臺灣雲林地方法院102年度訴字第571號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第571號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

林志澔

選任辯護人

李建忠律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1598、3057、3523、4367、4539號），本院判決如下：

主文

事實

一、林志澔明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於下列時、地為各行為：

㈠林志澔利用其所有不詳廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案）為對外聯絡工具，於民國102 年1 月9 日下午6 時23分、6 時27分、6 時28分，持用上揭行動電話門號與持用行動電話門號0000000000號之詹建源聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表編號１所示），並約定在雲林縣斗六市文化路黑松汽水廠旁之水泥廠路邊某處碰面，嗣於102 年1 月9 日下午6 時28分後之某時許，在上開地點，林志澔以一手交錢、一手交貨之方式，將第二級毒品甲基安非他命1 小包販賣與詹建源，並向詹建源收取新臺幣（下同）1,000 元。

㈡林志澔利用其所有不詳廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1 張；該行動電話及晶片卡均未扣案）為對外聯絡工具，於102 年1 月4 日下午3 時56分、3 時58分，持用上揭行動電話門號與持用行動電話門號0000000000號之林金生聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜（通話內容如附表編號２所示），並約定在雲林縣斗六市文化路萬八快炒店旁之某停車場處碰面，嗣於102 年1 月4 日下午3時58分後之某時許，在上開地點，林志澔以一手交錢、一手交貨之方式，將第二級毒品甲基安非他命1 小包販賣與林金生，並向林金生收取1,000 元。

㈢於102 年1 月24日下午1 時許，在雲林縣斗六市石榴路之清新飲料店，明知林金生所兜售之三星廠牌、型號GALAXY-S2白色手機（市價約10,000元）係來路不明之贓物，仍基於故買贓物及販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與林金生約定，由林志澔以價值5,000 元數量之第二級毒品甲基安非他命作為代價，向林金生購買上開手機，並同時以該手機作為林志澔販賣甲基安非他命之對價，約定既成後林金生乃當場交付上開手機與林志澔，林志澔則於一個月內，陸續在雲林縣斗六夜市、林金生位於雲林縣斗六市南仁路住處及雲林縣斗六市石榴路福懋加油站等處，各交付價值約1,000元數量之甲基安非他命1 包與林金生，共5 次交付完畢。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗六分局偵辦後報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告林志澔及其辯護人，均同意作為證據使用（見本院102 年度訴字第571 號卷第43頁至第46頁），而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應認有證據能力。

二、本案為警針對被告持用之0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發102 年聲監字第1 號通訊監察書予以實施監聽在案，有該通訊監察書影本附卷可憑（見他字卷第213 頁至第214 頁），經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文（譯文之卷內出處及內容經整理如附表所示），符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告及辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，應認本案通訊監察之譯文均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，先予敘明。

㈡上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見他字卷第129-1 頁至第130 頁、第131 頁、第133頁、第134 頁；本院102 年度聲羈字第87號卷第9 頁反面至第10頁、第11頁、第12頁反面、第15頁反面至第16頁；102年度偵字第3523號卷第34頁、第36頁；本院102 年度訴字第571 號卷第34頁、第67頁反面、第75頁至第76頁、第133 頁反面、第145 頁反面、第152 頁反面至第153 頁），核與證人詹建源、林金生、劉孟汝、林健名於警詢中陳述（見雲警六偵字第0000000000號卷第3 頁正反面、第5 頁至第8 頁；他字卷第74頁至第75頁、第141 頁；102 年度偵字第1598號卷第14頁反面）；證人詹建源、林金生於偵訊中具結證述內容（見他字卷第99頁至第100 頁、第203 頁；102 年度偵字第1598號卷第19頁至第20頁）大致相符，另觀諸被告未曾提及其與證人詹建源、林金生、劉孟汝、林健名有何仇恨嫌隙，客觀上證人詹建源、林金生、劉孟汝、林健名無虛詞誣陷被告之必要；況證人詹建源、林金生均有施用第二級毒品經觀察、勒戒之前案紀錄，此有證人詹建源、林金生之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（見本院102 年度訴字第571號卷第6 頁正反面、第62頁反面）在卷可參，足徵證人詹建源、林金生確有購買甲基安非他命以供己施用之需求；且被告持用行動電話門號0000000000號行動電話，經警方依本院核發通訊監察書對被告施以通訊監察，亦發現證人詹建源確有使用行動電話門號0000000000號與被告持用上開行動電話門號聯繫；證人林金生確有使用行動電話門號0000000000號與被告持用上開行動電話門號聯繫等情，此有通訊監察譯文（譯文內容及出處分別如附表編號１至２所示）附卷可參，是證人詹建源、林金生之所為曾於事實欄所示之時、地向被告購買甲基安非他命之證詞應可採信。雖觀諸附表編號１至２所示之通話內容，除提及「早上麻煩你的東西，多載一些過來」、「這裡4 位」、「4 臺車就是了」等語外，均僅與被告約定地點，未明確提及交易毒品名稱、金額及數量等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命，惟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品甲基安非他命交易行為之存在。此外，復有被告自動繳回之不法所得7,000 元（其中僅有2,000 元與本案有關，詳後述）扣案足資佐證，足認被告上開自白與事實相符，可以採信。

㈢另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；另按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。經查，第二級毒品甲基安非他命害人匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告於本院審理中陳稱：102 年1 月9 日、102 年1 月4 日伊分別賣給詹建源、林金生1,000 元的甲基安非他命都是賺施用的量，102 年1 月24日伊拿5 包甲基安非他命抵償白色手機之價款，伊賺手機差價的錢等語（見本院102 年度訴字第571號卷第75頁）。是被告有於犯罪事實一㈠至㈢所示之時間、地點單獨販賣第二級毒品甲基安非他命藉以營利之意圖，均應堪認定。

㈣綜上所述，被告前開於本院審理中之自白，核與上揭事證皆相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均應堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實欄一㈠及㈡所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈢所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪及刑法第349 條第2 項之故買贓物罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的，既在於販賣第二級毒品甲基安非他命，則其各次持有第二級毒品之低度行為，均應各為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就犯罪事實一㈢之部分，係一行為同時觸犯故買贓物罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪處斷。

㈢被告所犯上揭3 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度臺上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告就犯罪事實一㈠至㈢所示之犯行，均係販賣第二級毒品甲基安非他命，且於偵查中及本院審理中均自白等情，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定各減輕其刑。

㈤刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年度臺上字第899 號判例、98年度臺上字第6342號、98年度臺上字第5436號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑度不可謂不重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第二級毒品之次數雖有3 次，然對象僅為2 人，販賣所得分別為1000元、1000元及贓物手機1 支，惟該手機業經被害人劉孟汝領回，有劉孟汝立具領回Samsung Galaxy S2 手機（IMEI：000000000000000 ）1 支之贓證物認領保管單1 紙在卷可稽（雲警六偵字第0000000000號卷第14頁），是被告所獲得之利益甚微，衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，又本院特別考量被告於本案發生時年僅21歲，除因施用毒品經觀察、勒戒外，前無犯罪之紀錄，念其年紀尚輕，思慮不周而犯下本案之重罪，考量被告現於雲象工程行擔任地板及輕鋼架組裝之半技工，有在職證明1 紙在卷足憑（見本院102 年度訴字第571 號卷第162 頁），堪認被告目前有正當之工作，又被告供稱：現已未與施用毒品之朋友在一起了，從本案被抓到之後就不敢再吸毒了等語（見本院102 年度訴字第571 號卷第155 頁正反面），本院考量上情，並期使被告有自新之機會，認本案如就販賣第二級毒品罪依毒品危害防治條例第17條第2 項減輕其刑後，量處法定最低刑度3 年6 月仍嫌過重，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，是依其犯罪情狀，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，於被告上開3 次販賣第二級毒品之犯行均酌減其刑，並均依法遞減之。

㈥爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品甲基安非他命對於國民身體健康之戕害，被告竟仍販賣第二級毒品予他人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，並故買贓物，使被害人劉孟汝難以尋回失物，惟被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，被害人劉孟汝亦已領回上開手機，所受之損害尚屬有限，且被告於偵查及審判中均坦承犯行，並自動繳回不法所得，態度良好，兼衡被告自承為高中職畢業之智識程度，自幼即無見過母親，現於雲象工程行擔任地板及輕鋼架組裝之半技工，每日薪水1,400 元，平均1 個月工作20天，有施用毒品經觀察、勒戒之前案紀錄等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。另被告行為後，刑法第50條雖於102年1 月23日修正公布施行，並自同年月25日起生效，惟其所犯各罪均不得易科罰金，無論依修正前後刑法第50條規定，均併合處罰之，即無有利或不利之情形，自毋庸為新舊法比較，附此敘明。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其犯罪時年僅21歲，智慮尚屬淺薄，一時思慮未周，致觸犯本案販賣第二級毒品罪，審酌被告犯罪次數僅3 次，且其於犯後均坦承犯行，足見其深具悔意，經此偵、審教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，茲斟酌被告之年齡及本案案情，如令入監執行，對其人格及將來對社會之適應，未必有所助益，本院綜核上開各情，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年。復為深植被告守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2 項第5 款規定，併宣告被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過，用啟自新。

三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。亦即，按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈡決議要旨參照）；至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照），亦即，毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決要旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。上訴人持用之0000000000號行動電話（未經他人主張權利，應係其所有之物），為其供本件運輸毒品犯罪聯絡之用，既經原判決認定無訛，雖上訴人於原審審判期日陳稱：該電話「目前在何處我不知道。」等語，但無證據證明業經滅失而不存在，仍應依上引規定宣告沒收，始於法無違（最高法院98年度臺上字第632 號判決要旨參照）。經查：

㈠被告自動繳回扣案之現金7,000 元，其中之2,000 元之部分，係被告為本案犯罪事實欄一㈠㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，業據被告於偵查中供述明確（見102 年度偵字第3523號卷第34頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於犯罪事實欄一㈠㈡之主文項下宣告沒收。至於犯罪事實欄一㈢所示之販賣第二級毒品部分，係以被害人劉孟汝所有，因失竊而脫離本人持有之物，即三星廠牌、型號GALAXY-S2 白色手機1 支作為販賣第二級毒品之對價，是被告該次販賣第二級毒品之所得，係被害人劉孟汝所有之上開手機，且該手機亦經被害人劉孟汝領回，有贓證物認領保管單1 紙附卷足憑（雲警六偵字第0000000000號卷第14頁），自非被告所有之物，又該物既經被害人領回，則尚難認被告就犯罪事實一㈢之部分有何實際之所得可言，揆諸前揭最高法院判決之意旨，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定為沒收追繳之諭知，爰不予宣告沒收之。又被告既無實際之所得，已如前述，即無從認定其所自動繳回之現金5,000 元之部分，為本案犯罪事實一㈢之所得，從而，被告所自動繳回並扣案之現金7,000 元中，僅得沒收其中之2,000 元，附此敘明。

㈡未扣案不詳廠牌行動電話1 支（內裝行動電話門號0000000000號晶片卡1 張），係被告所有，供本案犯罪事實欄一㈠㈡之販賣毒品時對外聯絡所用之物，業經被告於本院審理中陳述明確（見本院102 年度訴字第571 號卷第42頁、第72頁），是上揭行動電話含晶片卡雖未扣案，然本院查無積極證據證明該門號晶片卡、行動電話均業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。至於犯罪事實一㈢所示之販賣第二級毒品犯行，雖被告於本院審理時供稱亦有使用上開行動電話及門號云云（見本院102 年度訴字第571 號卷第73頁反面），惟查，該次交易係被告與證人林金生見面後始當場約定交易毒品，此外並無證據證明該手機係被告用於該次犯罪之物，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第349 條第2 項、第55條前段、第59條、第51條第5 款、第9 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。