101年度訴字第271號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：102 年 04 月 03 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第271號101年度訴字第314號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被　　　告　邱鈺婷指定辯護人　曾錦源律師被　　　告　鄭晉嘉選任辯護人　邱創典律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1433號、1584號）及追加起訴（101 年度蒞追字第3 號、101 年度蒞字第684 號），本院合併審理並合併判決如下：主文乙○○犯如附表一編號⒈至⒉所示之罪，各處如附表一編號⒈至⒉所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均沒收之；未扣案行動電話壹支（含○九二九八八九○三九號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得共新臺幣壹仟元與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與丙○○之財產連帶抵償之。丙○○犯如附表二編號⒈至⒔所示之罪，各處如附表二編號⒈至⒔所示之刑。所犯如附表二編號⒈至⒒所示之罪，應執行有期徒刑柒年陸月。扣案如附表三編號⒈所示之物，均沒收之；未扣案行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與乙○○、少年張○錩連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二、三級毒品所得共新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收之（其中新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收之；新臺幣壹仟元與少年張○錩連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣壹仟元與乙○○之財產連帶抵償之；新臺幣壹仟元與少年張○錩之財產連帶抵償之）。所犯如附表二編號⒓及⒔所示之罪，應執行有期徒刑叁月。乙○○、丙○○其餘被訴部分無罪。犯罪事實一、乙○○前㈠因施用毒品案件，於民國97年7 月10日，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以96年度訴字第4351號判決，判處有期徒刑8 月確定；㈡再因施用毒品案件，於97年4 月14日，經臺中地院以96年度訴字第4709號判決，判處有期徒刑8 月確定；㈢復因違反電信法等案件，於97年12月29日，經臺中地院以97年度訴字第4097號判決，判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月確定；上開4 罪再臺中地院以98年度聲字第858 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，甫於98年8 月11日縮刑期滿假釋付保護管束出監，於98 年 10月5 日保護管束期滿未經撤銷假釋，徒刑視為執行完畢。二、丙○○、乙○○、少年張○錩（真實姓名年籍詳卷，所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院少年法庭另案判處有期徒刑1 年9 月，緩刑4 年確定）均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有或販賣，丙○○竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於下列㈠、㈡、㈥、㈦、㈨、㈩所載之時間、地點及方式，為販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）予鄭連宣、陳冠州、張浚騰之行為；又與乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別於下列㈢、㈣所載之時間、地點及方式，共同為販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）予謝京城之行為；又與少年張○錩基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於下列㈤、㈧所載之時間、地點及方式，共同為販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）予謝京城之行為：㈠於100 年9 月間某日某時許，鄭連宣以持用之0000000000門號行動電話與丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後，在雲林縣林內鄉某OK便利商店，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲基安非他命1 包販賣予鄭連宣，並自鄭連宣處得款新臺幣（下同）1 千元。㈡於100 年10月間某日某時許，鄭連宣以持用之0000000000門號行動電話與丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後，在雲林縣林內鄉某處，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲基安非他命1 包販賣予鄭連宣，並自鄭連宣處得款1 千元。㈢於100 年12月30日7 時21分、59分許，謝京城（綽號姚哥）以持用之0000000000門號行動電話撥打丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡，由乙○○接聽電話並向謝京城表示等一下請丙○○回電，再由丙○○持用0000000000門號行動電話與謝京城持用上開門號行動電話聯絡後，相約在雲林縣斗六市環球科技大學附近某處，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○與乙○○共同將甲基安非他命1 包販賣予謝京城，並自謝京城處得款5 百元。㈣於100 年12月30日12時7 分、36分許，謝京城以持用之0000000000門號行動電話撥打丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後，相約在雲林縣斗六市御花園汽車旅館附近，由丙○○開車搭載乙○○至上址，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○與乙○○共同將甲基安非他命1 包販賣予謝京城，並自謝京城處得款5 百元。㈤於101 年1 月8 日19時2 分許，謝京城以持用之0000000000門號行動電話撥打丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後，相約在雲林縣斗六市環球科技大學附近，由丙○○以1 日5 百元代價請少年張○錩將甲基安非他命1 包送至上址，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○與少年張○錩將甲基安非他命1 包販賣予謝京城，並自謝京城處得款5 百元。㈥於101 年2 月1 日20時33分、36分、21時2 分、4 分、40分、22時許，陳冠州以持用之0000000000門號行動電話與丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後，在雲林縣斗六市崙南路之笳東腳某處，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲基安非他命1 包販賣予陳冠州，並自陳冠州處得款2 千元。㈦於101 年2 月2 日23時22分、42分許，陳冠州以持用之0000000000門號行動電話與丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後，在雲林縣斗六市崙南路之笳東腳某處，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲基安非他命1 包販賣予陳冠州，並自陳冠州處得款1 千元。㈧於101 年2 月3 日18時28分、43分、19時19分、27分許，謝京城以持用之0000000000門號行動電話與丙○○持用之0000000000（起訴書附表1 誤載為0000000000）門號行動電話聯絡後，相約在雲林縣斗六市環球科技大學附近，丙○○再以0000000000門號行動電話與少年張○錩所持用之0000000000號行動電話聯絡，並以1 日5 百元代價請少年張○錩將甲基安非他命1 包送至上址，因少年張○錩在約定地點等不到謝京城，遂打電話給丙○○，再由丙○○前往上開相約地點，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲基安非他命1 包販賣予謝京城，並自謝京城處得款5 百元。㈨於101 年2 月3 日20時23分許，張浚騰以持用之0000000000（起訴書附表1 多寫0000000000）門號行動電話與丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後，在雲林縣斗六市環球科技大學附近，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲基安非他命1 包販賣予張浚騰，並自張浚騰處得款5 千元。㈩於101 年3 月6 日0 時許（起訴書附表1 誤載為凌晨12時許），陳冠州以持用之0000000000門號行動電話與丙○○持用之0000000000門號行動電話聯絡後，在雲林縣斗六市崙峰里7-11便利商店，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將甲基安非他命1 包販賣予陳冠州，並自陳冠州處得款4 千元。三、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有及販賣，仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100 年7 、8 月後某日至101 年1 月間某日止，在雲林縣斗六市某處，以一手交錢一手交貨之方式，由丙○○將愷他命1 包販賣予少年張○錩，並自少年張○錩處得款5 百元。四、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）除係第三級毒品外，亦係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之愷他命，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥暨第三級毒品愷他命之犯意，分別於下列㈠、㈡所載之時間、地點及方式，將偽藥暨第三級毒品愷他命無償轉讓予少年張○錩：㈠於100 年7 、8 月後某日至101 年1 月間某日止，少年張○錩與丙○○聯絡後，在雲林縣斗六市某處，由丙○○將偽藥暨第三級毒品愷他命1 包無償轉讓予少年張○錩。㈡於100 年7 、8 月後某日至101 年1 月間某日止，少年張○錩與丙○○聯絡後，在雲林縣斗六市某處，由丙○○將偽藥暨第三級毒品愷他命1 包無償轉讓予少年張○錩。五、嗣因警持本院核發之100 年聲監字第669 號、101 年聲監字第43號通訊監察書，分別上線監聽門號0000000000、0000000000號行動電話之通話內容，並於101 年3 月6 日持搜索票至乙○○、丙○○在雲林縣斗六市○○路000 ○00 號402室居所執行搜索查獲，並扣得如附表三所示之物，再循線查悉上情。六、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮暨雲林縣警察局斗六分局報告偵查起訴。理由甲、程序方面：壹、起訴範圍之說明：一、按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。又起訴事實於起訴書提出於法院時產生訴訟繫屬及訴訟關係，除非經撤回起訴，否則法院對起訴之犯罪事實有審判之權利義務，惟此乃起訴事實於起訴書上之記載已形明確無疑而言。在起訴事實內容、範圍有不明確時，法官有義務向檢察官發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述。此乃法官（或審判長）之闡明權。蓋法院對相爭之當事人，非僅單純之旁觀者或臆測者，仍負有讓案情逐步釐清及兩造立證公平之義務。闡明權乃法官訴訟指揮權之一環，在起訴書記載之公訴事實有疑問、矛盾或不明確的情況下，法官有促使檢察官釐清，使之明確之義務。是以，法官透過闡明權的行使而促使檢察官就犯罪事實之範圍為明確主張與陳述，起訴事實繫屬於法院之範圍（即審判範圍、審判對象）將因此釐清。換言之，起訴事實之內容、範圍因透過到庭公訴人真摯之主張、陳述而確定，除非公訴檢察官對起訴書犯罪事實之解釋，已經逾越文字可能理解之範圍，而有將應追加起訴之犯罪事實，以補充更正之方式為之外，法院自應受其拘束。二、經查：觀諸本件起訴書「犯罪事實欄」三所載「丙○○、乙○○、少年張○錩（移送少年法庭處理）明知安非他命、K 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所管制之第2 級毒品、第3 級毒品，不得販賣，竟基於販賣第2 級毒品安非他命、第3 級毒品K 他命以營利之犯意聯絡，共同以所持用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與附表所示之人持用之行動電話聯繫後，約定於如附表1 所示之時間、地點及金額，販賣第2 級毒品安非他命、第3 級毒品K 他命」（見本院101 年度訴字第271 號卷《下稱本院卷》一第23頁反面、第25頁正面至第26頁反面），因起訴書附表1 編號1 、3 、4 所示之交易過程及附表1 編號2 於100 年12月30日12時7 、36分、101 年1 月8 日19時2 分、101 年2 月3 日18時28、43分、19時19、27分皆僅記載被告丙○○與買受者之交易情形，皆未見有被告乙○○有參與交易過程，就檢察官追訴被告乙○○之犯行是否均為起訴書附表1 所示之販賣第二級毒品及第三級毒品之全部犯行？或是起訴書附表1 「交易過程」欄中有提及被告乙○○，始為檢察官對被告乙○○起訴之範圍？即有疑義。對此，經本院準備程序中就檢察官起訴被告乙○○之部分行使闡明權，請公訴人對被告乙○○起訴範圍之釐清，經公訴人表示：就起訴被告乙○○部分，就起訴書附表1 交易過程有提到乙○○的部分，始屬於檢察官要起訴乙○○的部分（見本院卷一第87頁反面至第88頁正面），並就100 年12月30日12時7 、36分就被告乙○○此部分再以追加起訴方式起訴被告乙○○，於本院審理中，公訴人亦表示：就附表（起訴書）的交易過程同時有提及2 名被告的話，才有犯意聯絡之情形，有本院101 年5 月3 日準備程序筆錄1 份及101 年11月21日審判筆錄各1 份在卷可佐（見本院卷二第123 頁反面至第124 頁正面、本院101 年度訴字第314 號卷《下稱本院314 卷》第45頁反面至第46頁正面）。是就本案被告乙○○之起訴範圍，自應以起訴書附表1 「交易過程」欄有提及被告乙○○為準。本案起訴之範圍，因公訴檢察官到庭陳述而明確，且該陳述之目的在於解決起訴書所載有疑義或不清楚之處，確認起訴效力所及之範圍，要與訴一部之撤回或變更有別，本院自應據以為審判之對象，合先敘明。貳、證據能力之說明：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人即少年張○錩於警詢之筆錄，經被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中聲明異議（見本院卷一第90頁反面），而證人張○錩之警詢筆錄，並未經公訴人舉證證明有何刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定所列之事由存在，依上開刑事訴訟法第159 條第1 項規定，證人張○錩於警詢中之陳述，無證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據（最高法院95年度臺上字第934 號判決要旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之證人陳冠州、謝京城、張○錩、鄭連宣、張浚騰於檢察官偵查時所為之具結證述內容（見臺灣雲林地方法院檢察署101 年度他字第1024號卷《下稱他卷》第29至31頁、第49至52頁、第63至65頁、第91至93頁、第114 至118 頁），依據偵訊過程及筆錄記載，可認渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，故該等證人於檢察官偵訊時之證述，應認均有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上述被告乙○○及其辯護人有爭執之部分外，其餘所引用具傳聞性質之各項供述或書面證據，業經公訴人、被告乙○○、丙○○及其等辯護人於本院行準備程序時表明同意列為證據（見本院卷一第90頁反面至第91頁正面、第133 頁反面、第152 頁反面、本院314 卷第21頁反面），復經本院於審判期日逐一提示予公訴人、被告乙○○、丙○○及其等辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，均未就證據能力之部分聲明異議（見本院卷二第228 頁反面至第239 頁反面、卷三第33頁反面至第39頁正面、本院314 卷第73頁正反面、第75頁正反面、第76頁正面、第79頁正面），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得採為本件認定事實之證據。四、本案由警方針對被告乙○○持用之0000000000門號及丙○○持用之0000000000門號行動電話所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發之100 年聲監字第669 號、101 年聲監字第43號通訊監察書予以實施監聽在案，有各該通訊監察書附卷可憑（見雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第0000000000號卷《下稱警卷》第133 至134 頁、第139 至140 頁），經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告及辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經提示調查，應認本案通訊監察之譯文具有證據能力。乙、實體方面：壹、有罪部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告乙○○部分：上揭犯罪事實二、㈢、㈣之犯行，業據被告乙○○於偵查及審理中均坦承不諱（見他卷第143 頁反面至第144 頁正面、第152 頁、本院101 年度聲羈字第37號卷（下稱本院聲羈卷）第17頁正反面、本院卷一第30頁反面至第31頁正面、第88頁正反面、第152 頁正面、本院卷二第124 頁正面、本院314 卷第21頁正面、第46頁正面），核與證人謝京城於警詢時之證述內容（見警卷第58至60頁）、偵查中之結證內容（見他卷第50、51頁）相符，並有雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見警卷第112 至122 頁）、及本院100 年度聲監字第669 號通訊監察書、如附表四編號2 ⑴至⑷所示被告乙○○、丙○○與證人謝京城間之通訊監察譯文（見警卷第139 至140 頁、第156 至157 頁）在卷可參，另有扣案如附表三編號1 所示之物可資佐證。㈡被告丙○○部分：上揭犯罪事實二、三、四之犯行，業據被告丙○○於偵查及審理中均坦承不諱（見他卷第164 至167 頁、第175 至179 頁、第188 至191 頁、本院卷一第36頁反面至第37頁正面、第132 頁正反面、本院卷二第124 頁正面、第131 頁正反面、第239 頁反面至第241 頁正面），核與證人謝京城、鄭連宣、陳冠州、張浚騰於警詢時之證述內容（見警卷第58至61頁、第66至67頁、第83至85頁、第91至92頁）及偵查中之結證內容（見他卷第30、31頁、第50、51頁、第64頁、第92頁）及證人張○錩於偵查及本院審理中之證述（見他卷第115 頁、本院卷二第128 頁反面、第129 頁反面至第130 頁正面、第131 頁正面）相符，並有證人張○錩、謝京城、鄭連宣、陳冠州、張浚騰指認犯罪嫌疑人資料（見警卷第44至46頁、第57至58頁、第64至65頁、第81至82頁、第89至90頁）、前揭雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片（見警卷第112 至122 頁）、及本院100 年度聲監字第669 號、101 年度聲監字第43號通訊監察書、如附表四所示被告丙○○、乙○○與證人謝京城及被告丙○○與證人謝京城、陳冠州、張浚騰、少年張○錩間之通訊監察譯文（見警卷第48頁、第58至61頁、第133 至134 頁、第139 至140 頁、第156 至158 頁、第168 至171 頁）在卷可參，另有扣案如編號1 、11等物可資佐證。㈢按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）；又按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二、三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告2 人與上揭事實欄所述之購毒交易對象即證人謝京城、鄭連宣、陳冠州、張浚騰、張○錩既均非至親舊故關係，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量轉售，是依據經驗法則綜合研判，倘無價差或量差可圖，衡情被告二人應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告二人於上開事實欄所述之販賣毒品犯行中有營利之意圖及事實，應堪認定。㈣另按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管檢字第0000000000號函、93年12月22日管檢字第0000000000號函各1 紙闡述甚詳（見本院卷二第185 至187 頁），可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決同此見解）；而被告二人共同販賣予證人謝京城及被告丙○○販賣予證人謝京城、鄭連宣、陳冠州、張浚騰之毒品並未扣案可供送驗以資確認，復參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施用之毒品究為何者並無辨明之能力等情，足認被告二人共同販賣予證人謝京城及被告丙○○販賣予證人謝京城、鄭連宣、陳冠州、張浚騰之毒品為甲基安非他命之可能性較高，是被告二人於犯罪事實欄二所販賣之毒品，應係第二級毒品「甲基安非他命」，起訴意旨認被告二人所販賣之毒品係安非他命等語，容有誤會，應予更正，而相關警詢、偵訊、本院審理筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。㈤綜上所述，足認被告乙○○、丙○○上開自白與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告乙○○、丙○○犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所稱之第二、三級毒品，依法不得持有及販賣。又愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函釋在案。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，全為注射製劑，並無需經研磨之劑型，此亦有該署食品藥物管理局99年10月11日FDA 管字第0000000000號函釋在案。本案被告丙○○所轉讓給證人張○錩之愷他命係以俗稱「拉K 」之方式施用，顯非注射製劑，自非合法製造；且本件被告丙○○轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告丙○○轉讓與證人張○錩之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，查毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。不論有無達加重之標準，93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。㈡核被告乙○○所為犯罪事實欄二之㈢、㈣，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○所為犯罪事實欄二，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；所為犯罪事實欄三，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；所為犯罪事實欄四，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。至於被告二人各次於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為被販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；另被告丙○○於販賣第三級毒品愷他命及轉讓偽藥愷他命前持有第三級毒品愷他命及偽藥愷他命之行為，因卷內並無證據證明被告丙○○各該次持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為及藥事法對持有偽藥愷他命並未設有處罰規定，故被告丙○○各該次販賣第三級毒品愷他命及轉讓偽藥愷他命前持有愷他命之行為屬不罰之行為，自無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題（最高法院99年度臺上字第6378號判決意旨參照）。公訴人認被告丙○○所犯犯罪事實欄四所示2 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，而此部分事實，除證人張○錩於警詢及偵查中之證述外，別無其他證據可資佐證，惟證人張○錩於本院審理時證述與被告丙○○完成買賣交易只有1 次，另外2 次是無償送的，之前於警察局筆錄做錯等語（見本院卷二第127 頁反面、第130 、131 頁），此部分之犯行如前所認定均係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪，公訴人此部分之認定，容有未恰，然此部分檢察官起訴之事實與本院認定之事實，其社會基本事實同一，本院已當庭諭知此部分被告丙○○所涉法條，無礙被告丙○○及其辯護人之防禦權，自可變更起訴法條予以審理。被告乙○○、丙○○就犯罪事實欄二、㈢、㈣犯行間及被告丙○○與少年張○錩就犯罪事實欄二、㈤、㈧犯行間，各具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯2 次販賣第二級毒品罪；被告丙○○所犯10次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第三級毒品罪及2 次轉讓偽藥愷他命罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈢查被告乙○○有犯罪事實欄一所述之前案科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。㈣復按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。本件被告丙○○與少年張○錩共同所為犯罪事實欄二、㈤、㈧之販賣第二級毒品犯行，行為時被告丙○○為成年人，少年張○錩為未滿18歲之少年，有被告丙○○之個人戶籍資料及少年張○錩之個人基本資料附卷可憑（見本院聲羈卷第7 頁、卷二第31頁），揆諸上開規定，被告丙○○就犯罪事實二、㈤、㈧之犯行，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑。㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。經查，被告二人各就其上揭如犯罪事實欄二至三之犯行，於偵查中及本院審理時均已自白不諱，各合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之情形，應依該條規定各予以減輕其刑。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告丙○○轉讓愷他命予少年張○錩施用，應適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，業如前述。雖被告丙○○於偵查及審判中均自白此部分之犯行，但藥事法並無偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。因此被告丙○○就犯罪事實欄四轉讓偽藥之犯行無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。又販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為「7 年以上有期徒刑」，又被告乙○○為累犯，被告乙○○於偵審中均自白犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，獲得減輕其刑之寬典，先加後減每次犯行可減輕至「3 年7 月以上有期徒刑」。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，亦有大盤、中盤、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告乙○○所犯上開犯罪事實欄二、㈢、㈣之犯行，其販賣第二級毒品之對象僅1 人，談妥之交易金額每次為5 百元，合計1 千元，所販賣之數量及獲取之利益甚微，並非販賣毒品之大、中、小盤，其販賣毒品惡性及情節與大中小盤毒梟之交易模式顯屬有別，犯罪所生之危害程度亦有差別，對社會之危害稍低，且因與被告丙○○交往同居，始共同販賣毒品。倘每次皆論予上開法定最低本刑有期徒刑3 年7 月，不免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是揆諸被告乙○○所為上開犯行，客觀上足以引起一般人之同情，顯有可值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。並依刑法第70條、第71條第1 項規定先加後遞減之（法定刑為無期徒刑部分僅遞減之）。㈦被告乙○○雖於警詢時供陳「毒品來源者係名『甲○○』、住在臺中市豐原區田心路之人、並可帶警方前往查緝」等語（見警卷第31頁正面），再於偵查中供陳「毒品來源是一位『甲○○』之人，她的電話在我的手機裡及0000000000母阿的，但這支沒用了，現在她用0000000000，她的全名叫甲○○，但我都叫她母阿，我都固定跟她買而已，她住在臺中豐原田心路附近」等語（見他卷第151 頁正面、臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第1433號卷《下稱偵卷》第51頁）；被告丙○○亦於警詢時供陳「毒品來源係向綽號『四角面』男子及綽號『大的』所購買」等語（見警卷第3 頁正面），再於偵查中供陳「毒品來源不是跟『大仔』拿就是跟『四角面』的拿及毒品上游『母阿』及『四角面』，0000000000是母阿的電話，0000000000母阿已經關機沒有用了，四角面的是0000000000」等語（見他卷第192 頁正面、偵卷第52頁正面至第53頁正面）。然經本院函詢雲林縣警察局斗六分局是否有因被告乙○○及丙○○供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，經雲林縣警察局斗六分局函覆稱「本案被告乙○○及丙○○於本分局警詢中確有提供可疑上手『甲○○』，但僅供稱王女約略居住於臺中市豐原區田心路某處，但無法提供真實身分年籍或通聯電話可供追查，且警方對於被告乙○○及丙○○實施通訊監察察期間，亦無發現2 人與可疑為上手之通話內容，另經警至法務部矯正署臺中女子監獄借訊受刑人甲○○，王女供稱：確實認識被告乙○○及丙○○等2 人，但曾因細故摩擦而生嫌隙，未入監服刑前持用之行動電話為0000000000，並無持用0000000000及0000000000等行動電話」等情，有本院101 年11月29日雲院通刑謙決101 訴271 字第11413 號函（稿）、雲林縣警察局斗六分局101 年12月11日雲警六偵字第0000000000號函及函附甲○○之101 年12月7 日調查筆錄附卷可參（見本院卷二第145 頁正反面及第178 頁正面至第182 頁正面），另再經證人甲○○於本院審理時證稱：電話號碼為0000000000，並沒有用0000000000這支電話，也沒有用0000000000這支電話，認識乙○○與丙○○，並沒有賣毒品給乙○○、丙○○等語（見本院卷三第29頁正面至第33頁正面、本院314 卷第105 頁正面至108 頁正面），此外復無證據可佐證人甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命給被告2 人，是本案被告乙○○、丙○○尚不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之情形，而無從適用該條項規定。㈧另辯護人邱創典雖為被告丙○○辯護稱被告丙○○雖於本案犯有多次販賣安非他命的事實，但所得並不多，且數量也微小，與一般毒販差距很大而有別，基於情輕法重，及被告丙○○誤入岐途係受朋友不良的引誘所犯，也知道悔改，且被告並無前科紀錄，也不是習於犯罪的人，而請求本院依刑法第59條規定，對被告酌減其刑等語（見本院卷二第243 頁正面）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本院審酌毒品危害防制條例第4 條第2 項法定本刑雖為7 年以上有期徒刑，但若被告於偵審中均自白犯行，或有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，尚得依毒品危害防制條例第17條之規定，獲得減輕或免除其刑之寬典，又被告本案販賣第二、三級毒品及轉讓第三級毒品之犯行，販賣及轉讓之次數不僅一次，且各次販賣金額亦非極少，是認尚無情輕法重之情形，而無適用刑法第59條之餘地。㈨按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（見最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條關於故意對兒童、少年犯罪之規定，須以兒童或少年為犯罪行為實施之對象，始克相當。轉讓偽藥罪與販賣毒品罪相同，保護者均為國民健康之社會法益，受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害，並非犯罪行為直接侵害之對象，而非直接被害人。是轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，自無從據以加重其刑。因被告丙○○所犯犯罪事實欄三、四與少年張○錩間為對向犯關係，少年張○錩並非直接被害人，依前揭說明，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項加重其刑之適用餘地，附此敘明。㈩爰審酌被告乙○○前因施用毒品、竊盜、詐欺等案件，經法院判刑確定；被告丙○○前有公共危險、施用毒品等案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，素行均不佳，渠等竟圖賺取不法所得，而販賣第二級毒品，以戕害國人身心健康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮被告乙○○於本案販售毒品次數2 次、對象人數1 人、販賣金額共為1 仟元，其販賣之數量屬小額零星販賣，其犯行尚與大中小盤毒梟不同，危害社會之程度、行為惡性亦有差別；而被告丙○○於所為販賣第二級毒品犯行10次、販賣第三級毒品犯行1 次、轉讓第三級毒品犯行2 次，惟被告乙○○、丙○○對上開犯行於到案至本院審理中皆坦承犯行，犯後態度均良，暨參酌被告乙○○自陳家中有爺爺、奶奶、女兒，學歷為國中肄業，因家庭不好，很早就出社會工作了；被告丙○○自陳學歷為專科畢業，家中有爸爸、媽媽及二個小孩，因小孩讀幼稚園要繳費，錢不夠，才會誤入岐途的，目前從事土水之工作（見本院卷二第241 頁正面至第242 頁正面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 定應執行刑部分 1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條定有明文。次按如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院96年度臺上字第4039號判決意旨參照）。查本件被告丙○○、乙○○行為後，刑法第50條之規定，於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條（下稱舊法）規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，而修正後刑法第50條（下稱新法）規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，依新法規定，於裁判確定後犯數罪，對於得易科罰金或得易服社會勞動之罪，賦予受刑人選擇權，選擇是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併處罰，避免依舊法之規定，原得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併處罰後，原得易科罰金或得易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動。又被告丙○○所犯如附表二編號⒓及⒔之罪，各處有期徒刑2 月，雖不得易科罰金，但依刑法第41條第3 項規定得易服社會勞動；所犯如附表二編號⒈至⒒所示之罪，均為不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，是舊法規定剝奪被告丙○○之易刑處分之利益，自屬不利於被告丙○○，本件被告丙○○自應適用新法之規定。另被告乙○○所犯如附表一編號⒈及⒉所示之罪皆屬不得易刑處分之罪，尚無上開但書規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，依上開最高法院見解，即無適用新舊法比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，而對被告丙○○所犯如附表二編號⒈至⒒所示之罪與其所犯如附表二編號⒓及⒔之罪間，則不予宣告定執行刑。 2.被告乙○○所犯如附表一編號⒈及⒉所示之罪，被告丙○○所犯如附表二編號⒈至⒒所示之罪，均為不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，被告丙○○所犯如附表二編號⒓及⒔所示之罪，均屬得易服社會勞動之罪，爰分別定其等應執行刑如主文所示。 沒收之部分： 1.按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305 號判決意旨參照）。再按同條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。另按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第925 號判決意旨參酌）。經查： ⑴犯罪事實欄二、㈢、㈣部分，係被告乙○○與丙○○共同販賣第二級毒品予證人謝京城之所得各5 百元，雖未扣案，然為被告乙○○與丙○○共同販賣毒品所得，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知其與被告丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告丙○○之財產連帶抵償之。 ⑵犯罪事實欄二及三部分，係被告丙○○販賣第二、三級毒品予證人謝京城、鄭連宣、陳冠州、張浚騰、張○錩之所得，依犯罪事實欄二、㈠至㈩及三之次序，分別為1 千元、1 千元、5 百元、5 百元、5 百元、2 千元、1 千元、5 百元、5 千元、4 千元、5 百元，共1 萬6 千5 百元（其中犯罪事實二、㈢、㈣係與被告乙○○共同販賣第二級毒品予證人謝京城之所得各5 百元；犯罪事實二、㈤、㈧部分係與少年張○錩共同販賣第二級毒品予證人謝京城之所得各5 百元），雖未扣案，依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中犯罪事實欄二、㈢、㈣與被告乙○○之財產連帶抵償之；犯罪事實欄二、㈤、㈧與少年張○錩之財產連帶抵償之）。 ⑶扣案之如附表三編號⒈所示之物，為被告丙○○用以本案販賣毒品犯行之工具，且為被告丙○○所有，業經被告丙○○供述在卷（見本院卷一第173 頁正面），依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告丙○○上開所犯販賣毒品各項主文項下諭知沒收，又犯罪事實二、㈢、㈣部分，被告丙○○與乙○○有共同正犯關係，基於責任共同原則，應一併於被告乙○○所犯該項主文項下諭知沒收，又已扣案並無不能沒收之情形，爰不諭知追徵其價額。 ⑷未扣案行動電話壹支（含0000000000號行動電話門號SIM 卡1 枚），係被告丙○○所有，業經被告丙○○供述在卷（見本院卷一第174 頁反面），且未扣案0000000000號行動電話係供本案犯罪事實欄二、㈠至㈤販賣毒品使用，就犯罪事實二、㈢、㈣部分，被告丙○○與乙○○有共同正犯關係，基於責任共同原則，應一併於被告丙○○所犯犯罪事實欄二、㈠至㈤及被告乙○○所犯犯罪事實欄二、㈢、㈣等項主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，於犯罪事實欄二、㈢、㈣部分與被告乙○○連帶追徵其價額，於犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈤部分，追徵其價額。 2.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227 號判決意旨參照）。經查： ⑴扣案之如附表三編號5 、6 及編號9 所示之物，含有第二級毒品甲基安非他命成分；編號8 所示之物則含有第一級毒品海洛因及第三級毒品愷他命成分；編號7 所示之物，經檢驗未發現含法定毒品成分，有行政院衛生署草屯療養院101 年5 月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及法務部調查局101 年4 月27日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書各1 份在卷可稽（見本院卷一第184 頁正面、第114 頁正面），惟被告乙○○供稱：（扣到被懷疑的海洛因3 包跟你們販賣甲基安非他有關嗎？）無關；（對扣案的甲基安非他命，就跟你們販賣的甲基安非他命有關？）不會，那是我們自己要拿來吃的等語（見本院卷一第92頁反面、第153 頁反面）；被告丙○○供稱：（扣案之甲基安非他命2 包，為何人所有，做何使用？）1 包是我的，1 包是乙○○的及（這2 包毒品你們是要拿來怎麼使用的? ）自己施用的等語（見本院卷第174 頁反面），並無證據足認與被告丙○○與乙○○於本案販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬之。 ⑵扣案如附表三編號10所示之物含有第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），有行政院衛生署草屯療養院101 年5 月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷可稽（見本院卷一第185 頁正面），惟被告丙○○供稱：（扣到之搖頭丸一粒為何人所有，做何使用？）我與乙○○共有的；（也跟你們販賣毒品無關？）是等語（見本院卷一第174 頁反面至第175 頁正面），並無證據足認與被告丙○○與乙○○於本案販賣第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收銷燬之。 3.扣案之附表三編號3 至4 所示之物，被告丙○○於本院準備程序時供稱：編號3 研磨器係奶奶生病要磨成粉，沒有拿研磨器來磨毒品及編號4 之分裝袋是之前賣雞排要拿來裝辣椒粉使用等語（見本院卷一第173 頁正反面），與扣案如附表三編號2 、12至13所示之物，並無證據足認與被告丙○○與乙○○於本案販賣第二級毒品犯行有關；而扣案如附表三編號11所示之物即門號0000000000號行動電話，雖用於犯罪事實欄二、㈥至㈩販賣第二級毒品聯絡用，惟被告丙○○於本院移審訊問時供稱：係被告乙○○的等語（見本院卷一第38頁正面），被告乙○○於本院移審訊問時供稱：係其所有等語（見本院卷一第31頁正面），而該門號申登人亦非被告丙○○及犯罪事實欄二、㈧共同正犯即少年張○錩，此有亞太行動資料查詢在卷足參（見本院卷一第54頁正面），足認附表三編號11所示之物並非被告丙○○或犯罪事實欄二、㈧共同正犯即少年張○錩所有；另未扣案少年張○錩所持用之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）1 支，雖用於犯罪事實欄二、㈧之販賣第二級毒品聯絡使用，惟卷內並無證據證明係被告丙○○或共同正犯即少年張○錩所有，均爰不予宣告沒收之。貳、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○明知K 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第3 級毒品，不得販賣，竟基於販賣第3 級毒品K 他命以營利之犯意聯絡，共同以所持用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與附表五所示之人持用之行動電話聯繫後，約定於如附表五所示之時間、地點及金額，販賣第3 級毒品K 他命。因認被告丙○○、乙○○涉有附表五所示涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100 年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。又按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴訟法第154 條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院98年度臺上4295號判決意旨參照）。是在證人即毒品施用者證述其向某人買受毒品，不得僅以該證人之證述作為有罪判決之唯一證據，尚須有補強證據佐證，以擔保證人證述之真實性。三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。四、公訴意旨認被告丙○○、乙○○犯有如附表五所示之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告丙○○、乙○○之供述、證人即少年張○錩於警詢、偵查中之證述、扣案如附表三所示之物等其主要論據。惟訊據被告乙○○則堅決否認有何如附表五之販賣第三級毒品犯行，被告乙○○辯稱：編號5 張○錩部分，伊是到11月底才到斗六住的，伊是從100 年8 月12日進臺中看守所，於100 年10月7 日從臺中看守所交保出監，所以伊沒有賣給他等語（見本院卷一第88頁反面），被告乙○○辯護人則為其辯護稱：證人（張○錩）之證詞在時間、地點、情節前後供述不一，但是清楚證述三件事，第一，他認識丙○○、乙○○是半年，從今年101 年3 月回溯，剛好是去年100 年10月，這個時點剛好跟乙○○於10月7 日從臺中看守所出所的時間一致，換句話說，起訴書所載之去年7 、8 月有所謂之不法行為，就時間點是不可能發生的。第二，證人清楚說到乙○○沒有拿K 他命給他過，他拿的K 他命是從丙○○那邊，而且是單純施用非買賣。第三，證人提到他只有跟丙○○買過安非他命，K 他命的部分頂多只有施用，所以起訴事實附表一編號五的部分，並沒有販賣K 他命的事實，本於罪疑唯輕，雖然證人證詞前後供述不一，也請鈞院做有利於被告之認定等語（見本院卷二第129 頁正反面）；被告丙○○則坦承有如附表五之犯行等語。經查：證人即少年張○錩於101 年3 月6 日於警詢時證稱：（請詳述你向丙○○、乙○○等人購買或曾經替他們販賣毒品給其他毒犯使用之人第三級毒品K 他命、地點、金額、聯絡電話、交易毒品代號或匿稱？）100 年7 至9 月份在雲林縣斗六市圓環跟丙○○、乙○○，每次固定拿5 百元，我都是用我的門號0000000000撥打給丙○○。代號是說「你那邊還有嗎？」他們就知道，再約地點交易，交易5 次成功，我打電話給丙○○，有2 次是乙○○將K 他命交給我，乙○○並向我收取5 百元；（你向丙○○、乙○○等人交易或運送第一級毒品海洛因，實際完成毒品交易有幾次？）向丙○○購買5 次K 他命，另向乙○○購買2 次K 他命，每次購買5 百元等語（見警卷第46、47頁），再於偵查中證稱：（K 他命你是跟何人買？）向丙○○買的，而乙○○是跟丙○○在一起的，乙○○她曾經拿給我過；（在警詢稱跟丙○○買過5 次K 他命及跟乙○○買過2 次的K 他命之陳述是否實在？）實在；（交易金額各為何？）交易金額都5 百元，交易地點不一定，因為他會換地點等語（見他卷第115 頁正面）；另於101 年11月21日本院審理時證述：5 次跟丙○○購買，2 次是乙○○轉交給我的；（這2 次有包含在5 次內）有；（你表示是於100 年7 月至9 月間，向被告乙○○購買過二次K 他命，是否可以指出確切的時間點？）我忘記了；（時間點確定在100 年7 月至9 月間，你認識被告乙○○？）對；（你那時認識被告乙○○了？）不太記得，應該是吧；（你是說100 年11月到101 年過年前向被告丙○○購買了5 次K 他命，是這個意思嗎？）安非他命；（你在警察局中為何說是K 他命？）當時害怕，怕被判太重；（你的意思是指說，你於檢察官偵訊時筆錄及警詢筆錄都不實在？）對；（你於警察局說100 年7 月至9 月間，跟丙○○購買了5 次K 他命，7 月到9 月間你是否已認識被告乙○○？）認識；（請提示100 年他字第1024號卷第192 頁，這是丙○○之偵訊筆錄，被告丙○○於檢察官訊問時供述，被告乙○○是於臺中交保後他們二人才在一起的，你看一下，另外被告丙○○，乙○○之前在台中販毒被判刑為何又跟他一起賣，是她交保出來，我約他來這裡，後來我們就在一起了，另請審判長提示101 年5 月28日之準備程序筆錄第13頁《本院卷一第172 頁》被告丙○○的部分，當時受命法官有問被告丙○○，問乙○○是下來與你同居之後，才認識的，那是在問乙○○與證人張○錩是何時認識的，當時丙○○說是下來跟被告丙○○同居後才認識的，丙○○是回答是。另被告乙○○，是於100 年8 月12日入臺中看守所，100 年10月7 日出臺中看守所，綜合以上，你於100 年10月7 日後，你才有可能認識乙○○，被告乙○○怎麼會在100 年7 月至9 月間將愷他命出售給你？）那時間太久了有點忘了；（所以你不能確認是100 年7 月至9 月間？）對；（你剛有說到乙○○有給你過K 他命嗎？）沒有；（被告丙○○他有賣毒品給你過，是嗎？）是；（他到底賣什麼毒品給你？）安非他命；（他有賣K 他命給你過嗎？）有跟他拿過，他沒有賣過我；（他是給你K 他命給你施用？）是；（他送給你施用有幾次？）二、三次以上；（他為何會送給你施用K 他命？）因為他知道我有在吃K 他命；（你在101 年3 月6 日於地檢署，檢察官問你時，你也有具結，當時檢察官問你說你於警察局講說跟丙○○買過5 次K 他命、跟乙○○買2 次K 他命是否實在，你說實在，你也說交易金額都是5 百元，地點不一定，你當時也有具結，當時為何說的與今日不同？）當時太緊張了，之前於警察局筆錄做錯這樣；（為何緊張會把安非他命說成K 他命？）不知道；（丙○○他針對起訴的販賣K 他命給你的部分，他有承認，你怎麼會說沒這回事？）就我有跟他拿過；（可是你說他送你，並不是買賣？）之間好像有一次吧；（你講的一次是何意？只賣給你一次嗎？）好像是吧；（證人張○錩你說這二、三次裡面有一次是買賣，是否有此事？）忘記了，有，好像有；（你有無付錢？）有；（付錢一次？）一次；（審判長問丙○○扣除那次5 百元完成交易，另外無償送給他吸食的是有2 次，是這樣嗎？丙○○答：應該是。證人張○錩是這樣嗎？）是吧；（確定？）確定；（再跟你確認一次，被告丙○○賣你K 他命一次，與送給你施用K 他命2 次的時間，大概是何時？）在101 年1 月之前；（確認是否是100 年7 、8 月間，到101 年1 月之間？）是等語（見本院卷二第125 頁正面至第132 頁正面）。經核證人張○錩上開證述內容可知，證人張○錩於警詢及偵查中與本院審理中前後證述不一，則證人張○錩於警詢及偵查中之證述顯存有瑕疵，證人張○錩是否如附表五所示有向被告丙○○、乙○○購得K 他命，已非無疑，又證人張○錩於本院審理中已明確證述被告乙○○並沒有給過證人張○錩K 他命及被告丙○○有販賣K 他命1 次給證人張○錩、無償送給證人張○錩K 他命2 次等語，故證人張○錩於警詢及偵查中指證如附表五所示時間、地點、金額有向被告丙○○購買K 他命乙節及證人張○錩於偵查中指證如附表五所示時間、地點、金額有向被告乙○○購買K 他命乙節，均尚難遽信為真實，雖被告丙○○對此部分犯行坦承不諱，惟被告丙○○此部分之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此部分因僅有證人張○錩於警詢及偵查中具瑕疵之證述，公訴人亦未提出其他證據證明，本於證據裁判主義及嚴格證明法則之要求，應認被告丙○○此部分犯罪無法證明。另被告乙○○於附表五所示是否有販賣K 他命予證人張○錩一情，亦僅有證人張○錩於偵查中具瑕疵之證述，況參諸前述說明，證人張○錩證詞之真實性，須另有客觀之補強證據以佐證之，因此，自難僅憑證人張○錩於偵查中具瑕疵之證述，據以推論公訴人所指被告乙○○有如附表五所示之時間、地點、金額有販賣K 他命予證人張○錩乙情屬實。五、綜上所述，被告乙○○始終否認有何如附表五所示之犯行，且證人張○錩上開偵查及審理中之證述有前後不一之瑕疵存在，公訴人並未提出其他證據證明，尚難僅憑證人張○錩上開偵查及審理中瑕疵之證述，即認定被告乙○○有如附表五所示販賣K 他命予證人張○錩之行為。雖被告丙○○對附表五所示之犯行坦承不諱，惟證人張○錩上開證述亦具有瑕疵，公訴人並未提出其他證據證明，尚難僅憑被告丙○○此部分之自白及證人張○錩上開瑕疵之證述，即遽認被告丙○○有如附表五所示販賣K 他命予證人張○錩之行為。本件被告乙○○、丙○○如附表五所示涉嫌販賣K 他命予證人張○錩之犯行所憑之證據，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丙○○如附表五所示確有公訴人所指販賣毒品之犯行，被告乙○○、丙○○此部分被訴之事實自屬不能證明，揆諸首揭法條、判例及決議意旨說明，此部分自應為被告乙○○、丙○○無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第47條第1 項、第59條、第50條（修正後）、第51條第5 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官張簡宏斌到庭執行職務。中華民國 102 年 4 月 3 日刑事第一庭審判長法官廖國勝法官楊皓潔法官尤開民以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官蘇紋泙中華民國 102 年 4 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。附表一：乙○○刑之宣告 ┌──┬─────┬────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑之內容 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒈ │犯罪事實二│乙○○共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期│ │ │、㈢所載販│徒刑貳年。扣案之如附表三編號⒈所示之物，│ │ │賣第二級毒│均沒收之；未扣案行動電話壹支（含○九二九│ │ │品甲基安非│八八九○三九號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒│ │ │他命之犯行│收之，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連│ │ │ │帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得│ │ │ │新臺幣伍佰元與丙○○連帶沒收之，如全部或│ │ │ │一部不能沒收時，以其財產與丙○○之財產連│ │ │ │帶抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒉ │犯罪事實二│乙○○共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期│ │ │、㈣所載販│徒刑貳年。扣案之如附表三編號⒈所示之物，│ │ │賣第二級毒│均沒收之；未扣案行動電話壹支（含○九二九│ │ │品甲基安非│八八九○三九號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒│ │ │他命之犯行│收之，如全部或一部不能沒收時，與丙○○連│ │ │ │帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得│ │ │ │新臺幣伍佰元與丙○○連帶沒收之，如全部或│ │ │ │一部不能沒收時，以其財產與丙○○之財產連│ │ │ │帶抵償之。 │ └──┴─────┴────────────────────┘ 附表二：丙○○刑之宣告 ┌──┬─────┬────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑之內容 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒈ │犯罪事實二│丙○○販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸│ │ │、㈠所載販│月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均沒收│ │ │賣第二級毒│之；未扣案行動電話壹支（含○九二九八八九│ │ │品甲基安非│○三九號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之，│ │ │他命之犯行│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣│ │ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│ │ │ │。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒉ │犯罪事實二│丙○○販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸│ │ │、㈡所載販│月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均沒收│ │ │賣第二級毒│之；未扣案行動電話壹支（含○九二九八八九│ │ │品甲基安非│○三九號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收之，│ │ │他命之犯行│如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣│ │ │ │案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│ │ │ │。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒊ │犯罪事實二│丙○○共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁│ │ │、㈢所載販│年陸月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均│ │ │賣第二級毒│沒收之；未扣案行動電話壹支（含○九二九八│ │ │品甲基安非│八九○三九號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收│ │ │他命之犯行│之，如全部或一部不能沒收時，與乙○○連帶│ │ │ │追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│ │ │ │臺幣伍佰元與乙○○連帶沒收之，如全部或一│ │ │ │部不能沒收時，以其財產與乙○○之財產連帶│ │ │ │抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒋ │犯罪事實二│丙○○共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁│ │ │、㈣所載販│年陸月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均│ │ │賣第二級毒│沒收之；未扣案行動電話壹支（含○九二九八│ │ │品甲基安非│八九○三九號行動電話門號SIM 卡壹枚）沒收│ │ │他命之犯行│之，如全部或一部不能沒收時，與乙○○連帶│ │ │ │追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新│ │ │ │臺幣伍佰元與乙○○連帶沒收之，如全部或一│ │ │ │部不能沒收時，以其財產與乙○○之財產連帶│ │ │ │抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒌ │犯罪事實二│丙○○成年人與少年共同販賣第二級毒品罪，│ │ │、㈤所載販│處有期徒刑肆年。扣案之如附表三編號⒈所示│ │ │賣第二級毒│之物，均沒收之；未扣案行動電話壹支（含○│ │ │品甲基安非│九二九八八九○三九號行動電話門號SIM 卡壹│ │ │他命之犯行│枚）沒收之，如全部或一部不能沒收時，與少│ │ │ │年張○錩連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二│ │ │ │級毒品所得新臺幣伍佰元應與少年張○錩連帶│ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產│ │ │ │與少年張○錩之財產連帶抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒍ │犯罪事實二│丙○○販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年柒│ │ │、㈥所載販│月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均沒收│ │ │賣第二級毒│之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟│ │ │品甲基安非│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│ │ │他命之犯行│產抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒎ │犯罪事實二│丙○○販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年陸│ │ │、㈦所載販│月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均沒收│ │ │賣第二級毒│之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟│ │ │品甲基安非│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│ │ │他命之犯行│產抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒏ │犯罪事實二│丙○○成年人與少年共同販賣第二級毒品罪，│ │ │、㈧所載販│處有期徒刑肆年。扣案之如附表三編號⒈所示│ │ │賣第二級毒│之物，均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所│ │ │品甲基安非│得新臺幣伍佰元與少年張○錩連帶沒收之，如│ │ │他命之犯行│全部或一部不能沒收時，以其財產與少年張○│ │ │ │錩之財產連帶抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒐ │犯罪事實二│丙○○販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年拾│ │ │、㈨所載販│月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均沒收│ │ │賣第二級毒│之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟│ │ │品甲基安非│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│ │ │他命之犯行│產抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒑ │犯罪事實二│丙○○販賣第二級毒品罪，處有期徒刑叁年玖│ │ │、㈩所載販│月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均沒收│ │ │賣第二級毒│之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟│ │ │品甲基安非│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│ │ │他命之犯行│產抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒒ │犯罪事實三│丙○○販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年陸│ │ │所載販賣第│月。扣案之如附表三編號⒈所示之物，均沒收│ │ │三級毒品愷│之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰│ │ │他命之犯行│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│ │ │ │產抵償之。 │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒓ │犯罪事實四│丙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。│ │ │、㈠所載明│ │ │ │知偽藥而轉│ │ │ │讓之犯行 │ │ ├──┼─────┼────────────────────┤ │⒔ │犯罪事實四│丙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。│ │ │、㈡所載明│ │ │ │知偽藥而轉│ │ │ │讓之犯行 │ │ └──┴─────┴────────────────────┘ 附表三：扣案物品清單 ┌──┬──────────┬──┬────┬───┬──┐ │編號│品名 │單位│數量 │所有人│備考│ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 1 │電子磅秤 │ 臺 │ 3 │丙○○│ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 2 │安非他命吸食器 │ 組 │ 5 │丙○○│ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 3 │研磨器 │ 組 │ 1 │乙○○│ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 4 │分裝袋（大包裝） │ 包 │ 7 │丙○○│ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 5 │甲基安非他命 │公克│0.31 │丙○○│ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 6 │粉末（檢驗結果含甲基│公克│0.68 │乙○○│ │ │ │安非他命成分） │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 7 │粉末（檢驗結果未含法│公克│1.66 │乙○○│ │ │ │定毒品成分） │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 8 │粉末（檢驗結果含海洛│公克│0.51 │乙○○│ │ │ │因及愷他命成分） │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 9 │甲基安非他命 │公克│0.17 │乙○○│ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 10 │搖頭丸 │粒 │1 粒毛重│乙○○│ │ │ │ │ │0.45公克│丙○○│ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 11 │門號0000000000行動電│具 │ 1 │乙○○│ │ │ │話（含SIM 卡） │ │ │丙○○│ │ │ │IMEI：0000000000 │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 12 │門號0000000000行動電│具 │ 1 │乙○○│ │ │ │話（含SIM 卡） │ │ │ │ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │ │1 │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼──┼────┼───┼──┤ │ 13 │門號0000000000行動電│具 │ 1 │丙○○│ │ │ │話（含SIM 卡） │ │ │ │ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │ │2 │ │ │ │ │ └──┴──────────┴──┴────┴───┴──┘ 附表四：被告丙○○、乙○○之通訊監察譯文 ┌──┬──────┬───────────────────┬───────────┐ │編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │ ├──┼──────┼───────────────────┼───────────┤ │１ │⑴ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │①佐證犯罪事實欄二、㈥│ │ │101 年02月01│Ｂ：0000000000（陳冠州）【發話】 │ 。 │ │ │日20時33分18├───────────────────┤②通訊監察譯文出處：他│ │ │秒 │Ｂ：喂，要做生意嗎？ │ 卷第25頁至第26頁。 │ │ │ │Ａ：要甚麼呢？ │ │ │ │ │Ｂ：別人要的。 │ │ │ │ │Ａ：上次的。 │ │ │ │ │Ｂ：上次的我不方便。 │ │ │ │ │Ａ：要多少呢？ │ │ │ │ │Ｂ：我平常找你的一半。 │ │ │ │ │Ａ：你那時候找我的一半。 │ │ │ │ │Ｂ：用比較好的，讓小弟有辦法賺的時候就│ │ │ │ │ 還你，我跟你一樣並不是兼差的，你給│ │ │ │ │ 我方便，人要的時候我就打給你喔。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ │ │Ｂ：這樣過意思罷。 │ │ │ │ │Ａ：那你過來竹林居那。 │ │ │ │ │Ｂ：不要說那麼明，用比較好的。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ │ │Ｂ：我也洞很久了。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑵ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月01│Ｂ：0000000000（陳冠州）【發話】 │ │ │ │日20時36分42├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：你那時候要過來阿？ │ │ │ │ │Ａ：你過來嗎？ │ │ │ │ │Ｂ：我隨時可以過去。 │ │ │ │ │Ａ：那過10分鐘好嗎？ │ │ │ │ │Ｂ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑶ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月01│Ｂ：0000000000（陳冠州）【發話】 │ │ │ │日21時02分39├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：我出去了。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑷ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月01│Ｂ：0000000000（陳冠州）【發話】 │ │ │ │日21時04分43├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：你出來嗎？ │ │ │ │ │Ａ：我出去了。 │ │ │ │ │Ｂ：快一點喔，我沒有穿外套呢。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑸ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月01│Ｂ：0000000000（陳冠州）【發話】 │ │ │ │日21時40分32├───────────────────┤ │ │ │秒 │簡訊：這樣我沒辦法交代，回電。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑹ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月01│Ｂ：0000000000（陳冠州）【發話】 │ │ │ │日22時00分43├───────────────────┤ │ │ │秒 │簡訊：一句話，我在找你。補足四一給我。│ │ │ │ │ 要嗎？ │ │ │ ├──────┼───────────────────┼───────────┤ │ │⑺ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │①佐證犯罪事實欄二、㈦│ │ │101 年02月02│Ｂ：0000000000（陳冠州）【發話】 │ 。 │ │ │日23時22分14├───────────────────┤②通訊監察譯文出處：他│ │ │秒 │Ａ：喂。 │ 卷第27頁。 │ │ │ │Ｂ：找你阿。 │ │ │ │ │Ａ：一樣嗎？ │ │ │ │ │Ｂ：沒有拉，要一仟而已，自己用漂亮一點│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │Ａ：我要到再打給你。 │ │ │ │ │Ｂ：到那呢？ │ │ │ │ │Ａ：到那邊。 │ │ │ │ │Ｂ：會很久嗎？用漂亮一點喔。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑻ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月02│Ｂ：0000000000（陳冠州）【發話】 │ │ │ │日23時42分04├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：要過來嗎？ │ │ │ │ │Ａ：我在外地呢。 │ │ │ │ │Ｂ：要多久呢？ │ │ │ │ │Ａ：我現在從林內過去。 │ │ │ │ │Ｂ：好的。 │ │ ├──┼──────┼───────────────────┼───────────┤ │２ │⑴ │Ａ：0000000000（乙○○）【受話】 │①佐證犯罪事實欄二、㈢│ │ │100 年12月30│Ｂ：0000000000（謝京城）【發話】 │ 。 │ │ │日07時21分28├───────────────────┤②通訊監察譯文出處：他│ │ │秒 │Ａ：喂。 │ 卷第44頁至第45頁。 │ │ │ │Ｂ：麥要。 │ │ │ │ │Ａ：他在睡覺，我叫他，等一下叫他打給你│ │ │ │ │ （乙○○的聲音）。 │ │ │ │ │Ｂ：快一點喔。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑵ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │100 年12月30│Ｂ：0000000000（謝京城）【發話】 │ │ │ │日07時59分18├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ａ：喂。 │ │ │ │ │Ｂ：我跟你講拉。 │ │ │ │ │Ａ：你在那裡呢？你不是說要2仟。 │ │ │ │ │Ｂ：嘿呢，他要上班，照平常給他，我的2 │ │ │ │ │ 千量要多一點喔，我現在我工作地點附│ │ │ │ │ 近在做阿，你等一下拿過來。 │ │ │ │ │Ａ：你沒辦法過來這裡喔。 │ │ │ │ │Ｂ：沒辦法，我在上班。 │ │ │ │ │Ａ：我今日不想至林內。 │ │ │ │ │Ｂ：為了錢你還是要挵（跑）。 │ │ │ │ │Ａ：為了錢喔。 │ │ │ │ │Ｂ：喔。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┼───────────┤ │ │⑶ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │①佐證犯罪事實欄二、㈣│ │ │100 年12月30│Ｂ：0000000000（謝京城）【發話】 │ 。 │ │ │日12時07分13├───────────────────┤②通訊監察譯文出處：他│ │ │秒 │Ｂ：喂、哥。 │ 卷第45頁。 │ │ │ │Ａ：要（拿）。 │ │ │ │ │Ｂ：誰要拿。我阿。 │ │ │ │ │Ａ：我現在要等人，還是你要過來阿比較快│ │ │ │ │ ，在御花園。 │ │ │ │ │Ｂ：御花園在那裡？ │ │ │ │ │Ａ：御花園在體育場這邊。 │ │ │ │ │Ｂ：在龍潭那裡喔。 │ │ │ │ │Ａ：要快一點喔。 │ │ │ │ │Ｂ：我到了再打給你。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑷ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │100 年12月30│Ｂ：0000000000（謝京城）【發話】 │ │ │ │日12時36分11├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：喂，到了。 │ │ │ │ │Ａ：好的，有看到我的車嗎？ │ │ │ │ │Ｂ：沒有。 │ │ │ │ │Ａ：你在那裡回車，沒看到嗎？ │ │ │ │ │Ｂ：你人到了我怎麼不知道呢？ │ │ │ │ │Ａ：你開進去就好【旁邊女友乙○○之聲音│ │ │ │ │ ：開在這邊就好了，你下車就好了】，│ │ │ │ │ 不要動。 │ │ │ │ │Ｂ：喔。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┼───────────┤ │ │⑸ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │①佐證犯罪事實欄二、㈤│ │ │101 年01月08│Ｂ：0000000000（謝京城）【發話】 │ 。 │ │ │日19時02分19├───────────────────┤②通訊監察譯文出處：他│ │ │秒 │Ａ：喂。 │ 卷第46頁。 │ │ │ │Ｂ：你有空嗎？ │ │ │ │ │Ａ：怎樣呢，你說。 │ │ │ │ │Ｂ：我要拿錢給你阿。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ │ │Ｂ：現在喔。 │ │ │ │ │Ａ：你在那裡阿。 │ │ │ │ │Ｂ：我沒辦法過去那裡。 │ │ │ │ │Ｂ：我沒辦法過去。 │ │ │ │ │Ａ：你為何不能過去，他不是回去了。 │ │ │ │ │Ｂ：我交代昌耶。 │ │ │ │ │Ａ：你不要交代昌耶，你沒辦法出門喔。 │ │ │ │ │Ｂ：那九點喔。 │ │ │ │ │Ａ：到時候在打給我喔。 │ │ │ │ │Ｂ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┼───────────┤ │ │⑹ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │①佐證犯罪事實欄二、㈧│ │ │101 年02月03│Ｂ：0000000000（謝京城）【發話】 │ 。 │ │ │日18時28分30├───────────────────┤②通訊監察譯文出處：他│ │ │秒 │Ｂ：你有辦法出來嗎？ │ 卷第46頁至第47頁、第│ │ │ │Ａ：我剛才有去找你，你又不在。 │ 112頁。 │ │ │ │Ｂ：甚麼，我現在OK在理髮阿。 │ │ │ │ │Ａ：我剛從你那邊回來阿。 │ │ │ │ │Ｂ：你為何沒打給我。 │ │ │ │ │Ａ：你注意一下手機有沒有打。 │ │ │ │ │Ｂ：喔... │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑺ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月03│Ｂ：0000000000（謝京城）【發話】 │ │ │ │日18時43分23├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：你現在人在那裡呢？ │ │ │ │ │Ａ：在環球阿，先拿10000元嗎？ │ │ │ │ │Ｂ：我先拿500元。 │ │ │ │ │Ａ：你怎麼那麼可憐阿。 │ │ │ │ │Ｂ：還沒領錢阿。 │ │ │ │ │Ｂ：上個月的錢呢？ │ │ │ │ │Ａ：已經花完了，嘎過再跟你拿，現在先拿│ │ │ │ │ 500 元。 │ │ │ │ │Ｂ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑻ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月03│Ｂ：0000000000（謝京城）【發話】 │ │ │ │日19時19分52├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：喂，我到了。 │ │ │ │ │Ａ：你到了。 │ │ │ │ │Ｂ：快一點喔。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │⑼ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月03│Ｂ：0000000000（謝京城）【發話】 │ │ │ │日19時27分35├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：喂，出來嗎？ │ │ │ │ │Ａ：出去了。 │ │ │ │ │Ｂ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │(10) │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月03│Ｂ：0000000000（張○錩）【發話】 │ │ │ │日19時25分46├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：喂，哥，他在那裡，沒有看到喔。 │ │ │ │ │Ａ：在環球阿。 │ │ │ │ │Ｂ：哭夭，我認為他在樓下而已。 │ │ │ │ │Ａ：哭夭。 │ │ │ │ │Ｂ：我在上去拿鑰匙。 │ │ │ │ │Ａ：好的。 │ │ │ ├──────┼───────────────────┤ │ │ │(11) │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │ │ │ │101 年02月03│Ｂ：0000000000（張○錩）【發話】 │ │ │ │日19時32分28├───────────────────┤ │ │ │秒 │Ｂ：喂，我沒看到他人阿，我在門口這邊。│ │ │ │ │Ａ：沒看到人喔，你轉一下，車子是銀色的│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │Ｂ：沒有。 │ │ │ │ │Ａ：我再打電話給他。 │ │ ├──┼──────┼───────────────────┼───────────┤ │ ３ │⑴ │Ａ：0000000000（丙○○）【受話】 │①佐證犯罪事實欄二、㈨│ │ │101 年02月03│Ｂ：0000000000（張浚騰）【發話】 │ 。 │ │ │日20時23分05├───────────────────┤②通訊監察譯文出處：他│ │ │秒 │Ｂ：你有跟我講過喔，要正常喔，我現在口│ 卷第86頁至第87頁。 │ │ │ │ 袋可先5000元給你喔，有辦法嗎？你那│ │ │ │ │ 個先一半喔，還欠多少呢？ │ │ │ │ │Ａ：你是要先多少給我阿？ │ │ │ │ │Ｂ：先5000元。 │ │ │ │ │Ａ：你要先一半嗎？ │ │ │ │ │Ｂ：你要先準多少呢，其他我會寄在我弟那│ │ │ │ │ 邊還你。 │ │ │ │ │Ａ：你會寄你弟那邊還我喔。 │ │ │ │ │Ｂ：他的部分過2 天才會還你，我爸過年拿│ │ │ │ │ 3 萬給他。 │ │ │ │ │Ａ：你有辦法過來環球技術學院這邊。 │ │ │ │ │Ｂ：你是有告（剛好）還是沒有。 │ │ │ │ │Ａ：保證漂亮的，我一定多給你的。 │ │ │ │ │Ｂ：它要怎麼說呢，是要半桶的。 │ │ │ │ │Ａ：你趕快過來。 │ │ │ │ │Ｂ：我馬上過去，已經到牛擔灣了。 │ │ │ │ │Ａ：在環球技術學院，對面有幼稚園這邊。│ │ │ │ │Ｂ：我5分鐘後就到。 │ │ └──┴──────┴───────────────────┴───────────┘ 附表五：起訴書犯罪事實附表1 被告乙○○、丙○○無罪部分之被訴事實 ┌──┬───┬───────┬──────┬────────┬────────┐ │編號│買受者│通話時間 │地點 │交易過程 │種類、數量及金額│ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ ├──┼───┼───────┼──────┼────────┼────────┤ │ 1 │張○錩│100年7、8月後 │斗六市某處 │張○錩經與丙○○│每次500元之K他命│ │ │ │某時（向丙○○│ │、乙○○聯絡後，│ │ │ │ │購買2次、邱鈺 │ │在上開地點，二人│ │ │ │ │婷購買2次） │ │以一手交錢、一手│ │ │ │ │ │ │交貨之方式進行買│ │ │ │ │ │ │賣。 │ │ └──┴───┴───────┴──────┴────────┴────────┘

臺灣雲林地方法院101年度訴字第271號

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