100年度易字第421號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：101 年 04 月 30 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第421號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被　　　告　石豐彰選任辯護人　蔡慶文律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第2007號），本院判決如下：主文石豐彰無罪。理由壹、公訴意旨略以：被告石豐彰為址設雲林縣土庫鎮○○路107 巷12之1 號「天壽堂藥局」之負責人，具有藥劑生之資格，對各項藥品真偽之辨識應具有相當之知識。而對輸入藥品、食品販賣，或經銷商提供藥品或食品寄賣，應注意藥品有無行政院衛生署之藥品許可字號，食品之品名、重量、內容物、期限及製造商為何，來源是否合法等情，經確認後方可販入或出售。被告於民國100 年1 月17日，以新臺幣（下同）1 盒500 元之代價，販入由欣康藥品之業務員陳志賢（另由臺灣彰化地方法院以100 年度簡字第1223號判處罪刑在案）以寄賣之方式所提供之「頂級紅龍膠囊」26盒。而被告於販入「頂級紅龍膠囊」時客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意「頂級紅龍膠囊」之製造商「聯豐國際實業有限公司」乃未經登記之虛設公司，其來源並不合法，亦未注意「頂級紅龍膠囊」之成分所載「適合男性長期食用」；服用注意事項中「食用後2 小時勿食用濃茶酒，勿食蘿蔔，勿洗冷水澡」顯與食品標識通常不限男女均可食用及食用食品後一般均無避免食用其他食品之限制不符，仍於上揭時間，在「天壽堂藥局」向陳志賢販入含有「Thioaildenafil」西藥成份之偽藥「頂級紅龍膠囊」26盒，並以1 顆250 元之代價出售前述偽藥予不特定民眾，嚴重影響民眾服用藥品之安全及衛生主管機關對製造藥品管制之正確性。嗣於100 年2 月24日上午10時57分許，經臺中市警察局刑警大隊在「天壽堂藥局」執行搜索，並扣得「頂級紅龍膠囊」18盒（1 盒內含4 顆膠囊）、「頂級紅龍膠囊」2 顆（已開封）及送貨單1 張而查悉上情。因認被告涉犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。其所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。參、檢察官認被告涉有上開犯嫌，主要論點有為：①扣案之「頂級紅龍膠囊」經送驗後，檢出含有「Thioaildenafil」之西藥成分。②被告疏未確認「頂級紅龍膠囊」外包裝上之所載製造商「聯豐國際實業有限公司」、「祥赫企業社」為未經設立登記之公司。③「頂級紅龍膠囊」外包裝上所示「適合男性長期使用」、「食用後2 小時勿食濃茶酒」、「4 顆售價1,300 元」等，均顯然異於一般食品包裝標識。④陳志賢向被告推銷「頂級紅龍膠囊」時，宣稱「頂級紅龍膠囊」有保健，顧腎臟，有幫助勃起，晚上要行房，當天早上就要使用等語，顯示「頂級紅龍膠囊」之療效。⑤被告將「頂級紅龍膠囊」放置於抽屜內，而未置於架上公開陳列出售。並提出下列證據資料為證：①被告之供述。②證人即雲林縣政府衛生局藥政科藥師朱虹靜於偵查中之證述。③證人即雲林縣政府衛生局食品科稽查員楊慧英於偵查中之證述。④行政院衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）99年7 月14日FDA 研字第0990029844號函文1 紙。⑤彰化縣衛生局99年7 月23日彰衛藥字第0991005376號函文1 紙。⑥檢察官勘驗筆錄1 份。⑦食品藥物管理局100 年8 月9 日FDA 藥字第1000050422號函文1 紙。⑧扣案之「頂級紅龍膠囊」18盒（1 盒內有4 顆膠囊）加2 顆「頂級紅龍膠囊」。⑨扣案之送貨單1 張。肆、被告固坦承其為「天壽堂藥局」負責人，具有藥劑生之資格，且其於100 年1 月17日，以1 盒500 元之價格，向陳志賢購入「頂級紅龍膠囊」26盒後，以1 顆250 元之代價對外販售，嗣於100 年2 月24日上午10時57分許，經警方在「天壽堂藥局」執行搜索，當場扣得「頂級紅龍膠囊」19盒等物之事實，惟堅決否認有過失販賣偽藥之罪嫌，辯稱：陳志賢當初向伊推銷「頂級紅龍膠囊」時，有提供SGS 檢驗報告給伊看，一再保證沒有摻入任何壯陽藥成分，伊有盡到查證義務等語。被告之辯護人則辯以：本案「頂級紅龍膠囊」經送超微量工業安全實驗室檢驗，均未檢出西藥成分，此一SGS 檢驗報告具有公信力，被告相信此一檢驗報告而販入「頂級紅龍膠囊」，實已盡其查證義務等語。伍、本院之判斷：一、證據能力方面：有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。故本案無罪判決中所引用之證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。二、證明力方面：㈠被告為「天壽堂藥局」之負責人，具有藥劑生之資格，且其於100 年1 月17日，以1 盒500 元之價格，向欣康藥品之業務員陳志賢購入「頂級紅龍膠囊」26盒（1 盒內有4 顆膠囊）後，以1 顆膠囊250 元之代價對外販售，嗣於100 年2 月24日上午10時57分許，經警方在「天壽堂藥局」執行搜索，並扣得「頂級紅龍膠囊」19盒（其中1 盒已拆封，僅存2 顆膠囊）及送貨單1 紙等物之事實，為被告所是認（見本院卷㈠第37頁至第37頁反面），並有「頂級紅龍膠囊」等物扣案可資佐證，復經本院當庭勘驗屬實（見本院卷第172 頁反面），堪信為真實。又扣案之「頂級紅龍膠囊」經送食品藥物管理局檢驗之結果，證實其內含有含有「Thioaildenafil」之成分，而該成分之其主結構確實與「Sildenafil」（威而鋼主成分）之主結構相同，即所謂「Sildenafil」類緣物。該「Thioaildenafil」成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品管理，但食品藥物管理局未曾核准含有該成分之產品乙節，亦有食品藥物管理局100 年8 月9 日FDA 藥字第1000050422號函1 紙在卷可查（見本院卷㈠第33 頁），另據證人陳志賢於本院審理中證稱：這個藥（指「頂級紅龍膠囊」）是「連峰實業有限公司」製造的，友人王詠弘（另由臺灣彰化地方法院以100 年度簡字第1223號判處罪刑在案）告訴我膠囊裡面有何種成分，產品外包裝是我自己請印刷廠製作的，名稱也是我自己取的等語（見本院卷㈠第163 頁至第164 頁反面），則本案「頂級紅龍膠囊」應係未經核准擅自製造之「偽藥」，也可認定為真。㈡陳志賢向被告推銷「頂級紅龍膠囊」之時，曾出示超微量工業安全實驗室之檢驗報告予被告，證明「頂級紅龍膠囊」內並未檢出「113 項常見西藥成分及壯陽藥」，被告始答應販售等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供述甚詳（見警卷第3 頁；臺灣彰化地方法院檢察署100 年度偵字第2157號卷【下稱偵一卷】第11頁反面；臺灣雲林地方法院檢察署100 年度偵字第2007號卷【下稱偵二卷】第8 頁、第18頁；本院卷㈠第23頁反面），核與證人陳志賢於本院審理中證稱：（問：你在推產品給被告時，你到底跟被告說是藥品還是食品？）我那時候介紹說這是韭菜籽，因為韭菜籽這部分在2 、3 年前在市場上算很紅，說這個東西補氣，補體力。我有拿一些文獻資料給被告看，就是一些敘述韭菜籽、或是敘述漢方的成份，成份的敘述給被告看，被告看了一下，又看檢驗報告後，認為沒有含西藥，被告才給我寄賣等語相符（見本院卷㈠第158 頁至第158 頁反面、第159 頁反面），並有超微量工業安全實驗室所出具之SGS 檢驗報告1 份在卷可參（見本院卷㈠第172 頁至第175 頁），檢察官對此也不爭執，堪以認定之。又證人朱虹靜於偵查中證稱：藥商對於自己要販售的藥品必須要有相當的認識，對於其購買來源、合法性要先確認，但食品來講，因為沒有許可證號，所以一定要抽驗才能知道內容物有無西藥成分，藥商本身可能也不知情等語明確（見偵二卷第39頁）。而本案「頂級紅龍膠囊」係以「食品」之包裝對外販售（見檢察官勘驗筆錄，偵二卷第31頁至第32頁），且被告與陳志賢在案發5 、6 年前已有業務往來（販賣喉糖、化痰等保健食品），業經證人陳志賢於審判中結證無誤（見本院卷㈠第157 頁反面），兩人屬於舊識，則被告透過陳志賢出示之上述SGS 檢驗報告，主觀上認為「頂級紅龍膠囊」並未摻有西藥成分而對外販賣之，即有合理之信賴基礎，並無證據可證被告主觀上係明知偽藥而販賣，應先敘明。㈢檢察官雖執證人朱虹靜、楊慧英之證詞，認被告應由「頂級紅龍膠囊」外包裝上所載「製造商」、「經銷商」來源去進一步確認「頂級紅龍膠囊」是否屬於「偽藥」，但被告疏未逐一確認，仍有過失責任。然而，證人朱虹靜係證稱：藥商對於自己要販售的「藥品」必須要有相當的認識，對於購買來源、合法性要先確認（見偵二卷第32頁）；證人楊慧英則證稱：（問：【提示頂級紅龍膠囊包裝】若為食品外包裝應該如何標識才符合規定？）我會去看製造商，再上食品資訊網上查詢成分是否歸類於食品，這些是公開資訊，但一般藥商通常不會做這些動作（見偵二卷第39頁），是由證人朱虹靜、楊慧英之證詞，均無法導出「被告有確認食品外包裝上之製造商是否經核准成立之義務」，另據食品藥物管理局於100 年11月18日FDA 食字第1000069938號函文中說明：有關藥劑師或藥劑生對於其所販售之食品所登載之內容是否有查證義務乙節，經查藥師法或藥事法未對藥師或藥劑生販售食品賦予任何義務......（見本院卷㈡第1 頁），可證前情不虛。故檢察官認被告應查證「頂級紅龍膠囊」外包裝上製造商或經銷商是否確實存在云云，並未舉證以實其說。況且，未經合法設立登記之業者，不代表無製造「食品」之能力，更無法推論其所產銷之商品，即屬含有西藥成分之「偽藥」（實務上，合法設立登記之法人，也有可能製造、販賣「偽藥」），故縱令被告有審查義務，而「聯豐國際實業有限公司」、「祥赫企業社」經審查後均為尚未核准成立之公司無誤，因有前述檢驗報告可供參酌之故，仍難遽此發現或懷疑「頂級紅龍膠囊」屬於「偽藥」。再按刑事罰領域中過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（最高法院58年臺上字第404 號判例意旨參照）。陳志賢於審判中結證稱：「頂級紅龍膠囊」包裝上製造商名稱是印錯了，製造商應該是「連峰公司」，不是「聯豐公司」，那時王詠弘出具1 份SGS 檢驗報告給我看，我拿到產品後也有親自試過，後來我自己再送去檢驗，產品包裝上的地址「嘉義縣中埔鄉○○路268 巷18號1 樓」是我家的地址，那是寄戶的地址，因為我小孩要讀嘉義的學校，我本身住在「嘉義縣中埔鄉○○路268 巷18號1 樓」，又外包裝的電話號碼「（05）0000000 」是我住家的電話，而經銷商「祥赫企業社」是如果產品銷售不錯時，我準備要開的公司（見本院卷㈠第164 頁反面至第165 頁），復提出「連峰實業有限公司」送驗之SGS 檢驗報告1 份為證（見本院卷㈠第172 頁至第175 頁）。本院查詢上述電話之申裝地址，確實為「嘉義縣中埔鄉○○路268 巷18號」，本院復請書記官於審判外撥打上述電話，也確為陳志賢本人接聽，此有中華電信資料查詢及本院公務電話記錄表各1 份在卷可查（見本院卷㈠第205 頁；本院卷㈡第143 頁），則縱若被告依「頂級紅龍膠囊」包裝上之聯絡資訊進行查詢而有疑問時，向陳志賢進一步確認，是否更有可能相信陳志賢之說法（即「頂級紅龍膠囊」不是偽藥，否則不會留下自身聯絡資料供檢警查緝），而販售之？顯非無可能。故被告有無為此一查證之動作，似不會改變其最終販賣之結果，從而被告未為之，參前最高法院判例之說明，也難謂有何過失責任。故檢察官前開論證過於薄弱，尚非可信。㈣本案「頂級紅龍膠囊」外包裝上標明其內產品成分為「韭菜籽、鹿茸、冬蟲夏草、人蔘、枸杞子、山藥、女貞子、肉桂、精胺酸」等（見檢察官勘驗筆錄，偵二卷第31頁），而上開成分均為「食品」可使用之原料，以前開原料製成之產品若未宣稱為「健康食品」或任何保健功效之醫療效能，得以一般食品販售，業經食品藥物管理局以100 年11月30日FDA 藥字第1000071593號函闡釋明確（見本院卷㈡第9 頁反面），故單從「頂級紅龍膠囊」外包裝上所標示之成分觀之，實不足以令人懷疑其係「偽藥」。檢察官雖認其上同時標示「適合男性長期使用」、「食用後2 小時勿食濃茶酒」等內容，足以使人懷疑具有藥物成分。但查，韭菜籽又稱「起陽籽」，在中醫學之概念中，具有「固精、壯陽、補腎、增強體力」等功效，坊間不乏標榜含有相同成分之食品，於廣告上暗示「男性」食用之益處（見本院卷㈠第198 頁至第199 頁），另依中華醫藥典等文獻之記載，「冬蟲夏草」之用途分類為「補益藥（助陽）」；鹿茸主治「養血益陽」（見食品藥物管理局前開函文暨所附相關資料，本院卷㈡第9 頁反面至第42頁），而「頂級紅龍膠囊」產品外包裝既標示其內含有「韭菜籽」、「鹿茸」及「冬蟲夏草」等益陽成分，則其同時記載「適合男性長期使用」，也就不足為奇。又「人參」等成分也屬於中藥材，在中醫學領域中，也強調「食忌」之概念，例如「服中藥不要喝濃茶，因為濃茶中含有鞣酸，會影響人體對中藥成分之吸收」、「服中藥時不宜吃蘿蔔，因為蘿蔔有消食、破氣的效果，會影響中藥之療效」等，此有被告及辯護人所提出之相關網頁資料附卷可查（見本院卷㈠第44頁至第49頁），則該「頂級紅龍膠囊」外包裝上為前述食用限制之標示，也難謂有何不合理之處（反之，更有可能讓民眾相信其中有「人參」等成分）。故檢察官認「頂級紅龍膠囊」外包裝上所示「適合男性長期使用」、「食用後2 小時勿食濃茶酒」等異於一般食品包裝標識，實可懷疑為藥品云云，應無可採。㈤該「頂級紅龍膠囊」外包裝建議售價固記載「4 顆1,300 元」（見檢察官勘驗筆錄，偵二卷第31頁），但被告於警詢中供稱：產品進貨1 盒是500 元，賣價1 盒是1,000 元，共進貨26盒（見警卷第3 頁）；於偵查中證稱（證人身分）：原本1 盒600 元，我拿20盒送了6 盒，所以送貨單上才會記載「4 ＋2 」，每盒成本不到600 元（見偵一卷第11頁）；於審判中證稱：對外販售是1 顆250 元（見本院卷㈠第24頁），並有送貨單1 紙扣案可證。是被告向陳志賢購入「頂級紅龍膠囊」之單盒成本實為每盒461 元【小數點後自動捨去，計算式為12,000元（購入成本）÷26（進貨數量）=461（元）】，每顆「頂級紅龍膠囊」膠囊之成本略為115 元【小數點後自動捨去，計算式為461 元（單盒售價）÷4 （顆）＝ 115 元）】，不論被告以多少價格對外販售（實際上為1 顆250 元出售，但被告對外要賣多少錢係其本身利潤之考量，本不代表產品之本身價值），在被告主觀上，每顆「頂級紅龍膠囊」膠囊之實際成本只會低於115 元許多（115 元為粗算被告取得每顆膠囊之成本，但實際上還有上游經銷商、製造商之利潤、管銷成本要加計進去），若「頂級紅龍膠囊」膠囊中確實含有其上標示之「人參」等成分，此一價格是否過高，恐怕係見仁見智，而無法定論（就如同股票市場個股價值之高低，各投資人心中均有一把尺）。再從消費者之角度來說，標榜含有前述成分之「頂級紅龍膠囊」若售價偏低，反而還會讓人懷疑其內容物成分是否屬實。故檢察官以消費者之立場質疑「4 顆建議售價1,300 元」之食品價格過高，而未站在被告（商家）之角度作觀察，不免以偏概全。故其推論被告能由價格甚高預見「頂級紅龍膠囊」屬於偽藥云云，本院不採。㈥陳志賢向被告推銷「頂級紅龍膠囊」之時，曾表示該食品有保健作用，顧腎臟，幫助勃起，晚上要行房，早上就要食用等語，業據被告於檢察官面前證（供）述明確（見偵一卷第11頁），而陳志賢於本院作證時固否認上情（見本院卷㈠第161 頁），但陳志賢當時因販賣「頂級紅龍膠囊」乙案另在臺灣彰化地方法院繫屬中，本身具有利害關係，則其此部分證詞攸關其自身刑責，當有說謊之動機，而非可逕信，且其為了順利推銷「頂級紅龍膠囊」，使用較誇大或渲染之言詞銷售，亦非絕不可能，自以被告之前開證詞較為可信。惟陳志賢上開說法既可認定為推銷之詞，即不能排除僅有廣告效果而難認合乎事實，檢察官並未舉證證明被告確實相信陳志賢之前開說法，或甚至以相同之內容向客戶推銷（被告於本案審理中供稱：我是告訴客戶這可以消除疲勞，精神比較好等語，見本院卷㈠第25頁反面），則執陳志賢推銷「頂級紅龍膠囊」時之言語內容，認定被告確能預見「頂級紅龍膠囊」屬於藥品云云，應無可取。㈦檢察官雖認被告將「頂級紅龍膠囊」放置於「天壽堂藥局」抽屜內，而未置於架上公開陳列出售，有「畏罪心虛」之嫌。惟查，被告之「頂級紅龍膠囊」係以「單顆」250 元之價格販售，而非「盒裝販賣」之方式為之，已經敘明在前，經本院當庭勘驗扣案之「頂級紅龍膠囊」，確實發現其中有一盒已經開封，裡面有塑膠包裝1 個（已打開），包裝內尚有2 顆膠囊（見勘驗筆錄，本院卷㈡第172 頁反面），益徵被告確係採行「單顆」零售販賣之模式無誤。而類此較高單價卻體積不大之商品（如藥膏、維他命等），為免遭到竊取而受到損失，一般藥局將之存放在藥局櫃臺內，讓有需求之民眾諮詢後購買，而未主動陳列擺設，故被告將「頂級紅龍膠囊」放置於抽屜內而未公開陳列，似與日常生活經驗無違，尚難採為不利於被告之認定。檢察官此部分之論述過於臆測，同無可取。㈧公訴檢察官另援引食品衛生管理法第11條第1 項第7 款之規定，認被告應注意販售食品有無攙偽或假冒；依同法第17條第1 項第2 款之規定，應注意食品內容物名稱及重量、容量或數量；其為二種以上混合物時，應分別標明，被告疏未注意，應有過失。然查，同法第11條第1 項第7 款規定：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：攙偽或假冒。」第17條第1 項第2 款規定：「有容器或包裝之食品、食品添加物，應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器或包裝之上：內容物名稱及重量、容量或數量；其為2 種以上混合物時，應分別標明。」而其違反規定之罰則規定在同法第29條：「食品、食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝或食品用洗潔劑，經依第24條規定抽查或檢驗者，由當地主管機關依抽查或檢驗結果為下列之處分：有第11條第1 項或第15條所列各款情形之一者，應予沒入銷毀。......標示違反第17條、第18條、第19條第1 項規定者，應通知限期回收改正，改正前不得繼續販賣；屆期未遵行或違反第19條第2 項規定者，沒入銷毀之。」則同法第11條第1 項第7 款暨第17條第1 項第2 款顯係針對食品製造、加工或包裝商所為之規定，被告並不因前開規定負有法律上之義務，故公訴檢察官引用前述規定，不免誤會。另外，「藥學倫理規範」第23條規定：「藥師應依專業自主權，對藥物品質之維護，不應受醫療機構、其他醫事人員、藥商或全民健康保險制度之影響。」但於本案之情形，被告係販售摻有西藥成分之「食品」而被訴，兩者關連性有限，故公訴檢察官據認被告違反「藥學倫理規範」所課予之注意義務云云，亦有誤會。三、「民以食為天」、「吃飯皇帝大」，均可代表臺灣人對吃的重視，且由於國民所得提高、壽命延長，如何活的長壽又健康便成為消費者關心之重點，加上現代醫學仍有技術上無法突破之瓶頸（如西醫對於罹患癌症之病患，多採取外科手術切除腫瘤、化學治療或服用標靶藥物等方式治療，但不代表絕對根治），又顧慮藥物之副作用之情況下，國人對吃的要求，除了基本滿足生理上之需求外，尚包含強身健體、預防或治療疾病等目的（即俗稱「食補」代替「藥補」），鑑於此一龐大商機，各食品業者莫不積極投入此一領域，除通過健康食品認證之健康食品外，強調「健康樂活」概念之「保健食品」（即未通過健康食品認證，不受健康食品管理法規範之食品）也順勢而生，在市面上不斷推陳出新，甚至會在產品命名上使用較誇張之字眼，希望獲得消費者青睞（如「第幾代加強版」、「極速」、「燃燒系」等，見本院卷㈠第54頁至第57頁）。但從早期之三聚氰胺（毒奶粉），前一陣子的塑化劑（毒果汁），到最近的瘦肉精（毒豬肉）事件，均讓人猛然驚覺除製造商外，其他人單從食品製造商資格、外包裝成分標示或商品價格等各方面，均無從查知其內是否摻雜其他非法成分，即無從辨明其所購買之食品之安全性（公司信譽也非絕對是品質的保證），唯一的途徑，便係送請有公信力之機構進行成分檢驗。於本案之情形，陳志賢既已出示超微量工業安全實驗室所出具之SGS 檢驗報告1 份予被告閱覽，該報告上確實載明「未檢出113 項常見西藥成分及壯陽藥」等情，已經敘明如上，而該公司所出具之報告，在實務上向來有相當之公信力，則被告據以販售，即難謂違反任何注意義務（其他同樣販售「頂級紅龍膠囊」之藥局負責人，多由檢察官以「犯罪嫌疑不足」，而另為不起訴處分，見本院卷㈠第70頁至第73頁）。本院於調查證據完畢後，認檢察官之舉證尚不足以使本院形成有罪之確信，即檢察官所指被告過失販賣偽藥之犯行，是否為真？仍有合理懷疑存在。被告辯稱其無過失等語，尚非不可信。本案檢察官既然不能證明起訴書所載之被告犯行屬實，揆諸前揭法條及最高法院判例要旨，自應為被告無罪之諭知。陸、本案「頂級紅龍膠囊」非屬健康食品管理法規定之「健康食品」，已經食品藥物管理局以101年3月22日FDA食字第1010010200 號函文說明甚詳（見本院卷㈡第146 頁至第148 頁反面），不受健康食品管理法之規範，故本案則無須進一步探討是否有健康食品管理法第21條第2 項規定（即非法販賣健康食品罪）之適用，併此陳明。柒、立法者因深具民主正當性、最能反應多元價值，故於行使立法權制定法律之時，除不得違反憲法規定及司法院大法官所為之憲法解釋外，一向享有相當廣泛之自由形成空間，即所謂「立法裁量權」（見司法院大法官釋字第405 號、第517 號、第697 號）。且既屬「立法裁量」，即應避免出現應處罰而漏未處罰之「立法裁量懈怠」情事。查藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」而所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院94年度臺上字第5368號判決意旨參照）。另同條第2 項規定：「犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。」第3 項規定：「因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。」由上可知，依現行法令之規定，僅明知而販賣或過失販賣偽藥之行為人才需受到刑罰之制裁，至主觀上係出於「未必故意」（或稱之為間接故意）之人為之，則無處罰之明文（基於罪刑法定原則，無法擴張或類推解釋）。若前開規定之立法目的確係為了為維護國民之生命及健康，杜絕偽藥或禁藥之流通與氾濫（見藥事法第83條之立法理由），殊無理由將主觀上出於未必故意而販賣偽藥之行為人排除在處罰之列，且經本院函請立法院提供該法條之相關立法資料供參（見本院卷㈡第192 頁至第203 頁），也查無有意排除之理由或依據，故前開規定，顯然係「立法無意疏漏」，且自民國59年制定藥事法（當時名稱為藥商管理法）迄今均未修正，也有「立法裁量懈怠」之情事，本院將另發函立法院請其檢討修正，附此敘明。捌、依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。中華民國 101 年 4 月 30 日刑事第五庭法官王紹銘以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳俊偉中華民國 101 年 4 月 30 日

臺灣雲林地方法院100年度易字第421號

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