臺灣桃園地方法院99年度訴字第2048號

• 裁判案由: 確認債權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 29 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　99年度訴字第2048號原　　　告　御花園庭園超市KT.
法定代理人　李詩淵
李詩鈴
訴訟代理人　吳上晃律師
被　　　告　李錫揚
訴訟代理人　許朝財律師
上列當事人間確認債權不存在事件，於民國100 年3 月23日辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告對原告就「本院九十七年度司執字第三四八○○號強制執事件之執行名義即本院九十六年度重訴字第一六九號案於民國九十六年十月八日所為之和解筆錄內容第二項『如果逾期的話，被告（即本案原告）應自九十六年十一月二十四日起至返還土地之日為止，按月給付原告（即本案被告）新台幣拾伍萬元之損害賠償』之債權」，於超過新台幣參拾參萬零貳佰貳拾壹元部分不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，本件原告主張本院96年度重訴字第169 號和解筆錄第2 項所載：「如果逾期的話，被告應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付原告15萬元之損害賠償。」之債權，於超過282,773
元部分不存在，此為被告所否認，是原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險既得以對於被告之確認判決除去之，應認原告本件所提確認之訴部分，乃有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告持內容為「一、被告應於民國96年11月23日前，將坐落於桃園市○○段埔子小段2088地號（面積3,649 平方公尺，下稱系爭土地）上之所有建物拆除，並將土地返還給原告。二、如果逾期的話，被告應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付原告新台幣（下同）15萬元之損害賠償。三、原告其餘請求拋棄。四、訴訟費用各自負擔。」等語之本院96年度重訴字第169 號和解筆錄為執行名義（下稱系爭執行名義），向本院聲請就原告之財產為強制執行，經本院以97年度司執字第34800 號執行事件（下稱系爭執行事件）受理中。惟就系爭土地中面積387 平方公尺部分（下稱Ａ部分土地），自94年11月起即經被告以鐵製圍籬圍起來，此亦為被告於另案即鈞院96年度桃簡字第869 號給付租金事件中所自行陳報，故就此部分已為被告占有中，本無庸再為執行。又系爭土地中另外面積3,180 平方公尺部分（下稱Ｂ部分土地），則經原告於96年9 月6 日委託訴外人明鋒商行江文彬拆除系爭土地上建物及清運廢棄物，並於96年11月27日拆除完畢；嗣被告另申請鑑界，經桃園地政事務所通知於96年11月29日複丈，而於97年1 月18日鑑界後在其設置圍籬內以油漆噴上該鑑界日期，且於通知原告補正前，即以系爭土地上仍有廢棄物，桃園市公所要求清除為由，於97年1 月19日及20日逕行僱工完成清運廢棄物、整地，並於完成後即置鐵製圍籬、出租廣告，再主張花費清運費用2,873,246 元向本院民事庭起訴請求被告給付，經本院以97年度訴字第406 號判決原告敗訴後，原告不服上訴，經台灣高等法院以98年度上字第44 9號損害賠償事件囑託台灣省建築師公會鑑定結果，認被告超運土石方（即整地）865 立方公尺，清營建廢棄物僅有723.4 立方公尺，可知其確曾自行整地，乃判決原判決關於命上訴人（即本案原告）給付超過977,339 元本息部分及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人（即本案被告）在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回等，均足見Ｂ部分土地，至遲於97年1 月20日亦已在被告實力支配之下；況且，本院99年度司執聲字第20號案確定執行費裁定中，亦認定Ｂ部分土地面積共3,180 平方公尺部分已於97年1 月間受被告實力支配，無庸執行。
⒈是以，綜上所認，可知系爭土地總面積中已先後有Ａ部分土地（387 平方公尺）、Ｂ部分土地（3,180 平方公尺）經原告交付被告所占有，均無待系爭執行事件程序為點交，而僅剩面積82平方公尺部分（下稱Ｃ部分土地），因與原告法定代理人李詩淵、李詩鈴之父李傳慧所有同段2088之6 地號土地相鄰且界址不明，多次鑑界後始告確定，原告遂於97年9
月23日拆除水泥路面後陳報執行法院，復經執行法院於97年12月10日訊問時，經被告表示無意見而就面積82平方公尺部分為點交。故系爭土地既僅有82平方公尺係遲至97年12月10日始為點交，其餘土地早為被告所占有而無須執行。從而，原告自得依民法第251 條之規定，請求依系爭執行名義第2
項所計算損害賠償總額預定之違約金，按被告一部履行所受之利益比例減少如下：Ａ部分土地（387 平方公尺部分），於94年11月間即由被告占有，無庸執行點交，不應計算損害賠償；Ｂ部分土地（3,180 平方公尺部分），自96年11月24日至97年1 月20日點交時，計1 月又26天，損害賠償金額為241,040 元【計算式：｛每月15萬元＋（15萬元×26/30 ）
｝×3,180 平方公尺/3,694平方公尺＝241,040 元）】；Ｃ
部分土地（82平方公尺部分）則自96年11月24日起算至97年12月10日點交時，計1 年又16日，損害金額為41,733元【計算式：｛每月15萬元×（12+16/30）｝×82平方公尺/3,694
平方公尺＝41,733元），以上合計原告應僅須給付損害賠償即違約金282,773 元。
⒉詎原告就上情曾向執行法院具狀請求酌減，惟執行法院仍於97年12月10日將系爭土地全部點交被告，並諭知違約金部分應另行起訴解決，嗣經原告聲明異議後，執行法院亦於98年12 月7日裁定駁回原告之聲明，並諭告本件損害賠償總額即違約金為1,833,387 元。然依被告之起訴狀及和解筆錄所示，被告起訴時未請求損害金，而和解時兩造就原告拆屋還地逾期時違約金之約定，係為訴訟標的外事項成立和解，僅有民法上和解效力，並無與確定判決有同一效力，況依民法第251 條之立法理由觀之，不因有既判力即不得依該條減少違約金之問題，縱認系爭執行名義第2 項之性質，係為相當於租金之不當得利，亦有類推適用之餘地。至被告所稱未就系爭土地面積387 平方公尺部分列入系爭執行名義第2 項為計算，尚非為真，此觀被告於96年度重訴字第169 號事件之起訴狀、民事準備㈠狀、和解筆錄之內容均為請求返還系爭土地總面積3,649 平方公尺，而雙方於和解時僅於就損害賠償起算日期有所讓步。綜上所述，原告爰依民法第251 條之規定，依被告因一部履行所受利益，請求減少違約金為282,773 元，而提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認本院97年度司執字第34800 號強制執行事件，被告之執行名義即本院96年度重訴字第169 號和解筆錄第2 項所載：「如果逾期的話，被告（即本案原告）應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付原告（即本案被告）15萬元之損害賠償。」之債權，於超過282773元部分不存在。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：系爭執行名義係依民事訴訟法第380 條之規定所作成，具有與確定判決同一效力，應不得再以另一判決確認其損害賠償總額，況依該和解筆錄之意旨，如原告未於96年11月23日前將系爭土地上所有建物拆除，並將土地返還被告，即應自96年11月24日起按月計算損害賠償，故原告依民法第251 條之規定，請求酌減違約金，並無理由。又就系爭土地Ａ部分土地，被告於96年度桃簡字第869 號事件所請求相當於租金之不當得利金額，計算範圍本未包括該部分，嗣於本院96年度重訴字第169 號事件和解時，亦經法院於和解筆錄第2 項損害賠償金額部分扣除計算；再就系爭土地Ｂ部分土地，原告於系爭執行名義作成後，並未以任何形式將系爭土地交付被告，自不生占有移轉之效力，至於原告雖曾拆除原有圍籬及建物，卻未將營建廢棄物及因圍籬拆除所遭他人棄置之垃圾移除，遭桃園市公所發文通知被告違反廢棄物清理法第11條規定，被告僅得僱工清理上開廢棄物，且復原圍籬以防止他人濫倒垃圾，並無占有使用之意思等語資為抗辯。並為答辯聲明：㈠駁回原告之訴，㈡訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠被告前因原告向其承租系爭土地面積3,649 平方公尺，自90年6 月起即未按月繳納每月租金20萬元，所欠租金總額已達2 年之租額，被告乃於95年8 月5 日終止兩造間之租賃契約；嗣被告為請求原告給付其所積欠之租金及地價稅與相當於租金之不當得利，乃於96年6 月4 日向本院民事簡易庭提起96年度桃簡字第869 號給付租金事件（下稱給付租金案），然嗣則以另有對被告提起拆屋還地之訴訟，故於96年7 月3
日將相當於租金之不當得利請求部分撤回（參該給付租金案卷第45頁），且就94年11月之後租金及相當於租金之不當得利之計算，被告原係主張因其自94年11月起已將系爭土地Ａ部分土地（面積為387 平方公尺部分，詳參該案卷第102 頁、第103 頁之陳報狀及附圖）加以圍籬，故於扣除該圍籬部分之租金後，每月租金願自20萬元降為15萬元（參該案卷第15 頁 ），嗣兩造則在97年7 月15日於該案審理中當庭同意每月租金以14萬元計算（參該案卷第177 頁），後經本院民事簡易庭於97年8 月12日以96年度桃簡字第869 號判決原告應給付被告2,087,426 元，原告不服提起上訴，經本院於98年7 月8 日以97年度簡上字第158 號判決駁回其上訴確定之事實，經本院依職權調閱上開給付租金事件卷宗，並有97年7 月15日言詞辯論筆錄、97年8 月12日民事簡易判決附於本院96年度桃簡字第869 號卷第177 頁、第182 至186 頁可參。
㈡被告另於96年6 月4 日對原告起訴，以本院96年度重訴字第169 號拆屋還地事件（以下簡稱另案拆屋還地案），請求原告應將系爭土地（面積3,649 平方公尺）上之地上建物拆除，並將土地返還予被告，嗣於96年8 月27日並以民事準備㈠狀追加請求原告應自95年8 月6 日起至返還土地之日止，按月給付被告相當於租金之不當得利15萬元（參該案案卷第23頁），再於96年10月8 日以民事準備㈡狀說明，因其已於94年11月將原供停車場使用之系爭土地一部分圍籬（即Ａ部分土地），始自動將租金調降為15萬元計算（參該案卷第48頁）；其後，兩造遂同日即於96年10月8 日在本院民事第三法庭和解成立，經本院作成載有和解內容為「一、被告應於96年11月23日前，將坐落於桃園市○○段埔子小段2088地號（面積3,649 平方公尺，即系爭土地）上之所有建物拆除，並將土地返還給原告。二、如果逾期的話，被告應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付原告15萬元之損害賠償。三、原告其餘請求拋棄。四、訴訟費用各自負擔。」等語之本院96年度重訴字第169 號和解筆錄即系爭執行名義之事實，經本院依職權調閱上開拆屋還地事件卷宗，並有被告所提出民事起訴狀、民事準備㈠狀、民事準備㈢狀、96年10月8 日和解筆錄附於該卷第2 頁、第23頁、第48頁、第60頁可參。
㈢被告於97年6 月2 日持系爭執行名義聲請強制執行，經本院以97年度司執字第34800 號拆屋還地強制執行事件（即系爭執行事件）受理，嗣於執行程序中，原告依本院民事執行處於97年8 月22日會同地政事務所人員就兩造有爭議之系爭土地Ｃ部分土地（面積82平方公尺）會同界址之結果（參該執行案之執行筆錄），於97年9 月23日將覆蓋該部分之上之水泥地面刨除，並請求應按其一部履行之情形比例酌減依系爭執行名義第2 項計算之違約金金額，而本院執行處則於97年12月10日調查時，諭知將系爭土地全部點交予被告，且就原告所主張除82平方公尺面積外（即Ｃ部分土地），其餘至遲已於97年1 月20日被告整地及設圍籬時點交之爭議，請依法提起訴訟解決等語。其後，原告遂向本院提起債務人異議之訴，請求應按其一部履行之情形比例酌減違約金金額，先後經本院97年度訴字第2211號、臺灣高等法院98年上字第99號、最高法院98年度訴字第1899號民事判決駁回其訴確定在案；另原告以相同事由聲明異議，經本院民事執行處於98年12月7 日以97年度司執字第34800 號裁定駁回，原告不服再向本院民事庭聲明異議，經本院民事庭於99年度執事聲字第7
號裁定廢棄原裁定關於駁回原告就執行金額超過執行名義範圍之異議部分，被告不服提起抗告，經臺灣高等法院於99年9 月6 日以99年度抗字第1095號裁定上開裁定除確定部分外廢棄，並駁回該部分原告於原法院之異議，嗣原告就此提起再抗告，則經最高法院於99年11月18日以99年度台抗字第878 號裁定駁回確定之事實，亦經本院調閱上開執行、聲明異議、債務人異議之訴等事件卷宗確認無誤，並有原告所提出之上開歷次裁判影本（見本院卷第10至26頁）附卷可參。
㈣又原告與訴外人江文彬即明鋒商行於96年9 月6 日簽立工程拆除清運契約書，約定略以：江文彬須就被告所有占用系爭土地上（指Ｂ部分土地，面積3,180 平方公尺）之所有建物予以拆除並清理完畢；就該工程拆除所生廢棄物，均由江文彬負責清理、移除，不得遺留任何物品於現場；該工程施工所生之廢棄物，江文彬應清理乾淨等語；嗣江文彬即於96年11 月28 日將上開地上物拆除。其後，桃園縣桃園市公所以97年1 月8 日桃市清字第0970001243號函，以系爭土地遭棄置廢棄物，影響環境衛生而土地所有人應清除為由，通知被告至桃園市公所陳述意見，被告遂於97年1 月19日及20日僱工清除部分上開建物之地基，並清運斯時棄置於系爭土地上之垃圾與廢棄物；另以原告未依系爭執行名義將全部系爭土地上建物拆除完畢，尚留有建物之地基及停車場部分，並將其部分拆除後所生廢棄物棄置於系爭土地，致被告支出清運相關費用合計2,021,486 元為由，請求原告應如數賠償，經本院於98年3 月31日以97年度訴字第406 號判決被告全部勝訴，原告不服提起上訴，經台灣高等法院以98年度上字第449 號損害賠償事件囑託台灣省建築師公會鑑定結果，認被告超運土石方（即整地）865 立方公尺，清營建廢棄物僅有723.4 立方公尺，並確認被告有因整地而挖掘土方之情形，故被告可請求之費用，應扣除被告另行整地之清運費用及比例減少機具費用，而判決原判決關於命上訴人（即本案原告）給付超過977,339 元本息部分及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人（即本案被告）在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回，而確定在案等事實，有原告之工程拆除清運契約書、被告於97年度訴字第406 號所提出之起訴狀、營建混合物場外紀錄遞送聯單、請款單、統一發票、本院97年度訴字第406 號判決、臺灣高等法院98年上字第449 號判決（見本院卷第36至37頁、第44至46頁）附卷可參，並經本院調閱上開損害賠償事件卷宗，查核屬實。
四、爭執事項：
㈠系爭和解判決即該執行名義第一項與第二項部分，其效力及於何範圍？第二項部分是否有訴訟上和解之效力？又若與確定判決有同一效力，原告是否得依民法第251 條之規定提起本訴，請求酌減系爭執行名義第二項之違約金？
㈡若原告得為本案之請求，則原告就系爭土地之各部分實際違約情形為何，本件違約金應減為若干？原告聲明請求部分是否有據？
五、本院之判斷：
㈠系爭和解筆錄第一項及第二項之效力所及範圍為何，是否有與確定判決有同一效力部分：
⑴經查，本案被告在另案拆屋還地案件，原即起訴主張本案原告應將系爭土地之全部即總面積為3,649 平方公尺上之所有建物均拆除，並將全部土地返還予本案被告（參上開不爭執事項㈡所載），並無提及其自94年11月即已將Ａ部分土地圍籬起來，本即毋庸返還，此可參該拆屋還地案卷，惟因該和解筆錄仍在第一項載明應拆屋還地之範圍為系爭土地，並標示該土地之總面積3,649 平方公尺，撤應認該部分和解筆錄之效力仍及於系爭土地之全部，僅被告在持該和解筆錄聲請強制執行時，原告得抗辯主張就該Ａ土地部分已無返還之權能，而毋庸返還而已。至該部分因原即為本案被告於該案之起訴聲明，依民事訴訟法第380 條第1 項之規定，自與確定判決有同一效力。
⑵又查，本案被告在另案拆屋還地案件，於起訴後，即於96年8 月27日追加請求本案原告應自95年8 月6 日起至返還土地之日止，按月給付被告15萬元，嗣兩造即同意將該部分轉換成損害賠償，並製作和解筆錄第二項「如果逾期的話，被告（指本案原告）應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付原告（指本案被告）15萬元之損害賠償」，是依第一項、第二項之文義及體系解釋，即係指如果本案原告未能於96年11月23日前將系爭土地之全部拆屋還地時，即應自該日翌日起至返還土地之日止，按月給付本案被告15萬元，並無特別說明是否有包括或排除Ａ部分土地。再本案被告於該拆屋還地訴訟中，既有追加請求每月相當於租金之不當得利15萬元，本案原告對此追加訴訟，於當時亦未表示反對之意見，且據以作成和解筆錄，將之轉換成違約罰，應仍可認為係訴訟上之和解，且與筆錄第一項之效力相同，均具有與確定判決之同一效力。
㈡系爭和解筆錄第二項所載之逾期不履行之損害賠償，性質為何，原告是否得主張依民法第251 條之規定，為一部履行之酌減部分：
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，此為民法第250 條所明定。而系爭和解筆錄第二項係就本案原告如逾期未履行和解筆錄第一項拆屋還地時，定按月給付15萬元之損害賠償，該部分即應認係上開法文第2 項前段所載「視為因不履行而生損害之賠償總額」，即損害賠償總額預定之違約金，而非後段所認之懲罰性違約金。又該違約金之給付時間、給付計算基準，雖經與確定判決有同一效力之和解筆錄加以確定，然被告得據以請求給付之總額，仍須視原告嗣後履行之情形，始得確定，附此敘明。⑵再按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，此亦為民法第251 條所明定。最高法院49年台上字第807 號判例亦認：「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」。是如當事人有就應給付之債務，為一部之履行者，法院自得依前開法文意旨，減少違約金。從而，本案即非須待原告將Ｂ、Ｃ部分土地之全部依和解筆錄第一項履行完畢，原告始免為每月應給付違約金15萬元全額之責任，應可以履行之比例減少違約金。且若係尚未支付之違約金如經法院核減其金額，債務人依減少之金額支付即已足（參民法債篇總論下冊，孫森焱著，89年8 月修訂版、第734 頁），故原告以此請求本院減少系爭違約金以資確認本案之違約金數額後，據以聲明請求確認超過該確定違約金數額部分債權不存在，確有實益。
㈢又查，本案被告在另案拆屋還地案件起訴後，即於96年8 月27日追加請求本案原告應自95年8 月6 日起至返還土地之日止，按月給付被告15萬元，且該部分請求即與本案被告於另案給付租金案中原聲明請求之相當於租金之不當得利，嗣經本案被告於96年7 月3 日具狀撤回部分相同，而於該給付租金案中，本案被告即就該相當於租金之不當得利之請求範圍，具體記載係除Ａ部分土地以外之系爭土地，已如前述不爭執事項㈠、㈡所示，故被告得據以請求15萬元之計算面積，即應為3,262 平方公尺（3,649-387=3,262 ，即Ｂ、Ｃ部分土地之總和）；嗣本案被告於另案拆屋還地案件中，亦於96年10月8 日具狀重申此點，亦如前述；是系爭和解筆錄第二項雖於文義及體系上解釋，係就Ａ、Ｂ、Ｃ土地如有何部分未遵期拆屋還地時，即應按月給付15萬元之違約金，然就實質上，Ａ部分土地本即無從要求本案原告負履行之責，誠如前述，是在確認本案原告是否可因一部履行而減少違約金之數額時，即應僅就Ｂ、Ｃ部分土地，原告履行之狀況來審酌，且該15萬元之違約金如何減少，亦係以Ｂ、Ｃ部分土地作為違約之範圍，不包括Ａ部分在內，始合乎公允，且亦較合乎兩造於上開拆屋還地和解時之真意，先予敘明。
㈣就Ｂ部分土地之履行狀態：
原告確於96年9 月6 日與訴外人江文彬簽立工程拆除清運契約書，由江文彬就Ｂ部分土地之所有建物予以拆除，嗣江文彬於96年11月28日僅將上開土地之地上物拆除，惟並未刨除建物之地基及清除拆除該地上物後之營建廢棄物，其後，桃園縣桃園市公所以97年1 月8 日桃市清字第0970001243號函，以系爭土地遭棄置廢棄物，影響環境衛生而土地所有人應清除為由，通知被告至桃園市公所陳述意見，被告遂於97年1 月19日及20日僱工清除部分上開建物之地基及並清運斯時棄置於系爭土地上之垃圾與廢棄物，而致被告支出清運相關費用合計2,021,486 元，本院並於98年3 月31日以97年度訴字第406 號判決被告全部勝訴，原告不服提起上訴，經台灣高等法院以98年度上字第44 9號損害賠償事件囑託台灣省建築師公會鑑定結果，認被告超運土石方（即整地）865 立方公尺，清營建廢棄物僅有723.4 立方公尺，並確認被告有因整地而挖掘土方之情形，故被告可請求之費用，應扣除被告另行整地之清運費用及比例減少機具費用，而判決【原判決關於命上訴人（即本案原告）給付超過977,339 元本息部分及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費之裁判均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人（即本案被告）在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回】，而確定在案等事實，已如上開不爭執事項㈣所載，且該確定之費用已經本案原告繳納完畢一情部分，亦經兩造訴訟代理人於本院審理中確認無誤（參本院卷第82頁），且被告訴訟代理人亦自承被告在清除廢棄物之後，有將該Ｂ部分土地圍起來，以防止其他人丟垃圾，嗣並於98年3 月11日租由他人架設廣告牌樓等語（該廣告牌樓及圍籬詳參本院卷第43頁即原證18照片所示，另陳述部分參本院卷第81頁背面），況訴外人江文彬亦於另案損害賠償案件審理中到庭證述，其於96年11月27日拆除地上物後，有告知被告其已經拆除完畢，要交付土地予被告，且被告還要求其清出界址、水溝等語（參該案卷第184 頁、第185 頁），被告就此亦未表示當場有拒絕受領之情形。是由上所述，可認原告於96年11月27日即已委請江文彬向被告表示交付該Ｂ部分土地之意思表示，該土地已處於被告之實力支配之下，然因該土地上仍有未刨除之地基及未清運之廢棄物、垃圾，對於被告仍有妨礙使用之情形存在，而尚未能現實使用，惟待被告於97年1 月19、20日僱工刨除Ｂ部分土地上之地基及清除清運該土地上之垃圾與廢棄物後，就該Ｂ部分土地而言，已無任何防礙被告使用該土地之情形存在，且被告並就土地一併為整地後（此亦經前開高院判決所認定無誤），即將之加以圍籬，更將該土地出租由住人架設廣告牌樓，足認被告在現實上已本於所有權人之地位使用、占有該Ｂ部分之土地，故應認自97年1 月20日之翌日起，原告對於被告就Ｂ部分土地而言，即已無再履行返還土地之權能及義務，自此已無違反系爭和解筆錄第一項所命原告拆除Ｂ部分土地之建物，並將土地返還被告之情形，兩造就此僅剩被告對於原告該費用之損害賠償請求權。故可以此確定原告就Ｂ部分土地違約之終時為97年1月20日。
㈤就Ｃ部分土地之履行狀態：
參以上開不爭執事項㈢所示，可知就Ｃ部分土地（面積82平方公尺），已經原告僱工於97年9 月23日將覆蓋該部分之上之水泥地面刨除，並經本院執行處於97年12月10日諭知將Ｃ部分土地點交予被告，是足認自此原告對於被告就Ｃ部分土地而言，已為履行，自97年12月11日即無違反系爭和解筆錄第一項所命原告拆除Ｃ部分土地之建物，並將土地返還被告之情形，故可以此確定原告就Ｃ部分土地違約之終時為97年12月10日。
㈥被告得請求原告之違約金，依民法第251 條之規定，應減為何數額為適當部分：
⑴Ｂ部分土地（3,180 平方公尺部分）：原告原應於96年11月23日前，就Ｂ部分土地與Ｃ部分土地（兩塊土地合計面積為3,262 平方公尺（3,180+82=3,262）之地上物予以全部拆除並將土地返還予被告，惟被告自97年1 月20日之翌日始得無妨礙使用Ｂ部分土地，誠如前述，故就Ｂ部分土地而言，原告之違約期間，應係自96年11月24日起至97年1 月20日止，共計1 個月又28日，故該部分原告應給付被告之違約金應以282,710 元為適當【計算式為：15萬元×（1+28/30 ）×3,
180/3262=282,710 元（元以下四捨五入）】。
⑵Ｃ部分土地（82平方公尺部分）：原告原應於96年11月23日前，就Ｃ部分土地與Ｂ部分土地之地上物予以全部拆除並將土地返還予被告，惟被告於97年12月10日始受本院執行處點交該部分土地，故就Ｂ部分土地而言，原告之違約期間，應係自96年11月24日起至97年12月10日止，共計1 年又18日，故該部分原告應給付被告之違約金應以47,511元為適當【計算式為：15萬元×（12+18/30）×82/3262=47,511元（元以
下四捨五入）】。
⑶小結，是若未將原告已就系爭和解筆錄第1 項之內容為部分履行部分予以考量，而逕認Ｂ、Ｃ土地全部至97年12月10日始全部返還被告而履行完畢，並據以計算違約金時，該違約金即高達1,890,000 元【計算式為：15萬元×（12+18/30）
=1,890,000元】，或如系爭執行案件於98年12月7 日以97年度司執字第34800 號裁定駁回原告之聲明異議，並認違約金應為1,883,387 元部分，均不合理。從而，本院認原告因未遵期履行系爭和解筆錄第一項之內容，而應依該和解筆錄第二項之內容，給付給被告之違約金時，即應考量其已有一部先為履行之情形，故該部分違約金應減為330,221 元（282,710 元+47,511 元=330,221元）始為適當。
六、綜上所述，可認被告對原告就「本院97年度司執字第34800
號強制執事件之執行名義即本院96年度重訴字第169 號案於96年10月8 日所為之和解筆錄內容第二項『如果逾期的話，被告（即本案原告）應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付原告（即本案被告）15萬元之損害賠償』之債權」，即應減為為330,221 元始合乎公允，原告起訴請求確認該部分於超過330,221 元部分之債權不存在，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日民事第三庭 法 官 林靜梅
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日書記官 王奐淳