桃園簡易庭101年度桃簡字第890號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 桃園簡易庭
• 裁判日期: 102 年 06 月 28 日

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　101年度桃簡字第890號原　　　告　傅仁吉
被　　　告　許昌次
訴訟代理人　鄭菊招
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。經查，原告原請求被告應給付新臺幣（下同）300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於本院言詞辯論期日，變更聲明為被告應給付原告221,232 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。核其訴之變更，係屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告主張：被告於民國101 年3 月間成立柔情美容生活館（後更名為育情美容生活館，下稱柔情美容館），兩造為合夥關係，原告與被告分別持股35％及65％，嗣兩造並於101 年5 月5 日約定被告以650,00 0元將其所持有之股權出售予原告，被告並於當場收受上開價金，惟被告竟於同年月7 日未經原告同意即持柔情生活館之營業登記章逕自前往桃園縣政府工商發展局商業登記科（下稱桃園縣政府）將生活館之營業登記註銷，原告直至翌日（即8 日）欲與被告辦理股權過戶之事宜時，被告先告知原告已辦理股權過戶之手續，待原告至桃園縣政府查詢後始知被告已將生活館之營業登記註銷，又原告直至同年月31日方取得營業登記，期間原告均無法進行營業，若以同年月8 日起算，原告共24日無法營業，若以每日營業額5,980 元計算，營業損失應為142,080 元（5,980 ×24＝142,080 ）、又原告已支出電費9,744 元、水費
408 元、租金24,000元及員工之薪資45,000元，合計221,232 元。又證人即員警鄭展廷、陳俊仲均證稱於101 年5 月10日臨檢時柔情生活館係有營業，惟其並非撰寫臨檢登記表之員警，況其對當時之臨檢狀況並無印象，是其證述不可信等語。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告221,23 2元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、被告則以：伊對於兩造就柔情生活館曾為合夥關係、雙方於101 年5 月5 日約定將伊股權以650,000 元售予原告，而伊亦未經原告同意即於同年月7 日持生活館之營業章至桃園縣政府註銷營業登記等情均不爭執，惟原告於註銷營業登記後仍有進行營業，尚難認其有上開之損失。況原告未能就其每日營業額進行舉證，再原告雖主張受有房租、水電費與員工薪資等損害，惟均非被告債務不履行致生之損害，兩者並無相當因果關係。又被告於上開時間至桃園縣政府註銷生活館之營業登記，係因生活館於101 年4 月24日遭臨檢而認定有容留、媒介成年女子為性行為之行為，為此被告方進行註銷營業登記，以避免其再遭刑事追訴等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張柔情養生館係於101 年3 月間設立，兩造為合夥關係，而原告於101 年5 月5 日以650,000 元取得被告之股權，惟被告於同年月7 日持生活館之營業章至桃園縣政府註銷營業許可，又原告於同年月31日取得營業許可等情，業據其提出之股份同意讓渡書1 紙附卷可佐，又上開之事實復為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張被告自行註銷柔情生活館之營業登記，致使原告受有上開損害，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點即為⑴原告於養生館遭註銷營業許可後，是否仍進行營業？⑵若原告為進行營業，其得請求之範圍為何？茲說明如下：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是主張權利存在之人就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙事實、權利消滅事實、權利排除事實負舉證責任。又按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院98年度台上字第1516號判決參照）。準此，原告依侵權行為法律關係請求損害賠償，自應就其有實際損害之發生、責任原因之事實、其間有因果關係之存在等事項負舉證責任，倘原告對於此等事項未盡舉證之責，本院自難為對其有利之認定。
⑵經查，依證人即101 年5 月10日至柔情生活館執行臨檢之員警鄭展廷於本院具結證稱：其當日確實有進行臨檢、雖不記得當時臨檢之情形，但依臨檢紀錄表以觀，當時應是有在營業，否則不會登載臨檢紀錄，只是當時沒有客人、如果生活館並沒有營業，店家應該不會讓我們進行臨檢等語（見本院卷第135 頁），復依證人即同日執行臨檢之員警陳俊仲於本院具結證稱：當日確實有進行臨檢，但詳情時間久遠不太記得、臨檢紀錄表上雖然只有原告之簽名，但未必表示僅原告在店內，因為可能只會找代表人簽名、依照臨檢紀錄表所載，當時店內應有在營業，所以才會進行臨檢，但當時店內並沒有客人、通常執行臨檢會先判斷店內有在營業才會進行臨檢，進而於臨檢後撰寫紀錄表、判斷是否營業之標準通常是看招牌有沒有亮，如果裡面有人，我們就會認定有在營業，因為倘若沒有在營業，為何內部會有人在，那就表示那人是在店內顧店等語（見本院卷第135 頁背面至136 頁背面），依上開證人證述均稱柔情生活館於註銷營業登記後尚有營業，此外本院亦依職權向桃園縣政府警察局龜山分局調閱101
年5 月及6 月柔情生活館之臨檢紀錄，經龜山分局以101 年7 月31日山警分行字第0000000000號函附之臨檢紀錄表以觀，101 年5 月10日之臨檢紀錄表其項目2 記載「臨檢時該店正在營業中，由現場負責人甲○○全程陪同臨檢人員進行臨檢。現場計有3 間包廂（拉簾式），未有客人消費，另營登由登記負責人取回，未拿至店內，故上欄營登之字號與營業項目無法記載」，而行為人欄則僅登載「甲○○」（見本院卷第38頁），核與上開證人之證述大致相符，應可認當日生活館內應有進行營業。又原告雖稱當時臨檢紀錄表行為人欄僅記載原告1 人，應可認當時並無營業，惟依101 年5 月4
日、同年月6 日之臨檢紀錄觀之，其行為人欄均分僅記載現場負責人「蘇子華」、「甲○○」（見本院卷第36至37頁），而上開臨檢時間均在被告自行撤銷營業登記之前，應可認當時生活館應仍於營業中，惟臨檢紀錄表上之卻仍記載現場負責人，是證人陳俊仲上開證稱臨檢紀錄表可能僅記載現場負責人等語，應屬可信，故不得僅依臨檢紀錄表中行為人欄之人數作為判斷是否營業之依據，是原告上張主張應屬無據。又原告於本院言詞辯論終結前均未能提出生活館於上開期間未為進行營業之事實舉證以實其說，是原告之主張被告應負侵權行為之損害責任，洵無所據，應予駁回。
五、從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求為如聲明所述之判決，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2
項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日桃園簡易庭 法 官 張少威
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日書記官 李宜娟