臺灣雲林地方法院100年度訴字第993號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 30 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第993號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　唐茂松
指定辯護人　蔡金保律師
被　　　告　陳浩智
指定辯護人　邱創典律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第5425、5596號），本院判決如下：
主 文
唐茂松犯服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分不受理。
陳浩智公訴不受理。
事 實
一、唐茂松於民國100 年10月21日晚間10、11時許，與陳浩智2
人在如意小吃店飲宴喝酒時，談及約1 星期前與高英誌發生之肢體衝突，並聽聞高英誌正在阮世勳位在雲林縣古坑鄉○○○ 路16號之住處與友人聊天，乃約定先返回陳浩智家中拿
取西瓜刀，再前往上揭阮世勳住家教訓高英誌。此時，唐茂松明知其在如意小吃店飲酒後，已不能安全駕駛動力交通工具，竟仍騎乘無車牌之紅色機車，搭載陳浩智返回家中拿取西瓜刀2 把，隨後仍由唐茂松騎乘上開機車搭載陳浩智，共同前往上揭阮世勳住處，於同月22日凌晨10分許抵達，下車後，陳浩智遞交1 把西瓜刀與唐茂松，並經唐茂松收受使用，2 人進入阮世勳家中分別持上開西瓜刀砍傷高英誌之身體後，隨即由唐茂崧騎乘上開機車搭載陳浩智離開現場，行至古坑鄉圓環處，陳浩智下車取走上開2 把西瓜刀後逃逸，唐茂松為瞭解高英誌之傷勢情形，再次騎乘上開機車返回上揭阮世勳住處，豈料員警已因阮世勳之報警趕至現場，於將高英誌緊急送醫接受治療時，另當場逮捕唐茂松，並以酒精濃度測定器測得唐茂松呼氣所含酒精濃度達每公升1.17毫克，而查悉上情（唐茂松、陳浩智二人持刀砍人之部分，另為公訴不受理之判決，詳後所述）。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、證據能力：
本件被告唐茂松之酒精濃度檢測單（詳警卷第41頁），係員警以呼氣酒精測試器之科學儀器依標準程序測定所得之結果，非憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據。而本案所用之呼氣精測試器（器號：042102D ，檢定合格單號碼：MOJA0000000 ），係經檢定合格，於本案測試僅係該檢測器（檢定後）第45次使用，有被告之酒精濃度檢測單在卷可參。此外，復無證據證明該酒精濃度檢測單有何偽造、變造或違法取得之情事，且被告之酒精濃度檢測單與檢察官主張之事實具有關聯性，則該酒精濃度檢測單依法自有證據能力。
乙、實體部分：
一、上揭犯罪事實業據被告唐茂松於本院審判程序中坦承不諱，並有當事人酒精測定紀錄表及被告唐茂松之酒精濃度檢測單（詳警卷第41頁）附卷可資佐證。次查所謂服用酒類不能安全駕駛動力交通工具者，參考德國、美國之認定標準：駕駛人於呼氣中酒精濃度達每公升0.55毫克以上者，肇事率為一般正常人之10倍，已達不能安全駕駛之程度〔法務部88年5
月18日（88）法檢字第001669號函可資參考〕。因此本件被告唐茂松飲酒後經測得之呼氣酒精濃度為每公升1.17毫克，已超過前述標準甚多，堪認其於本件駕駛機車時已達不能安全駕駛之程度。故本件事證明確，被告唐茂松犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、新、舊法比較適用：
查刑法第185 條之3 於100 年11月30日經總統以華總一義字第10000263911 號令修正公布，依法自100 年12月2 日起生效，而修正前刑法第185 條之3 規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。」，修正後將上開規定改列為該條第1 項，並加重其刑罰，其修正內容規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。」，其法定本刑之有期徒刑加重至2 年以下有期徒刑，罰金刑則加重至20萬元以下罰金。本件被告所為上開公共危險之犯行，雖係於100 年10月21日11時許至同年月22日凌晨0 時20分許之間所為，乃在此次刑法第185 條之3 修正公告生效之100 年12月2 日以前，惟於本院裁判時，已在該法條修正生效後，自應適用刑法第2 條第1 項之規定予以比較適用，而比較新、舊法之結果，新法之規定對被告較為不利，故本件應依刑法第2 條第1 項前段規定適用修正前之刑法第185 條之3 之規定予以論處。
㈡、核被告所為，係犯100 年11月30日修正前刑法第185 條之3
之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪（本罪性質上屬於抽象危險犯，只要經施以酒精測試，其呼氣酒精濃度為每公升0.55毫克以上，即構成本罪，不以發生具體危險之結果始成立，附此敘明之）。其雖有於飲用酒類後，接連3 次駕駛機車之行為，惟均於短暫時空中接續為之，應依接續犯論以刑法第185 條之3 之罪1 次。爰審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影響，酒後駕駛機車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，仍任意於酒後危險駕車行駛於公路上，且其呼氣酒精濃度高達每公升1.17毫克，惟其於犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
貳、公訴不受理部分：
一、本件公訴意旨另略以：被告唐茂松與被告陳浩智為多年好友。被告陳浩智積欠告訴人高英誌計程車車費1500元，告訴人高英誌屢次向被告陳浩智催討，均無所獲，於100 年10月15、16日許，被告唐茂松、陳浩智2 人在雲林縣古坑鄉之如意小吃店飲宴，巧遇告訴人高英誌，告訴人高英誌復追討債務無門，因而與被告唐茂松、陳浩智2 人發生肢體衝突，被告唐茂松、陳浩智2 人對此懷恨在心，於同月21日晚間10、11時許，2 人又在如意小吃店飲宴時，2 人談及告訴人高英誌前一星期之所作所為，並聽聞告訴人高英誌正在阮世勳位在雲林縣古坑鄉○○○路16號之住處與友人聊天，竟萌生殺人之犯意聯絡，約定先返回被告陳浩智家中拿取西瓜刀，再前往上揭阮世勳住家砍殺告訴人高英誌。隨後，由被告唐茂松騎乘無車牌之紅色機車，搭載被告陳浩智返回家中拿取西瓜刀2 把，隨後仍由被告唐茂松騎乘上開機車搭載被告陳浩智，共同前往上揭阮世勳住處，於同月22日凌晨10分許抵達，下車後，被告陳浩智遞交1 把西瓜刀與被告唐茂松，並經被告唐茂松收受使用，被告陳浩智推開阮世勳住家大門，被告唐茂松亦跟隨進入，2 人一左一右朝告訴人高英誌邁進，並對告訴人高英誌大喊「給你死」，本亦在阮世勳家中聊天之林明星、范詔為、范傳宗等人見情勢不妙，迅速逃出該宅，阮世勳為防止被告陳浩智持刀砍殺告訴人高英誌，乃將被告陳浩智擋在牆壁處，未料當時在告訴人高英誌左邊之被告唐茂松見機不可失，持上開西瓜刀殺向告訴人高英誌之左手、左側頸部，阮世勳見狀稍有疏忽，被告陳浩智掙脫阮世勳之阻擋，持上開西瓜刀殺向朝洗手間躲避之告訴人高英誌的背部，被告唐茂松復往告訴人高英誌之喉結處補上一刀，然因阮世勳之阻擋，告訴人高英誌遂得躲入洗手間內，被告唐茂松、陳浩智2 人見狀，隨即由被告唐茂崧騎乘上開機車搭載被告陳浩智離開現場，行至古坑鄉圓環處，被告陳浩智下車取走上開2 把西瓜刀後逃逸，被告唐茂松為瞭解告訴人高英誌是否死去，再次騎乘上開機車返回上揭阮世勳住處，豈料員警已因阮世勳之報警趕至現場，並逮捕被告唐茂松，告訴人高英誌亦因緊急送醫而性命猶存，致渠等殺人未遂。因認被告唐茂松、陳浩智2 人共同涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。
二、訊據被告唐茂松、陳浩智2 人就上揭起訴書所載之事實，除否認主觀上有殺人之故意（含否認有殺人之未必故意）及客觀上說「給你死」、係朝告訴人高英誌之頸部、喉結等致命處砍殺外，其餘客觀事實固供承不諱，核與告訴人高英誌指述及證人阮世勳證述之情節大致相符，並有臺大醫院雲林分院診斷證明書1 紙（詳見警卷第20頁）與就診病歷、現場照片6 張、監視錄影、翻拍照片及扣案之西瓜刀2 支可憑，此部分事實堪予採信，惟被告2 人對起訴書所指：被告2 人均對告訴人大喊「給你死」及被告唐茂松持西瓜刀朝告訴人之頸部及喉結等致命處砍殺，致告訴人受有左手撕裂傷併第3
掌骨開放性骨折及8 條肌腱斷裂、前側頸部撕裂傷等傷害部分，被告2 人則堅詞否認，均辯稱：沒有說「給你死」。被告唐茂松另辯稱：拿西瓜刀揮砍是要嚇唬告訴人一下，不知道為何會揮到（告訴人之手、頸部及喉結）。（詳見本院100 年12月21日審判筆錄第44頁、第46頁、第54頁）。又本件起訴後，業據告訴人高英誌於100 年12月21日上午本院審理時，當庭撤回傷害告訴（詳見本院100 年12月21日審判筆錄第33頁及本院卷）。然因公訴人認被告所為係犯刑法第271
條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，非屬告訴乃論之罪；而訊之被告2 人則堅決否認有何殺人故意，均辯稱伊2 人當時因飲酒有醉意，因前幾日與告訴人發生肢體衝突，一時氣憤才持刀意圖教訓告訴人，惟其絕無殺人之意等語。是本件所應審究者，即為被告2 人前開殺傷告訴人之行為，是否該當於公訴人起訴之殺人未遂罪？或僅為一般傷害罪？
三、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同，且被害人所受傷害是否為致命部位、傷害之程度，固不失為重要參考資料，惟僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人有殺害被害人之犯意（最高法院84年度臺上字第3179號、94年度臺上字第6857號判決意旨同此見解）。故本件即應判斷被告於行為時，係基於「殺人故意」或「傷害故意」為之，又其有無殺人犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，均應綜合研析，作為認定之基礎。
四、經查：
㈠、本件係因被告陳浩智積欠告訴人高英誌計程車車費1500元，告訴人屢次向被告陳浩智催討，均無所獲，嗣於100 年10月15、16日許，被告唐茂松、陳浩智2 人在雲林縣古坑鄉之如意小吃店飲宴，巧遇告訴人，告訴人復追討債務無門，因而與被告2 人發生肢體衝突，被告2 人對此懷恨在心，一時氣憤，才會發生本件持刀傷害告訴人之事，惟被告2 人與告訴人平常相處並無重大仇恨怨懟，依一般經驗論之，被告2 人當不至於僅為上開原因，而萌生欲置告訴人於死地之殺機。㈡、另被告2 人於持刀進入阮世勳家中揮砍告訴人時，僅剩阮世勳及告訴人2 人在場，其餘本在阮世勳家中聊天之林明星、范詔為、范傳宗等人見情勢不妙，已迅速逃出該宅，故案發現場僅有阮世勳在場架住持刀之被告陳浩智，而被告唐茂松則持刀砍中告訴人1 刀或2 刀，致告訴人手及頸部受傷後，被告陳浩智又伺機砍中告訴人背部1 刀，待告訴人躲入洗手間後，被告2 人即轉身逃離現場，上開事實有被告2 人供述、告訴人及證人阮世勳於本院審判程序之證詞可憑，堪予採信，則被告2 人在均持刀之優勢武力下，顯非阮世勳之力所能架格，其2 人若有意致告訴人於死地，則告訴人即使僥倖不死，其被砍之刀數勢必倍增，且傷勢亦必嚴重甚多，由此可以推知，被告2 人顯係一時氣憤，為教訓告訴人而為上開行為，足見被告2 人應無殺害告訴人之故意，而僅屬一般傷害之故意，被告2 人有關其無殺人犯意之辯解，尚非不可採。
㈢、告訴人雖證稱有聽到被告2 人均以臺語對其大喊「給你死」，惟為被告2 人堅詞否認，且在場證人阮世勳亦證稱並未聽聞被告2 人有以臺語大喊「給你死」（詳見本院審判筆錄），自不能僅依告訴人指訴之證詞即認定被告2 人有以臺語對告訴人大喊「給你死」之事實。退一步言之，即使被告2 人真有以臺語對告訴人大喊「給你死」，依一般經驗而言，雙方在打架時常以臺語「給你死」、「打乎你死」威嚇對方，其真意當非在真欲置對方於死，自不能以此認定被告2 人有殺人之故意。
㈣、被告唐茂松被捕時，經警以酒精濃度測定器測得其呼氣所含酒精濃度高達每公升1.17毫克，業如上述，顯見被告唐茂松於案發時係處於嚴重酒醉之狀態下，其應已達無法精確控制手部動向之程度，故其應無法瞄準告訴人頸部之致命部位揮刀，且即使其係朝告訴人頸部之致命部位揮刀，因告訴人之躲避動作，亦應能避開頸部之致命部位中刀，故本件被告唐茂松所以能砍中告訴人頸部之致命部位，應係被告唐茂松持刀砍向告訴人之身體（未瞄準任何身體特定部位），因告訴人之躲避動作，恰巧砍中告訴人之頸部及喉結處，而非被告唐茂松蓄意為之。
㈤、綜上所述，本件衡諸被告2 人之行為起因及其表現在外之客觀行為，尚不足以認定被告2 人於案發行為時，有何殺害告訴人之故意，依本件證據尚不能證明被告之行為該當於殺人未遂犯行。是公訴人所訴被告2 人之前開行為，應僅該當於刑法第277 條第1 項之傷害罪。
五、核被告2 人所為，係共犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。雖公訴人認被告2 人係共犯殺人未遂罪而提起公訴，然經本院審理後認應論以普通傷害罪，業據論述如前，是公訴人之起訴引用法條容有誤會；惟按「刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，無適用同法第300 條之餘地」（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨同此見解），故本件並不生變更起訴法條之問題。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款定有明文。再刑法第277 條第1 項之傷害罪，須告訴乃論，同法第287 條復有規定，本件告訴人業於本院100 年12月21日審理時當庭撤回傷害告訴，有審理筆錄及刑事撤回狀附於本院卷可稽，揆諸前開說明，本院爰適用刑事訴訟法第303 條第3 款，就被告2 人被訴殺人未遂罪改論以傷害罪，並均為公訴不受理之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3 款，100 年11月30日修正前之刑法第185 條之3 ，刑法第2 條第1
項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日刑事第二庭 審判長法 官 吳基華
法 官 段奇琬
法 官 張文俊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 金雅芳
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
100 年11月30日修正公布，同年12月2 日生效之前中華民國刑法第185 條之3
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。