，或是協助顧客辦理退款手續，而前開款項均為反訴原告先行墊付。是以，就各顧客於98年8 月1 日至99年7 月22日期間所繳納之費用自不得算入維星商行當月之營收，而應扣回。故實則自98年8 月1 日及反訴被告入股維星商行後至99年7 月22日維星商行歇業，該段期間維星商行實際虧損達1,281,392 元（271,306 元＋1,010,086 元）。復依系爭合約書，反訴被告應負擔維星商行20％之盈虧，故反訴被告應支付反訴原告256,278 元。並聲明：反訴被告應給付反訴原告556,278 元，並及自民事答辯狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、反訴被告抗辯：
（一）按兩造所簽訂之系爭合約書第10條約定「乙方須於98年7
月3 日之前將入股金50萬元匯入甲方帳戶合約才算生效」，顯然系爭合約書附有生效之停止條件。反訴被告入股金係分兩次匯款，第一次匯款時間為98年7 月3 日，第二次匯款時間為98年8 月24日，且匯入金額總計為40萬元，匯款時間與匯款金額均與契約約定不符，顯然系爭合約之停止條件未成就，契約未生效，反訴被告不負出資之義務。又反訴原告於遞約當時並未提到維星商行有任何負債，僅表示商行有350 萬元資產，使反訴被告限於錯誤投入資金，而反訴原告將反訴被告之入股金40萬元用於清償伊個人債務，此為反訴原告所自認。反訴被告已依民法第90、93條規定撤銷入股之意思表示，依民法第114 條規定，原告自無出資之義務。再者，系爭合約第9 條約定股金尚欠20萬元，由日後分紅補回，並未要求反訴被告以現金補足出資額，故反訴被告亦無再給付20萬元入股金之義務。另反訴原告請求反訴被告給付維星商行虧損256,278 元部分，承上所述，系爭合約生效之停止條件未成就，縱令已生效，反訴被告業已撤銷入股之意思表示，依民法第114 條規定，契約視為自始無效，故反訴被告對於維星商行虧損部分，並無負擔之義務。
（二）反訴被告加入維星商行性質為隱明合夥，隱明合夥出資額屬於出名營業人所有，對外由出名營業人執行並負擔權利義務，原告加入維星商行後，對外仍以反訴原告為權利義務主體並負擔權利義務，所以兩造間之關係為隱明合夥。又反訴原告隱瞞商號負債，直至99年6 月商號未發放5 月份薪水時，反訴原告始坦承40萬元入股金用以清償入股前之債務，且反訴原告從未提及商號還有100 萬元預收帳款負債，按公司之資產、負債、營業狀況係投資人評估入股與否之重點，商號負債140 萬元，已佔資產之40% （是否還有隱瞞未公開之負債仍未得而知），而所謂資產項目價值350 萬元都是不能變現之生財器具，維星商號帳下並無任何流動資金，反訴被告一旦入股後所賺盈餘均須清償商號入股前債務，倘若虧損也會導致負債比例增加超過40％，影響反訴被告資金回收及獲利狀況之正常評估，反訴原告行為已構成民法第92條詐欺甚明。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）反訴原告主張依照係爭契約請求反訴被告尚未給付之金額30萬元部份：兩造於98年7 月1 日簽立維星商行股權讓渡合約書，雙方約定：1 、店內整體設備及生財器具估算總值350 萬元。2 、甲方黃秋榮自98年8 月1 日起讓渡乙方吳津毓20% 股權。3 、乙方吳津毓須支付甲方黃秋榮70萬元整以取得栢司金SPA 館（維星商行）之20% 股權。5 、盈虧由甲方黃秋榮承受80% ，乙方吳津毓承受20% ，若盈餘則分紅，虧損則回補。9 、乙方吳津毓先付50萬元入股金尚欠20萬元由日後分紅補回，每次以分紅50% 金額補回。而反訴被告分別於98年7 月3 日及8 月24日各匯款20萬元共40萬元於反訴原告，尚有30萬元尚未給付。而其中20萬元雙方約定由日後分紅補回，每此以分紅50% 金額補回。維星商行於99年7 月22日起歇業，此有桃園縣政府函覆可稽（本院卷第70頁），而維星商行自歇業迄今尚未進行清算，此為兩造所不爭執（詳見本院99年3 月30日言詞辯論筆錄），因此反訴被告應給付反訴原告之價金20萬元由分紅扣抵部份即無法進行，此部份應待兩造就維星商行進行清算後，反訴被告是否有扣抵分紅情形後，再來就剩餘款項給付。因此，就兩造係爭契約反訴被告尚未給付款項部分，反訴被告應再給付100,000 元，逾此部份之請求，須待兩造就維星商行進行清算，反訴被告扣抵分紅部份後再給付積欠之數額，故反訴原告逾100,000 元部分請求為無理由，應予駁回。
（二）反訴原告請求反訴被告分擔維星商行虧損部份：
如前所述，維星商行於反訴被告入股後已變成合夥企業。按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或他物，或以勞務代之。」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」、「合夥人除有特別訂定外，無於出資之外增加出資之義務。因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務。」民法第667 條、668 條、669 條分別定有明文；又按「民法第677 條不過規定分配損益之成數，非謂一有損失，即應填補。合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務，因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務，民法第669 條定有明文。故合夥契約如無隨時填補損失之特別訂定，縱令因事業之經營一時生有損失，亦無填補之義務，須至清算之際，合夥財產不足清償合夥之債務時，始負填補損失之義務。」最高法院26年渝上字第199 號著有判例可參。是反訴被告既依約共同出資，而協議書第4 、5 條「分攤盈餘虧損」之約定，究其性質僅係民法第677 條「損失之分配」之約定，揆諸前開說明，縱反訴原告主張合夥事業之經營生有損失屬實，反訴被告亦無填補之義務。再者，兩造亦不爭執維星商行雖已停業但尚未清算，因此維星商行到底是虧損還是賺錢均未經過詳細核對（雖然維星商行之現金流量是不足的，但不代表其是虧損），因此反訴原告主張維星商行是虧損，而反訴被告依約應負擔虧損，亦無足採。從而，反訴原告基於係爭契約，請求返訴被告給付維星商行之虧損部份256,278 元，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，反訴原告基於係爭契約關係，請求反訴被告給付100,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件反訴原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款應依職權宣告假執行。
參、兩造本、反訴部分之其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，附此說明。
肆、據上論結：本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第389
條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日民事第三庭 法 官 張益銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 100 年 4 月 20 日書記官 郭玉芬