桃園簡易庭105年度桃簡字第851號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 桃園簡易庭
• 裁判日期: 106 年 03 月 17 日

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　105年度桃簡字第851號原　　　告　京桃山股份有限公司
法定代理人　卜部曉人
訴訟代理人　李韋辰律師
被　　　告　新台茂環球股份有限公司
法定代理人　洪清蘭（Ang Cheng Lang）
訴訟代理人　鍾承坤
訴訟代理人　高玉平
訴訟代理人　李後錦
上列當事人間損害賠償事件，本院於106 年2 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告於民國98年9 月29日與被告簽訂租賃契約，約定由原告向被告承租被告所經營並坐落於桃園市○○區○○路0 段000 號之台茂購物中心（下稱系爭購物中心）6 樓、編號為6-01之櫃位（下稱六樓櫃位），供原告經營「京桃山餐廳」使用，租賃期間則自98年10月27日起至103 年10月31日止（下稱第一份租約）；詎料，第一份租約之租賃期間尚未屆至前，被告即於102 年2 月間向原告表示，因六樓櫃位被告另有用途，故要求原告將餐廳搬遷至5 樓，並拆除六樓櫃位之所有裝潢，是就原告拆除六樓櫃位工程所支出之費用及原告將櫃位移至五樓新櫃位（下稱五樓櫃位）之裝潢費用，皆為被告拒絕繼續提供六樓櫃位所致之損害，原告自得就此二部分費用提起本件損害賠償之訴訟。
㈡原告得依民法第227 條規定，請求被告就拒絕提供六樓櫃位所致生之損害，負損害賠償之責：
按民法第227 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第216 條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」
㈢次按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權。」、「出租人租賃期間卜應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃期間租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，復為民法第423 條所明定。此項義務，為出租人之給付義務，且為其最主要之義務，倘有違反，應負債務不履行之責用，皆為任。」，分別有最高法院98年度台上字第222 號、97年度分費用，台上字第2307號判決理由可稽
㈣再兩造係於98年9 月29日簽訂第一份租賃契約，約定由原告承租六樓櫃位，約定租賃期間為98年10月27日起至103 年10月31日止，原告為此投入大量裝潢、裝修費用等營業成本；詎料，在102 年2 月間、第一份租賃期間尚未屆滿時，被告即表示因原告承租之6 樓櫃位，被告另有用途，故要求原告將所開設之「京桃山日本料理」餐廳，搬遷至同中心5 樓營業，並拆除原6 樓櫃位之裝潢。因被告已明白拒絕繼續提供原6 樓之櫃位，原告不得已下，僅得將原開設於六樓櫃位樓之「京桃山日本料理」餐廳，搬遷至5 樓，相關之支出費用如下（以下金額含稅）：
⒈原六樓櫃位之拆除費用共計308,553 元
①天花板、隔間等拆除清運費用：273,000 元（原證2-1 號）②牆面、公共天花板修補費用：25,725元（原證2-1 號）。I
③自裝櫃天花板現場拆除遺失消防設備費用：9,828 元（原2
-2）
⒉五樓櫃位之裝潢工程費用共計1,548,674 元：
①地板、天花板、壁面造作等工程費用：965,400 元（原證3-1號) 。
②廚具設備費用：372,015 元（原證3-2 號）。
③消防工程費用：105,000 元（原證3-3 號）。
④瓦斯內管配管工程費用：37,800元（原證3-4 號）。
⑤柵檻費用：46,725元（詳原證3-5）
⑥水度L E D 顯示傳輸器及安裝費用：5,984 元（原證2-3 號）。
⑦自動加菌機費用：15,750元（原證2-4 號）。
⒊以上，原告因被告違約拒絕繼續提供六樓櫃位，所致之損害共計1,857,227 元，爰依民法第227 條規定及上開最高法院判決意旨，主張因被告既未繼續提供合於債之本旨之租賃物（按：原6 樓之櫃位），就原告因此所受之損害，應負債務不履行損害賠償之責。
㈤按民法第247 條之1 規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契| 約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」。是查，被告既為大型購物中心，其中餐廳、美食街之櫃位高達數10間，而被告係以制式之合約與各該餐廳訂定租賃關係，原告亦無例外。又原告雖亦為法人，然系爭契約係被告用以與多數承租人簽訂櫃位租約之制式合約，原告並無逐條議約空間，或另訂新租賃契約之餘地，僅有締約與否之自由。再自兩造所簽訂系爭第一份租約內容以內，可知並非兩造逐條協商約定而成，而係被告單方預先擬定，再與各承租人包含原告在內簽訂而成，此與民法第247 條之1 所謂被告一方以預定之同類契約條款而簽訂契約之要件相符。再者，系爭契約附表2 第2 條第2 項之約定「被告針對原告之目標營業額，每半年檢討一次，如原告未達任一期目標營業額時，基於本中心整體營運之因素，被告得選擇選擇終止本約或要求乙方更動本租賃物之位置及（或）減少下列租賃物之面積，原告均同意無條件辦理，且不得請求被告為任何補償」（下稱未達營業額之效力規定），使原告需自行負擔終止租約或更動租賃位置所導致之損失，並無條件拋棄求償之權利乙節，顯然忽略未能達到目標營業額一事，除原告本身因素以外，亦與被告就該大型購物中心之經營狀況相關。是系爭未達營業額之效力規定，將未能達成目標營業額後所為之契約變動之不利益，全數歸由原告一人承擔，並要求原告預先拋棄求償權利，顯失公平。綜上，依民法第247 條之1 規定，系爭「未達營業額之效力規定」應為無效。再原告係因被告依據該定型化之契約，強行要求原告放棄六樓櫃位後再改至五樓櫃位，故原告自得要求被告就六樓之拆除費用及五樓櫃位之裝潢費用，負給付之責。
㈥按系爭「未達營業額之效力規定」，被告針對原告之目標營業額，應每半年檢討一次，如未達目標得終止契約或更動租賃位置。該等約定之所以要求被告應每半年檢討一次目標營業額，此無非係因原告之營業好壞，絕非原告一人單獨所致，尚包含許多外在因素，尤其被告為一大型購物中心，該購物中心本身之營運好壞與原告之營業額息息相關，因此，被告應每半年檢討一次目標營業額之目的，即為得與原告確認有無需要協助或合力事項，及早發現問題，並予以修正。然自兩造訂立第一份租約以來，被告就原告之目標營業額一事，從未進行過任何檢討，更遑論本應依約每半年檢討一次。是被告既未依系爭「未達營業額之效力規定」，於每半年檢討一次原告之經營狀況，被告自不得依該項約定終止契約或更動租賃位置。
㈦再被告雖主張原告於訂立第一份租約後之第一期、第二期及第三期營業額均未達目標，然被告除了未如前述依約每半年檢討一次外，被告在第一期以及第二期結束時，也從未提及原告未達目標營業額一事，更遑論提及終止契約或更動租賃位置等，致原告誤信被告不欲行使系爭「未達營業額之效力規定」；更有甚者，第三期於101 年10月26曰結束時，被告亦未有任何終止租約或更動租賃位置之表示，被告係直到102 年2 月才向原告表示因該6 樓櫃位另有用途，故要求原告將所開設之「京桃山日本料理」餐廳，搬遷至同中心5 樓營業，並拆除原6 樓櫃位之裝潢云云，由此可證，被告要求終止契約或更動租賃位置，與原告未達目標營業額無涉。況且，被告既未於取得終止權或更動租賃位置權限當下行使權利，反而繼續收取原告繳納之租金，應認被告有繼續履行系爭契約之意，自不得事後反覆主張得依系爭「未達營業額之效力規定」，終止第一份租約或更動租賃位置。
㈧況原告之所以於第一份租約租賃期間，無法達到目標營業額，係因被告並無提供相關之協助，關於營業額亦繫於系爭購物中心之人潮多寡，此亦非可歸責於原告。
㈨並聲明：被告應給付原告1,857,227 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告答辯：
㈠兩造確於98年9 月29日簽定第一份租約，被告同意原告承租系爭購物中心6 樓共計89.9坪的位置供原告經營「京桃山餐廳」使用，合約期間為自98年10月27日至103 年10月31日止；另合約附表2 ：第2 條第1 、4 項分別載明每年目標營業額為2,800 萬元，如未達任一期年度目標營業額時，被告得選擇任一作法，即終止合約，或要求原告更動本租賃物之位置及減少本租賃物之面積，原告均無條件同意辦理。然原告自承租六樓櫃位以來，第一年實際業績為13,920,603元、達成率為49.72 ％、第二年實績為16,681,603元，達成率為59.58 ％，第三年度實績為17,414,862元，達成率為62.2％，顯見原告業績表現為目標相差甚遠，雖年年檢討仍未見有效改善，至此被告始於第三年度結束後，依雙方合約要求原告應履行系爭「未達營業額之效力規定」，即依約提前終止租約之作法辦理，且雙方係合意在102 年2 月28日終止第一份租約後，再重訂第二份租約，即被告完全依照合約規定進行，絕無原告訴狀所述：片面「另有用途」等云云即要求原告提前撤櫃情事。
㈡又依第一份租約第12條規定，合約終止時，原告應將租賃物回復原狀返還被告；即原有之裝潢及物品應為必要之拆除與撤離，將租賃物回復原狀返還被告。此為原告依合約應履行之義務且原告亦簽立「租賃物裝潢裝置物件處理同意書」（見證三）、「裝修前及撤櫃租賃物點交清單」（見證四）同意終止租約並完成此項規定之進行。基於以上所述，實為雙方合約規範所應分別遵循權利與義務，自無原告所述損害或賠償請求所謂拆除與撤離費用，實乃至明。
㈢嗣被告基於相互商誼與原告之要求，被告提出於五樓櫃位（F-08）20.8坪位置供原告經營京桃山餐廳使用，雙方並另行簽立第二份租賃契約；合約期間自102 年2 月28日至105 年2 月29日止，每年目標營業額則改為1,600 萬元，其後租期屆滿，因原告要求續約至續約期滿後終止雙方合約。又雙方亦於第二份租約中約定有關原方之裝潢與器具應由原告自行籌設，本為當然道理；再者，合約中亦無本項被告應負擔之約定，原告驟然於第二份租賃契約期滿終止後提出本項所謂五樓櫃位裝潢費用請求至為無理。
㈣對於原告所主張不完全給付部分之答辯：
⒈按民法第227 條所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院105 年台上字第337 號參照）。本件原告起訴一再指被告「明白拒絕繼續提供六樓櫃位」，然卻又依民法第227 條規定以被告「提出之給付」，不合債之本旨，請求損害，其前後主張顯屬矛盾。
⒉又系爭第一份租約，係經兩造合意終止，已如前述，況原告並自行僱工拆除六樓櫃位之租賃物及裝置物件，將租賃物回復原狀返還被告，雙方並另就五樓櫃位，合意簽立第二份租小，嗣原告使用至104 年2 月29日租期屆滿後，要求再為續約2 次、各6 個月至105 年2 月29日後，始為搬遷。又雙方在合意終止第一次租約時，原告有簽立「租賃物裝潢裝置物件處理同意書」予被告，其上即載明原告同意將租賃物內之裝潢物件依租賃契約之約定，回復原狀返還被告，並將租賃物租賃物承接或增設之裝潢裝置物撤離。是可知系爭第一份租約，確為兩造所合意終止，原告並將租賃物回復原狀返還予被告公司，則於此情形下，原告怎可認被告有給付六樓櫃位供原告使用義務，並應負不完全給付之責。再兩造係另訂一份新的租約即第二份租約後，原告始開始使用五樓櫃位，則原告明顯係自行同意將櫃位遷至五樓後，並連續兩次續租，凡此均足認被告並無原告所稱強將櫃位遷至五樓，並有拒絕提供，或不完全給付之情事。
㈤再對於原告主張關於「未達營業目標之效力規定」部分：
⒈原告公司為知名僑外資企業，設立於民國92年，先後在台灣南北知名百貨、賣場，例如新光三越百貨台北信義A9館、A
11、A4館、新光三越台北天母店、南西店、大直美麗華百貨百樂園、新光三越高雄左營店、高雄統一夢時代百貨、高雄大立百貨、特立屋南崁店等處，經營「京桃山日本料理」餐廳（參被證8 資料），為百貨公司連鎖日式料理業者，原告公司對於設店租賃契約之訂立並非毫無經驗，亦非與被告公司地位不對等之當事人。
⒉再無論是系爭第一份或第二份租約，均係經原告公司研析至少1 至2 個月時間後始簽訂，且雙方就租約條款內容均可磋商變更，此亦可參兩份租約附表4 「契約內容變更、修正或補充之新舊條款對照表」之記載而得知（見前被證2 ，六樓租約第20頁；及前被證5 ，五樓租約第22頁）。事實上，系爭第一份租約年目標營業額，於雙方磋商階段，被告原提案之金額為3,000 萬元，嗣係因原告公司希望減為2,800 萬元，嗣經雙方磋商並依原告公司意見，始以年目標營業額2,800 萬元作為雙方訂約之內容，此亦有經雙方合意所簽立之「2009年度提案草約」可稽（被證9 ）。是以，由此足認雙方就系爭租約之簽立，實無任何地位不對等之情形。而系爭第一份租約關於未達目標營業額之效力規定，係以原告無法達到其所自訂之目標營業額2,800 萬元，且可歸責於原告為終止租約、更動櫃位位置、減少租賃面積之原因及依據，則既係可歸責於原告事由所生，自無再由被告公司補償原告公司之理，是該條約定，並無何顯失公平情事。又系爭租賃所約定使用位置係位於被告公司所經營之系爭購物中心，該購物中心為全台第一座大型購物中心，現有數百家營業單位，實質上即為「商城」，而商城內各家營業單位之營業狀況，包括其設備之安全性、服務態度、來客數多寡、營業狀況之榮枯等，不僅與商城之外在信譽及形象有關，也直接影響到商城內各商家之利益，又類似本件前開目標營業額之租賃條款約定，亦常見於一般之商店、百貨及商場租約，並無任何違反公序良俗之虞，亦無顯失公平之情事。
㈥對於原告請求費用損害部分：
⒈原告僅概稱其係依民法第227 條請求本件損害賠償云云，惟按第227 條所謂之不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，其不完全給付如為加害給付者，始生得否依第227 條第2
項規定，就履行利益以外損害為請求之問題，然原告本件所指被告應負之不完全給付責任，究係為瑕疵給付抑或加害給付責任？且若為瑕疵給付，原告究係依給付遲延、給付不能或其他法則為本件請求？原告並未敘明。實有先令原告釐清之必要。
⒉原告當初若對雙方合意終止第一份租約有疑義，且無意願另向被告承租五樓櫃位使用經營料理店，則原告即可不另與被告簽立第二份租約，惟原告當時未行使其租賃權，而在與被告合意另簽立第二份租約，並進駐使用收益五樓租賃物至新租約租期屆滿，並續租兩次後才遷離，則其起訴主張該5 樓租賃物裝潢工程費用為其損害，顯有違誠實信用原則，亦無理由。
⒊另第一份租約第12條（租賃物返還及回復原狀）第1 項乃規定：「本約租期屆滿或約止時，原告 應於租期屆滿或終止
租約之日，將租賃物內之設備裝潢及物品撤離，將租賃物回復原狀並返被告」，依此撤離租賃物之設備裝潢及物品，及將租賃物回復原狀，本為承租人原告於系爭6 樓租約租期屆滿或終止時，應負之契約上義務，亦即本件無論原告是否有於102 年2 月28日與被告公司南崁分公司合意終止系爭租約，依約原告於6 樓租約原租期103 年月10月31日屆滿時，本有將6 樓租賃物回復原狀之義務，則就回復原狀所生之費用，本為原告履行義務之支出，何有損害可言？原告之訴顯無理由，應予駁回。
㈦再原告係連續3 年業績未達目標營業額，被告均有每月持續與原告進行檢討，惟被告認不應單純一期未達目標即終止契約，故被告雖持續蒙受租金減收之損害，卻仍基於商誼及善意，而願意繼續給原告調整改善之機會，而未立即依約執行，是被告給予原告機會而未即時行使終止權，不應被解讀為被告不行使該權利。況原告未達目標營業額，被告係有權終止契約或更動租賃位置，惟究竟被告是否行使、何時行使、行使何種權利，乃被告依第一份租約之權利行使，並非義務。
㈧並辯稱：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項:
㈠兩造於98年9 月29日簽立第一份租約，約定由原告向被告承租被告所經營系爭購物中心6 樓、編號為6-01之六樓櫃位 ，
供原告經營「京桃山餐廳」使用，租賃期間則自98年10月27日起至103 年10月31日止。且於第12條租賃物返還及回復原狀約定：⒈本約租期屆滿或終止時，原方應於租賃屆滿或終止租約之日，將租賃物內之設備裝潢及物品撤離，將租賃物回復原狀並返還被告，如有違反，原告應自本約期滿或終止之翌日起至租賃物交還被告接管為止，按日支付10,000元之懲罰性違約金予被告，原告遷出後如有任何未撤離而留置於租賃物或本中心之一切設備、裝潢、或各項物品，均視為廢棄物，任由被告處理，原告絕無異議，且應負擔被告所支付之處理費用。前述懲罰性違約金及廢棄物處理費用，被告得自履約保證金或原告營業額中扣除該款，如仍有不足或其他損害者，原告仍應向被告繳付及賠償（下稱租期屆滿、終止回復原狀條款，上開契約詳參本院卷一第11頁至第20頁）。該契約附表2 並約定：
第1 條：租金：採抽成租金方式，原告應按每月營業額之11％支付租金
第2條：目標營業額：
第①項：原告同意自租金起算日起至其後3 期、每期12個月，共計36個月，每期目標營業額各為2,800 萬元。第②項：被告針對原告之目標營業額，每半年檢討一次，如原告未達任一期目標營業額時，基於本中心整體營運之因素，被告得選擇下列任一作法，原告均同意無條件辦理，且不得請求被告方為任何補償：
⑴終止本約；或
⑵要求乙方更動本租賃物之位置及（或）減少本租賃物之面積。（該第②項即為未達營業額之效力規定）
第3條：其他費用負擔：
第④項：被告應於起租日，按月支付原告裝潢補助費每坪新台幣0 元，共計0 元，以每月為一期，共分0 期，每期新台幣0 元…）。
㈡兩造於簽立第一份租約前，被告原希望目標營業額為3,000
萬元，後經原告要求降為2,800 萬元（參本院卷二第54頁之提案草約）。再第一份租約於102 年2 月28日終止，原告並簽立「租賃物裝潢置物件處理同意書」（參本院卷一第132
頁），約定原告擬於102 年2 月28日終止與被告於98年9 月29日所訂之第一份租約，原告茲同意租賃物內之裝潢裝置物件依租賃契約之約定，將租賃物回復原狀返還台茂，並將租賃物內承接或增設之裝潢裝置物件搬離。另雙方亦於契約終止後，簽立裝修前及撤櫃租賃物點交清單（參本院卷一第133頁至第134頁）。
㈢雙方於102 年2 月28日簽立第二份租賃契約，約定由原告承租台茂中心五樓F-08, 面積約20.85 坪，租賃期間自102 年4 月12日起至103 年4 月12日止，後原告要求續約2 次，每次各6 個月直至104 年2 月28日止。於該約中亦訂有與第一份租約相同之租期屆滿、終止回復原狀條款（參本院卷一第135 頁至第158 頁、本院卷二第16頁至第41頁）。且於該契約附表2 亦約定：
第1 條：租金：採抽成租金方式，原告應按每月營業額之16％支付租金
第2 條：目標營業額：
第①項：原告同意自租金起算日起至其後3 期、每期12個月，共計36個月，每期目標營業額各為1,600萬元。
第②項：被告針對原告之目標營業額，每半年檢討一次，如原告未達任一期目標營業額時，基於本中心整體營運之因素，被告得選擇下列任一作法，原告均同意無條件辦理，且不得請求被告方為任何補償：
⑴終止本約；或
⑵要求乙方更動本租賃物之位置及（或）減少本租賃物之面積。（該第②項即為未達營業額之效力規定）
⑶需經原告、被告雙方協議後始可同意。
第5 條：裝潢補助費
被告應於起租日，按月支付原告裝潢補助費每坪新台幣0 元，共計0 元，以每月為一期，共分0 期，每期新台幣0 元…）。
㈣原告自98年10月27日起至99年10月26日止之業績額為13,920,603元、自99年10月27日起至100 年10月26日止之業績額為16,681,603元、自100 年10月27日起至101 年10月26日止之業績額為17,414,862元、自102 年4 月12日起至104年2 月28 日止之業績額為13,731,342元、自103 年4 月12日起至104 年2 月28日止之業績額為13,372,168元、自104 年3 月1
日起至104 年8 月31日止之業績額為7,473,878 元、自104
年9 月1 日起至105 年2 月29日止之業績額為6,893,009 元，此有被告所提出之帳單附本院卷一第91頁至第131 頁。
四、是參酌兩造上開陳述及答辯，可知本件爭執事項應為：㈠系爭第一份租約關於附件2 「未達營業額之效力規定」，是否有違民法第247 條之1 之規定，而為無效之約定？㈡若上開規定非無效之規定，被告是否須踐行每半年檢討一次原告之營業狀況，始得在原告未達目標營業額時，終止第一份租約或要求原告更改租賃位置？㈢原告簽立第一份租約後，連續三年未達目標營業額，但被告未於第一年、第二年屆滿時即時要求終止租賃契約，是否即不得於第三年屆滿後數月始要求終止租賃契約，並要求原告更改櫃位？㈣原告未達目標營業額，是否可歸責於原告，原告之請求是否有據？
㈠系爭第一份租約關於附件2 「未達營業額之效力規定」，並無違反民法第247 條之1 之規定，而非無效之約定：
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247 條之1 定有明文。該條立法理由為：當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰「附合契約」（contratd'adh'esion）。此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之。預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，而依其預定條款訂約之一方，則多為經濟上之較弱者，為防止契約自由之濫用，外國立法例對於附合契約之規範方式有二；其一，在民法法典中增設若干條文以規定之，如義大利於1942年修正民法時增列第1341條、第1342條及第1370條之規定；其二，以單行法方式規定之，如以色列於1964年頒行之標準契約法之規定是。以上兩種立法例，各有其優點，衡之我國國情及工商業發展之現況，為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於民法法典法中列原則性規定，爰增訂本條，明定附合契約之意義，為依照當事人之一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，此類契約他方每無磋商變更之餘地。為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4 款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。至於所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。
⒉再按「契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第247 條之1 第1 款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係」，此為最高法院104 年度台上字第472 號判決意旨所採之見解。是原告雖亦與被告相同均為公司之組織，且兩造曾就目標營業額及其他事項進行磋商，然若系爭第一份租約有違民法第247 條之1 第1 款之規定，仍得認該約定因顯失公平而屬無效，合先敘明。
⒊再按民法第247 條之1 第1 款、第3 款所稱「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。是查：
①原告雖為公司組織，然亦為民法第247 條之1 所保護之對象，已如上述。惟原告係成立於92年11月18日，經營範圍包括水產品批發業、零售業、農產品零售業、烘焙食品批發業、餐館業等，資本總額為5,000,000 元（此可參本院卷一第38頁之公司基本資料），原告並自承在與被告訂立租約時，全台共有4 家餐廳，迄今亦餘2 間餐廳（參本院卷二第106 頁），並於105 年10月28日之公司網頁上，登載所營餐廳包括台北信義新天地A9之6 樓、美麗華樂園（參本院卷二第43頁）。而本院曾於審理中請原告提出其與其他百貨商場締結之租賃契約，以明原告是否曾締結類似之契約，或以其他百貨商場之約定，供為本件系爭「未達營業額之效力規定」是否有違民法247 條之1 之規定，而為無效規定之參考，但原告以此為營業秘密為由，而拒絕提出；惟自原告上開之經歷而言，至少可知原告公司在與被告訂立租約時，並非未曾與百貨商場訂約之公司組織，應嫺熟百貨商場餐廳櫃位之承租事宜，故可認兩造並非經濟地位、締約地位懸殊之租約當事人。
②又百貨商場提供櫃位供各類型商家進駐，為保障其租金之收入，與商家約定以營業額固定比例為租金，十分普遍，如此百貨商場為使自身所得租金提高，勢必會努力經營百貨商場，進行各式各樣之促銷活動，並致力於提昇百貨商場之形象及來客率；然在百貨商場裡，若有部分櫃位經營散漫、營業額低落，不但百貨商場就櫃位之最低租金不保，亦會連帶影響顧客之觀感，牽動顧客購買率及回客率，是百貨商場為保障一定金額之租金收入，且維持百貨商場生意興隆、進駐商家品質優良之形象，而與商家約定按月、按年或其他固定期間之目標營業額，若未達此營業額，則將保有期前終止租賃契約，或要求商家更改櫃位所在、或減少櫃位承租面積，以降低百貨商場租金收入減少之風險，亦使商家得以有提前離開百貨商場或可降低目標營業額之機會，此等約定應為此等商業型態所不得不然之經營模式，是系爭第一份租約中即約定原告每年之目標營業額為2,800 萬元，且以營業額之11％為每月租金額，而原告亦自承被告原欲以每年3,000 萬元之金額做為目標營業額，然經原告要求後始降為每年2,800 萬元，雙方並達成意思表示之合致，故此目標營業額應為原告於訂約前已詳細經過市場調查，並以其己身經營餐廳之長久經驗始得出之金額，該營業額及租金計算之方式，並無任何不公平之處。
③再者，不論系爭第一份租約或第二份租約，均有所謂「未達營業額之效力規定」，即約定被告針對原告之目標營業額，每半年檢討一次，如原告未達任一期目標營業額時，基於本中心整體營運之因素，被告得選擇下列任一作法，原告均同意無條件辦理，且不得請求被告方為任何補償：⑴終止本約；或⑵要求乙方更動本租賃物之位置及（或）減少本租賃物之面積。在討論此等規定是否有違民法第247 條之1 規定前，吾應先確認所謂【目標營業額】，乃係被告按月請求原告給付租金之計算基礎，且該營業係為保障被告之最低租金收入，若原告未達目標營業額，其意謂被告將連最低租金收入都無法取得，原告即有違約之情形，某些百貨商場甚至約定額外違約金之給付，是吾可確認者即為若原告未達目標營業額，即係違反該租賃契約最重要之「租金收入約定」，原告本即有違約之情事，在某種意涵上即等同一般租賃契約未給足租金之程度。而民法第440 條第2 項並規定在一般房屋租賃契約，若承租人有欠繳租金總額達2 個月之租額，即賦予出租人期前終止租約之權利，是系爭第一份租約，既約定按月繳納租金，且係在未達每年目標營業額時，始賦與被告期前終止契約之權利，其概念上之涵意，應等同於上開民法規定之目的。是系爭「未達營業額之效力規定」約定可期前終止租約，並無任何顯失公平之情形。此亦可從實際狀況分析而知，即第一份租約係約定依原告每月營業額之11％收取租金，而原告年目標營業額為2,800 萬元，意指雙方原約定被告每年至少應收取308 萬元（2,800 萬元×11％）、每月為
256,667 元（2,800 萬×11％／12）之租金，但原告第一年
之實際營業額僅有13,920,603元，故被告第1 年僅能收取1,531,266 元之租金，已使原告全年短少1,548,734 元之租金收入額，可取得之租金尚不足原契約約定每年最低租金之一半，相當於短少6 個月之租金，是依該租約賦與被告期前終止租約之權利，實無任何不合理之處，且符合上開民法相關規定之目的。又系爭「未達營業額之效力規定」，除期前終止租約時，尚有更改櫃位及減少租賃面積，其影響之程度較終止租約更小，且係保有原告之承租權利，此等約定應更無不公平之處。
④再按契約解除，當事人雙方負回復原狀之義務，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，準用之，此為民法第259
條、第263 條所明定。再民法第455 亦約定「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物」，此應係指回復租賃物之原狀後返還租賃物而言。而系爭第一份租約第12條亦約定：「本約租期屆滿或終止時，原方應於租賃屆滿或終止租約之日，將租賃物內之設備裝潢及物品撤離，將租賃物回復原狀並返還被告，如有違反，原告應自本約期滿或終止之翌日起至租賃物交還被告接管為止，按日支付10,000元之懲罰性違約金予被告，原告遷出後如有任何未撤離而留置於租賃物或本中心之一切設備、裝潢、或各項物品，均視為廢棄物，任由被告處理，原告絕無異議，且應負擔被告所支付之處理費用。前述懲罰性違約金及廢棄物處理費用，被告得自履約保證金或原告營業額中扣除該款，如仍有不足或其他損害者，原告仍應向被告繳付及賠償」。再第二份租約於附約第5 條亦規定「被告並不負擔任何裝潢補助費」。是系爭「未達營業額之效力規定」，既係因可歸責於原告之因素，而賦與被告期前終止租約、更換櫃位、減少租賃面積之權利，而被告依上開民法之規定及系爭租約之約定，本即得要求原告將原櫃位回復原狀後返還被告，被告於此情形下，自不負任何責任，原告亦無請求被告賠償或分擔回復原狀費用或更換櫃位、減少租賃面積所需費之權利，是系爭「未達營業額之效力規定」，將此部分再加以記載後之效果，並無免除或減輕預定契約條款即被告之當事人責任，或使原告拋棄權利或限制其行使權利之情形，因被告於此本無責任，原告對於被告亦無其任何請求權而言。準此，原告以此主張該等約定有違民法第247 條之1 之規定，應為無效，洵屬無據。
⑤再原告亦自承對於系爭租約最重要之目標營業額部分，係經原告要求後，而自3,000 萬元降至2,800 萬元，且被告亦提出就第一份租約部分，雙方有協議更改契約內容，增列：原告應配合被告發行之聯名卡及MORE利卡可享95折優忠、週五小週末可享9 折之折扣活動，另就第二份租約部分，雙方有協議更改契約內容，即增列「需配合美食街- 員工儲值餐卡享有消費8 折優惠（限員工專用）；不限餐點及特價品。另附表2 第2 條第4 項「未達營業額效力規定」於終止本約或要求原告更動本租賃物之位置及（或）減少本租賃物之面積後，再增列③需經原告、被告雙方協議後始可同意，此有被告所提出之第一份、第二份租約更改後之資料附本院卷一第89頁、第159 頁。可顯見系爭租約之訂立，原告非僅有締約與否之自由，兩造對於諸多關於目標營業額、如何行使未達營業額效力規定部分，均有與被告磋商之權利且實際進行，至於其他條款，於第一份租約、第二份租約訂立時，究竟是原告未要求，抑或原告要求但被告不同意，實不得而知，原告就此部分亦未提出證明，然至少可知對於系爭租約，非無修改之空間，原告該部分之主張實無所憑，故由此更可認，該「未達營業額之效力規定」，應無違民法第247 條之1 之規定，自為有效。
㈡被告每半年檢討一次原告之營業狀況，非為原告未達目標營業額時，被告終止第一份租約或要求原告更改租賃位置之前提要件：
⒈又系爭未達營業額之效力規定確載明「被告針對原告之目標營業額，【每半年檢討一次】，如原告未達任一期目標營業額時，基於本中心整體營運之因素，被告得選擇下列任一作法，原告均同意無條件辦理，且不得請求被告為任何補償：⑴終止本約；或⑵要求原告更動本租賃物之位置及（或）減少本租賃物之面積」。此【每半年檢討一次】，應非為被告選擇終止契約、更改櫃位、或減少櫃位面積之前提要件，而係賦與被告得定期就目標營業額之增、減，與原告重新討論之機會，應亦有可能因被告維持商場之成本增加，而需調高目標營業額，是自不能將被告需每半年檢討一次，作為被告選擇終止契約、更改櫃位、或減少櫃位面積之前提要件。
⒉況以原告於第一次租約承租期間，連續3 年均未達目標營業額，致被告無法收取原契約保障之最低基本租金，以被告之立場，衡情不可能未與原告討論過該等狀況，惟若雙方均無認有調整目標營業額之狀況，亦不得以此即否定被告得依上開規定選擇終止契約、更改櫃位、或減少櫃位面積之權利，是原告據此主張被告不得行使終止契約、更改櫃位、或減少櫃位之權利，亦屬無據。
㈢原告簽立第一份租約後，連續三年未達目標營業額，但被告未於第一年、第二年屆滿時要求終止租賃契約，是否即不得於第三年屆滿後數月始要求終止租賃契約，並要求原告更改櫃位？
⒈經查，兩造均不爭執原告簽立第一份租約後，連續三年均未達目標營業額，而被告亦未於第一年、第二年、第三年期滿時，立即要求終止租賃契約，而係於第三年期滿後數月始要求終止租約，並更換櫃位。惟被告未於每年屆滿時，行使該權利，並非可直接解讀為被告同意拋棄該權利，況因原告連續三年均未達目標營業額，被告該行使終止契約、更改櫃位或減少櫃位面積之權利，亦應每一年都發生，是縱認第一年、第二年之權利已跨年度而不得再行使，惟第三年之權利，亦係至屆滿時才發生，被告於屆滿後數月後始提出，應無不當，亦無所謂使權利睡著而不得再加以保護論點之適用。
⒉是以，原告既在第三年亦未達目標營業額，若可歸責於原告，則被告於第三年屆滿後數月始行使該終止租約及要求更改櫃位之權利，自無不可，原告該部分之主張，誠屬無據。
㈣原告未達目標營業額，應可歸責於原告，原告本案之請求並無理由：
⒈原告主張未達目標營業額，應不可歸責於原告，因五樓櫃位位於被告所經營之系爭購物中心內，如來客數不佳，或未為相當之協助，亦會影響到原告經營餐廳之營業額。惟被告舉出原告連續三年未達目標營業額一情，為兩造所不爭執，均如上述。而此等營業額不佳之情形，衡情自應歸責於原告，是可認被告就此部分已證明係可歸責於原告。原告今主張不可歸責於己，被告應加以負責部分，並無再提出其他說明及用以證明其所述為真實之證據，本院實無從就此對原告為有利之判斷。
⒉況被告就系爭購物中心已提出1 份「業績與人潮分析」表，其上顯示系爭購物中心於98年、99年間進行大改造後，於100 開始業績與人潮均有高達42％以上之成長，自此之後，每一年仍有微幅成長，原告雖質疑該份資料之真實性，然亦未提出其他資料來反證，而以身為在地桃園地區之居民而言，對於系爭購物中心確實在近年來走出低潮，且之後表現確實十分亮眼，況只要每逢假日該週遭地區即產生大塞車之新聞，亦屢見不鮮，是可認該份「業績與人潮分析」表，縱使其上所顯示之數據，因未經其他參考資料相佐，而未能盡信，惟其所呈現自100 年間開始，業績與人潮大幅成長之趨勢，應可認定為真實。惟原告係於98年間即開始與被告訂立系爭第一份租約，當時正值系爭購物中心尚處於低潮，業績與人潮均不盡理想之狀況，原告尚自行判斷其所經營之餐廳，每年可創出2,800 萬元之業積，怎會連續3 年未達此目標，況自100 年開始，系爭購物中心之營業即產生大幅度之躍進，但原告所營餐廳之營業額雖有成長，卻仍與目標營業額有明顯之差距，是可認原告質疑係被告所營購物中心來客率不佳或經營不善，而導致原告無法達到目標營業額，實非屬實。是關於原告連續3 年未達目標營業額部分，當應認可歸責於原告，被告自得依系爭「未達營業額之效力規定」，而主張與原告終止系爭第一份租約，並要求原告更改櫃位，並無如原告所主張被告有未依第一份租約繼續提供合於債之本旨之租賃物之情形，原告亦無從向被告主張民法第227 條不完全給付之損害賠償，即原告因此產生須回復六樓櫃位之費用及新設五樓櫃位之費用，依前所述，本不得向被告請求給付，是原告提起本案訴訟，要求被告給付該等金額，為無理由，應予駁回。
⒊況被告本即擁有向原告主張終止第一份租約及更改櫃位之權利，已如前述，惟原告亦不爭執，其係合意與被告終止第一份租約，並重訂第二份租約，約定向被告承租五樓櫃位，是就此等客觀情形而言，均加入原告同意之成分，故原告既合意終止第一份租約，並自願重訂第二份租約，更無從要求被告就終止租約回復原狀所支出之費用及新立契約而新設櫃位所支出之費用，負擔給付之責。是依此，更可認原告本件之請求，確無理由。
五、據上論結，原告主張依民法第227 條、第216 條之規定，請求被告給付1,857,227 元，及其法定遲延利息，即無理由，應予駁回。再原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日桃園簡易庭 法 官 林靜梅
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日書記官 游誼