臺灣雲林地方法院105年度訴字第241號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第241號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

李嵩林

　　　　　　林楨凱

上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3406、3695、3913號），被告等於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、李嵩林意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於民國104 年4 月24日11時30分前之某時許，侵入雲林縣斗六市國光街之張正明住處（地址詳卷），徒手竊取張正明所有之SAMPO 廠牌42吋電視機1 臺，得手後旋於同日11時30分許以機車將本案電視機載運至雲林縣○○市鎮○路00號「永新資訊行」變賣給不知情之負責人許耿奇，變賣所得新臺幣（下同）3,000 元已花用殆盡。嗣李嵩林於104 年6 月12日主動向警方自首，而查悉上情，警方循線至永新資訊行扣得該電視機，並發還給張正明。

二、李嵩林意圖為自己不法之所有，基於踰越牆垣竊盜之犯意，於104 年5 月9 日5 時許，騎乘機車至雲林縣○○市○○○路0 號之巧新科技股份有限公司（下稱巧新公司）圍牆邊停放，即翻越圍牆進入巧新公司，徒手竊取巧新公司所有、價值約8,775 元之鋁錠15條（共135 公斤、每公斤市價約65元）。得手後即騎乘機車逃離現場，並旋於同日5 時30分許將該等鋁錠載運至雲林縣斗六市西平路與雲科路口之「勝祥資源回收場」，迨同日8 時許該回收場開始營業，即將該等鋁錠變賣給賴怡如（賴怡如涉犯故買贓物罪部分，由本院另行審結），變賣所得4,200 元已花用殆盡。嗣經巧新公司守衛人員張浚明報警後循線查獲，且為警於勝祥資源回收場扣得該等鋁錠，並發還給巧新公司之總務課課長邱英發。

三、李嵩林與林楨凱共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於104 年5 月11日19時30分許，由李嵩林騎乘機車搭載林楨凱，至雲林縣○○市○○路0 段000 號「明信電機行」，趁該電機行內無人看顧之際，李嵩林留在機車上把風，由林楨凱步入明信電機行內，徒手竊取巫建德所有、價值約21,000元之漆包線2 丸（按：漆包線係銅製線圈，1 丸重約30公斤，1 公斤價值約350 元）。得手後林楨凱即搭乘李嵩林所騎之上揭機車逃離現場，並旋將竊得之漆包線2 丸共同攜至某資源回收場變賣，變賣所得由2 人朋分後花用殆盡。嗣經巫建德報警後循線查獲。

四、林楨凱意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於104 年5 月12日12時30分許，獨自前往雲林縣○○市○○路0 段000 號「明信電機行」，趁該電機行內無人看顧之際，步入明信電機行內，徒手竊取巫建德所有、價值約10,500元之漆包線1 丸。得手後即逃離現場，並旋將竊得之漆包線1 丸攜至某資源回收場變賣，變賣所得已花用殆盡。嗣經巫建德報警後循線查獲。

五、李嵩林意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於104 年5 月16日19時許，在雲林縣○○市○○路000 號之1 「旺旺快餐」店內，趁店內無人之際，徒手竊取陳寶財所有、掛置在店內土地公神像之價值約3,000 元之金牌1 只，得手後旋逃離現場，並變賣竊得之金牌，變賣所得約3,000 元供其購買毒品使用。嗣李嵩林於104 年6 月12日主動向警方自首，始悉上情。

六、林楨凱與李嵩林共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於104 年5 月18日20時許，同上揭之模式，共同竊取巫建德所有、價值約31,500元之漆包線3 丸。得手後亦共同至某資源回收場變賣竊得之漆包線3 丸，變賣所得由2人平均朋分後花用殆盡。嗣經巫建德報警後循線查獲。

七、㈠李嵩林於104 年5 月30日7 時許，在雲林縣○○鄉○○村○○00○000 號前，見廖美容所有之車號000-*** （詳卷）號普通重型機車鑰匙未拔，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，直接以鑰匙發動機車並騎乘機車離開現場，得手後即供己代步使用。㈡李嵩林復為規避警方查緝，竟於同日將原車牌拆卸棄置在不詳地點，並與綽號「武雄」之成年男子共同基於行使變造特種文書之犯意，於翌（31）日改懸掛由「武雄」交付之MKE-888 號變造機車車牌1 面（該車牌原為MKE-830 號）而行使之。嗣李嵩林騎乘上揭贓車於104年6 月4 日19時40分許，行經雲林縣斗六市雲林路2 段與中堅西路路口，為警攔查而查獲，並扣得上開車牌。

八、案經巫建德訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序事項：本件被告李嵩林、林楨凱所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其等於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定，依刑事訴訟法第273 條之1 規定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

乙、實體事項：

壹、上開犯罪事實，業據被告李嵩林、林楨凱、於警詢、偵查及本院訊問程序、準備程序、審理時均坦承不諱（見警1189號卷【下稱警卷㈠】第1 至9 頁；警1604號卷【下稱警卷㈡】第1 至4 頁反面；警1071號卷【下稱警卷㈢】第2 至6 頁；偵字第3406號卷第47至48頁、第23至24頁、第71至73頁；偵字第3695號卷第45至49頁；偵字第3913號卷第49至53頁、第60至61頁、第66至67頁、第74至76頁；本院聲羈字第78號卷第7 至10頁；本院卷第149 至153 頁、第330 頁），並有下列證據可佐：

一、犯罪事實部分：被害人張正明於警詢、偵查中之指述（見警卷㈠第26至28頁；偵字第3695號卷第34至35頁），證人許耿奇於警詢之證述（見警卷㈠第31至32頁）、雲林縣警察局斗六分局104 年6月12日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 紙、斗六市○○街000 巷00號蒐證照片10張、現場蒐證照片8張（見警卷㈠第42至45頁、第48頁、第69至77頁）。

二、犯罪事實部分：被害人邱英發、張浚明警詢、偵查中之指述（見警卷㈠第21至23頁、第29至30頁；偵字第3695號卷第32至34頁）、證人賴政瑋、共同被告賴怡如於警詢、偵查中之證述（見警卷㈠第10至20頁；偵字第3695號卷第29至32頁）、雲林縣警察局斗六分局104 年5 月13日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 紙、巧新公司附近監視錄影翻拍照片15張、道路監視錄影翻拍照片8 張、勝祥資源回收場門口及內部監視錄影翻拍照片16張（見警卷㈠第37至41頁、第47頁、第49至58頁）。

三、犯罪事實、、部分：共同被告李嵩林、林楨凱之陳述（即前揭自白，互為對方被訴事實之佐證）、告訴人巫建德警詢、偵查中之指述（見警卷㈡第5 至6 頁；偵字第3913號卷第42至43頁）、明信電機行104 年5 月11日監視錄影翻拍暨蒐證照片8 張（見警卷㈡第12至15頁）。

四、犯罪事實部分：被害人陳寶財警詢、偵查之指述（見警卷㈠第24至25頁、偵字第3695號卷第34頁）、旺旺快餐店蒐證照片4 張（見警卷㈠第67至68頁）。

五、犯罪事實部分：被害人廖美容警詢之指述（見警卷㈢第7 至8 頁）、雲林縣警察局斗六分局斗六派出所104 年6 月4 日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單、雲林縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、車牌號碼000-000 號、XR8-*** 號（詳卷）、MKE-888 號車輛詳細資料報表、失車－案件基本資料詳細畫面報表各1 份、現場蒐證照片9 張（見警卷㈢第10至20頁、第51頁）、扣案之變造機車車牌1 面。

六、綜上所述，被告李嵩林、林楨凱前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告李嵩林、林楨凱之犯行均洵堪認定，應依法論科。

貳、論罪科刑：

一、公訴意旨認被告李嵩林就犯罪事實所為，涉犯刑法第321條第1 項第2 款之毀越門扇之加重竊盜罪嫌等語，然於起訴書事實欄並未記載被告李嵩林有毀越門扇之事實，又被告李嵩林陳稱：伊經過該處看見房門未關闔，伊就走進去搬電視等語（見偵字第3695號卷第48頁），稽諸被害人張正明固指述：伊住處之木門喇叭鎖有遭硬物撬開之痕跡等語，但亦證稱：伊當日失竊之物除上開電視機外，尚有2 支行動電話、2 臺電腦主機、1 組小型床頭音響、1 臺dvd 播放機、1 個皮包等語（見警卷㈠第27頁），惟查被告李嵩林就犯罪事實部分係自首犯行始為警查獲，尚乏證據認定被告李嵩林有竊取上開電視機以外之其他物品，即難排除其他物品係他人竊取之可能，倘若他人撬開門鎖、竊取其他物品在先，被告李嵩林因該門未上鎖逕行侵入竊取該電視機，自無毀越門扇可言，況按刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇而言，與撬開門鎖啟門入室者不同（最高法院69年度台上字第2415號判決意旨參照），被害人張正明證稱該木門還可以用，但是會卡卡的等語（見偵字第3695號卷第34頁），亦難認該木門已失其全部或一部效用而受毀損，公訴意旨認被告李嵩林就犯罪事實所為，涉犯刑法第321 條第1 項第2 款之毀越門扇之加重竊盜罪嫌，容有誤會。

二、公訴意旨又認被告李嵩林就犯罪事實所為，涉犯刑法第321 條第1 項第2 款之「毀越」牆垣之加重竊盜罪嫌等語，惟被告李嵩林乃翻牆越入巧新公司行竊，既越而未毀，應僅論以「踰越」牆垣竊盜罪。

三、公訴意旨另認被告李嵩林就犯罪事實㈡所為，涉犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第1 項之行使偽造準私文書罪嫌等語，惟按汽車牌照為公路監理機關所發給，固具有公文書性質，惟依道路交通安全規則第12條（舊）規定，汽車牌照僅為行車之許可憑證，自屬於刑法第212 條所列特許證之一種。對變造汽車牌照，即無依同法第211 條之變造公文書罪論處之餘地（最高法院63年台上字第1550號判例意旨參照），查被告行使變造之機車車牌，應論以刑法第216 條、第21 2條之行使變造特種文書罪，公訴意旨有所未恰，惟其起訴之基本社會事實相同，且本院已於準備程序告知被告李嵩林涉犯刑法第216 條、第212 條之行使變造特種文書罪（見本院卷第330 頁），當無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

四、從而，核被告李嵩林就犯罪事實所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實所為，係犯同法第321 條第1 項第2 款之踰越牆垣竊盜罪；就犯罪事實、、及㈠所為，均係犯同法第320 條第1 項之竊盜罪；就犯罪事實㈡所為，係犯同法第216 條、第212 條之行使變造特種文書罪，其於104 年5 月31日某時許起懸掛該變造車牌，迄同年6 月4 日為警查獲時止，接續行使該變造車牌，乃基於單一犯意密接為之，侵害法益同一，應論以接續犯之單純一罪。

五、核被告林楨凱就犯罪事實、、所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。

六、被告李嵩林及林楨凱，就犯罪事實、之犯行均有犯意聯絡及行為分擔，被告李嵩林及「武雄」就犯罪事實㈡之犯行亦有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯，公訴意旨漏未論及犯罪事實㈡被告李嵩林與「武雄」為共同正犯，尚有未合。

七、被告李嵩林所犯上開7 罪、被告林楨凱所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。

八、刑之加重與減輕：

㈠被告李嵩林前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以98年度聲字第1578號裁定應執行有期徒刑4 年確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以96年度訴字第4279號判決判處有期徒刑1 年確定，經接續執行，甫於102 年4 月30日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考（見本院卷第354 至380 頁），其於徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之7 罪，皆為累犯，各依同法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查被告李嵩林就犯罪事實、部分，於為警發覺前即主動供承上情等節，有雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1041001189號刑事案件報告書1 附卷可憑（見偵字第3695號卷第1 至2 頁反面），本院考量被告李嵩林尚知悔悟之態度，爰依刑法第62條前段規定，均減輕其刑，並先加重後減輕之。

㈢被告林楨凱前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第978 號（本院96年度訴字第368 號案上訴）各判處有期徒刑9 月（減刑為有期徒刑4 月15日）、9 月（減刑為有期徒刑4 月15日）、9 月（減刑為有期徒刑4 月15日）、9 月（減刑為有期徒刑4 月15日）、8 月（減刑為有期徒刑4 月，此部分上訴駁回），定應執行刑1 年2 月確定；又因②詐欺案件，經本院以97年度簡字第3 號判決判處有期徒刑6 月（減刑為有期徒刑3 月）確定；另因③違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第210 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，定應執行刑10月確定。上開①至③案件，嗣經本院以97年度聲字第469 號裁定合併定其應執行刑2 年確定，於97年2 月27日入監執行，於98年9 月17日縮短刑期假釋出監；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第117 號判決判處應執行有期徒刑2 年確定，與前開假釋撤銷後之殘刑接續執行，甫於101年8 月30日徒刑執行完畢（嗣接續執行另案拘役案件，於101 年10月19日出監）等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第384 至418 頁）在卷可憑，其於徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

九、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李嵩林前有毒品、詐欺、竊盜、搶奪、贓物等刑事案件前科紀錄；被告林楨凱前有傷害、毒品、詐欺、竊盜等刑事案件前科紀錄，有其等前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可查，素行均非佳，且皆嚴重欠缺尊重他人財產權之觀念，此應基於刑罰特別預防之功能予以適當考量，惟念及其等犯後均坦承犯行，態度尚可，參以被告李嵩林就犯罪事實、、㈠竊取之財物均經被害人領回，考量被告李嵩林、林楨凱各次竊盜財物之價值、均未能賠償被害人之情形、被告李嵩林就犯罪事實㈡行使變造特種文書之期間非長、逃避警察查緝之目的等情節，兼衡被告李嵩林自陳國中肄業之智識程度，曾從事翻砂工作、月收入約2 萬多快3 萬元、離婚而有3 名子女賴其扶養、父親高齡80多歲之生活狀況；被告林楨凱自陳高中肄業之智識程度，曾從事種花工作、日薪1,000 元、已婚育有1 名子女之生活狀況（見本院卷第175 至176 頁、第342 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告李嵩林宣告刑得易科罰金部分（即附表一編號1 、3 至7 ），諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準；就被告林楨凱宣告刑均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。

參、沒收：

一、按刑法沒收相關規定於104 年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行生效，其中增訂第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4 項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5 項）。」，第1 項之立法理由謂：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。另刑法第2 條第2 項亦同時修正明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，立法理由亦表示：「此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性」，並指明「任何人都不得保有犯罪所得」是長久存在的普世基本法律原則，而犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保護範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，且尚有新增刑法第38條之2 過苛條款等規定予以調節，兼顧比例原則，是以，本案依修正後刑法第2 條第2 項規定，應直接適用修正後刑法沒收之相關規定。

二、誠如首揭「任何人都不得保有犯罪所得」此一普世基本法律原則下所引申沒收適用裁判時法之說明，刑法第2 條立法修正理由㈡即指出，民法領域及公法領域均存在不當得利機制，刑事法領域亦然，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，而同法第38條之2 立法理由更謂犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，是以就犯罪所得沒收規範之理解，應自其本質即類似不當得利衡平措施的概念為立論。

三、按刑法修正後犯罪所得之沒收機制，刑法第38條之1 第1 項前段規定屬於犯罪行為人犯罪所得之沒收，同條第2 項規定第三人取得犯罪所得之沒收，同條第3 項則規定上開沒收如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，就此機制之運作，學說上雖有主張如犯罪行為人將犯罪所得無償轉讓給第三人，仍應對犯罪行為人追徵該犯罪所得之價額，並就該受轉讓之第三人進行第三人沒收，然民法第183 條針對不當得利之受領人無償讓與第三人，規定因此免返還義務，應可作為刑法第38條之2 第2 項因對行為人過苛不宣告沒收的理由等語，惟：

㈠刑法第38條之1 立法理由㈠關於增訂沒收第三人之犯罪所得之說明已指出：「現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收……」，可知當犯罪行為人已將犯罪所得轉與他人之情形，並無法透過沒收犯罪行為人犯罪所得之規定沒收，乃有增訂第三人沒收規定之必要；再參以同條立法理由㈠接續說明：「第三人若非出於善意的情形，包括明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得時，均得沒收之……」，與同條立法理由關於增訂追徵規定之理由提及：「如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額。」，可知上述所謂之「善意」第三人，係指不符合第三人沒收規定（即刑法第38條之1 第2 項）而取得犯罪所得之第三人，此際既無法對該第三人沒收，即應對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，從而，就刑法第38條之1沒收機制之運作應理解為：犯罪所得如屬於犯罪行為人，依第1 項規定對犯罪行為人沒收；如屬於第三人，視第三人取得犯罪所得是否符合第2 項規定，如是則依該規定對第三人沒收，如否便依第3 項規定，對犯罪行為人追徵犯罪所得之替代價額，又如第三人於符合第2 項規定情形下取得犯罪所得，但嗣後該犯罪所得滅失或由「第四人」善意取得，則應依第3 項規定，對該第三人追徵犯罪所得之替代價額。

㈡就上揭刑法第38條之1 沒收機制之運作觀察，可知係以犯罪所得為基準，視犯罪所得屬於行為人或第三人，分別適用不同規定沒收之，但對於已非屬於行為人但無法適用第三人沒收規定之情形，此時與犯罪所得滅失相同，皆屬無法對犯罪所得「原物」沒收，乃改以追徵替代價額之方式，可知刑法沒收機制乃著眼於犯罪所得之流動，與民法不當得利之立法目的在避免利益不當流動，確有若干契合之處，是以立法理由稱沒收為「類似不當得利之衡平措施」，其來有自。是以上開論者所主張刑法沒收規定之適用，應有所誤會，基本的質疑在於，犯罪所得如何同時既屬於犯罪行為人又被第三人取得？至於所謂民法第183 條規定可作為過苛免予宣告沒收之理由，然民法第183 條係規定：「不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。」，乃規定「受領人因此免返還義務者」，而非「受領人因此免返還義務」，即受領人是否仍具返還義務，應依同法第182 條規定視受領人是否知無法律上原因為斷，在犯罪行為人取得犯罪所得之情形，豈不知無法律上原因？如何能謂無返還義務而認為宣告沒收過苛？如未能據此認定過苛，則刑法對犯罪行為人與第三人均沒收犯罪所得之正當性為何？與修法後已申明沒收並非刑罰有無牴觸？

㈢準此，參諸民法第182 條規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任（第1 項）。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償（第2 項）。」，如將此規定對照刑法第38條之1 沒收機制，犯罪行為人作為不當得利之受領人，其自屬於受領時知無法律上原因，從而應償還「受領時」所得之利益，即應沒收犯罪行為人「取得時」所得之利益，如斯時之後該利益減損或滅失，並不影響應沒收之範圍，然應辨明者在於，該所謂「利益減損或滅失」乃指非符合第三人沒收之情形，如第三人因刑法第38條之1 第2 項情形取得犯罪所得，對犯罪行為人自已無沒收或追徵規定之適用，質言之，犯罪所得之「流動」（指刑法第38條之1 第2 項情形）造成沒收或追徵對象之變更，而犯罪所得之「消費、減損或滅失」，對於沒收之對象與範圍均無影響。至此而言，謂刑法沒收規定在「剝奪」犯罪行為人犯罪所得應屬不精確之說法，毋寧應為調整不合法的利益流動狀態，不僅要沒收「現存」之利益，更要回復「犯罪前、取得時」之合法財產秩序，從而，刑法第38條之1 第5 項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其所謂「合法」發還，應本於上旨作解釋，回復合法財產秩序者始不予宣告沒收或追徵，雖已發還但尚不足回復合法財產秩序者，仍應沒收或追徵。

四、然犯罪利益流動之過程並非全然無償，如犯罪行為人移轉犯罪所得給第三人，並因之獲得對價，該等對價或屬刑法第38條之1 第4 項規定之「違法行為所得之變得之物（或利益）」，可能涉及犯罪行為人沒收與第三人沒收競合之問題，應如何處理？

㈠按刑法第38條之1 第1 項之「犯罪所得」，依其取得原因，可分為：⒈為了犯罪而獲取之報酬或對價、⒉產自犯罪之利得。後者乃指犯罪行為人直接因實現犯罪本身而在某個過程獲得的財產價值，如財產犯罪所得之贓物等，相對於此，前者則指犯罪行為人因其犯罪而取得之對價給付財產利益，如職業殺手之報酬等，此類利得並非來自於構成要件之實現本身（參閱林鈺雄，利得沒收新法之審查體系與解釋適用，月旦法學雜誌第251 期，第14頁）。

㈡觀察刑法第38條之1 第5 項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」之規定，可知產自犯罪之利得應以發還被害人為優先，而從回復合法財產秩序之觀點，更應優先以「原物」發還，如原物已發還被害人而可完全回復合法財產秩序，自無須再對行為人沒收，至行為人前以原物向第三人換得之代價，或屬詐欺該不知情第三人之犯罪所得，或屬與知情第三人間民事請求之問題，均與本案犯罪所得之沒收無關，相對於此，如犯罪所得之原物已滅失，抑或犯罪所得係「為了犯罪之報酬或對價」，前者應進行追徵，後者並無被害人，且著重財產價值之剝奪，兩者均應脫離「原物」及刑法第38條之1 第5 項之思考，當不符合第三人沒收之情形，應沒收、追徵行為人該等犯罪所得之財產價值，如行為人移轉給不知情第三人收取對價犯詐欺取財罪，該對價應屬他案詐欺取財之犯罪所得，應另對行為人追徵本案全額犯罪所得，反之，如符合第三人沒收之情形，行為人沒收與第三人沒收發生競合，即行為人獲得之「變得之物」與第三人獲得之「犯罪所得」，兩者合計之財產價值必高於行為人原取得之犯罪所得，如均宣告沒收或追徵，超額沒收已逾回復合法財產之必要性，顯非適法，本院認為，基於第三人沒收之補充性，行為人獲得之「變得之物」自應先予沒收，其不足額再進行第三人沒收，就整體而言，在跳脫「原物」而著重「價值」之觀點下，行為人宛如將「原犯罪所得」扣除「移轉第三人收取之對價」之「差價」移轉給第三人，自己則保留向第三人收取之對價即「變得之物」，自應沒收、追徵行為人保有之「變得之物」及第三人受移轉之「差價」，以回復合法財產秩序。

㈢至論者或有認為，行為人若將產自犯罪之犯罪所得原物（如竊盜之贓物）販售移轉給第三人並收取價金，而嗣經查獲後，第三人將該原物返還被害人，如認犯罪所得已實際合法發還被害人，而依刑法第38條之1 第5 項規定不予宣告沒收、追徵行為人獲得之上開價金，行為人顯因此保有犯罪所得，與沒收修正之剝奪不法利得意旨扞格。本院認為，此疑問可從共同正犯之犯罪所得沒收獲得澄清：

⒈按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人『所分得』，係指各人『對犯罪所得有事實上之處分權限』，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用『嚴格證明法則』，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之。」（最高法院104 年8月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

⒉由上可知，共同正犯犯罪所得之沒收，實務近來已採依共同正犯實際分得沒收之見解，則設例：共同正犯甲、乙竊取一物價值2 萬元，分贓時甲、乙平分財物，協議由甲獲得該物，並支付一半價金即1 萬元給乙，嗣後為警查獲，扣得該物發還被害人，試問應如何沒收？在此情形，失竊之物既已實際、合法發還被害人，共同正犯甲、乙所破壞之財產秩序已然回復，並無以沒收回復財產秩序之必要，事實上自行為人之角度觀察，該物發還被害人，甲不僅未保有犯罪所得，反而多蒙受支付1 萬元價金給乙之損失，乙固然獲得甲支付之1 萬元，但此屬共同正犯間內部分擔之問題，並非刑法沒收所應關心之重點，蓋甲所受之損失成為乙獲得之利益，反之，乙獲得之利益即來自甲所受之損失，就「共同正犯整體」與「被害人」外部間，已因原物返還回復原先財產秩序，並無以沒收（類似不當得利）衡平之必要，至於共同正犯內部間是否應調整利益、如何調整，均與沒收之規範意旨無涉，準此可知，刑法產自犯罪之所得沒收與否應以財產秩序是否回復為判斷，在無庸沒收之情形，行為人或許仍保有共同正犯、第三人所支付之利益，但此並非犯罪之「直接」所得，蓋犯罪之直接所得已因合法、實際發還被害人（不問是自行為人、共同正犯或第三人處發還）而不復存在，而沒收修正後，固然將犯罪所得變得之物、孳息等間接所得列入沒收範圍（參照刑法第38條之1 第4 項），但所謂「變得之物」乃指犯罪所得之替代品，相對於原物而言具有補充性，產自犯罪之利得如可以原物發還回復財產秩序，自無須沒收該替代品，而孳息則是本於犯罪所得之必然利得，原本即應歸被害人所有，是以修正後沒收間接利得之範圍，仍未逸脫回復財產秩序之必要性。至於如此解釋適用之結果是否會造成行為人實際上仍有所獲利、無法徹底發揮沒收預防犯罪之效力？本院認為，前開疑慮確實存在，但在修正後沒收定性為「類似不當得利之衡平措施」下，上揭疑慮應屬立法論之問題，而非解釋沒收規定之方向，質言之，修正後利得沒收之本質既在回復財產秩序，雖無法完全剝奪、排除行為人因犯罪「間接」獲得利益，但此係現行規定下之結果，自不可倒果為因，認為沒收規定應朝避免該等疑慮之方向作解釋，如有完全剝奪該等利益之必要及正當性，應透過修法解決，始為正辦。

五、經查：

㈠被告李嵩林就犯罪事實、、㈠之犯罪所得「原物」均已發還被害人，查：

⒈犯罪事實之被害人張正明、犯罪事實之被害人邱英發並未表示領回之物受有何等損壞，應認該等犯罪所得均已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收，至被告李嵩林變賣上開「原物」之所得，依前揭說明，並非本案之犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵。

⒉犯罪事實㈠之被害人廖美容表示除機車車牌不見外，機車並未受有損壞等語（見警卷㈢第7 頁反面），被告李嵩林則表示該車牌伊已拆卸丟棄等語（見警卷㈢第4 頁），是被害人廖美容受發還後相對於被告行為時之財產狀態，仍短少該遺失之車牌，既未回復合法財產狀態，難認被告該部分之犯罪所得已實際合法發還被害人，又該車牌如尚為被告李嵩林所持有，本應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，如確經被告李嵩林丟棄而無從原物沒收，本亦應依同條第3項規定，追徵其價額，惟依公路證照及監理規費費額表，普通重型機車1 面號牌之費額為300 元，又查上開機車牌照發照日期為93年12月13日（見警卷㈢第16頁車輛詳細資料報表），距離被告行為時即104 年5 月30日已逾10年之久，考量折舊情形，應認該車牌之價值低微，沒收或追徵亦欠缺刑法上之重要性，是依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。

㈡被告李嵩林就犯罪事實之犯罪所得即金牌1 只並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收之。又被告李嵩林陳稱以快3,000 元之價格變賣該金牌（見偵字第3695號卷第47頁），如此情不虛，與被害人陳寶財陳稱之價格3 、4,000 元（見警卷㈠第24頁）大致相符，尚難認購買該金牌之人符合刑法第38條之1 第2 項第三人沒收之情形，依上開說明，應屬無法原物沒收，本應沒收該變賣所得，並就不足原物價額部分追徵，然本案變賣所得既亦屬金錢，應逕依同條第3 項規定，追徵其價額3,000 元（以有利被告之證據估算），故該未扣案之犯罪所得金牌1 只應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額3,000 元。

㈢被告林楨凱就犯罪事實之犯罪所得即漆包線1 丸並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收之。又被告林楨凱陳稱已變賣給某資源回收場，如此情不虛，惟乏證據認定收購者符合刑法第38條之1 第2 項第三人沒收之情形，依上開說明，應屬無法原物沒收，且變賣所得亦屬金錢，應逕依同條第3 項規定，追徵其價額10,500元。故該未扣案之犯罪所得漆包線1 丸應沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額10,500元。

㈣被告李嵩林、林楨凱就犯罪事實、之犯罪所得即漆包線2 丸、3 丸並未扣案，又其等既共同竊盜嗣後平分財物（詳後述），應認其等對於上開犯罪所得之「原物」有共同處分權限，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定對其等均宣告沒收之。然其等陳稱已變賣給某資源回收場，倘此情不虛，惟均乏證據認定收購者符合刑法第38條之1 第2 項第三人沒收之情形，依上開說明，應屬無法原物沒收，且變賣所得亦屬金錢，應逕追徵該等所得之價額。又被告李嵩林自承犯罪所得係平均分配（見警卷㈡第4 頁），被告林楨凱對此情於審理中亦未爭執（見本院卷第152 至153 頁），應認被告李嵩林、林楨凱對該等犯罪所得各有一半之事實上處分權限，應分別對被告李嵩林、林楨凱，就該等犯罪所得諭知追徵原物一半之價額，即犯罪事實應各追徵10,500元，犯罪事實應各追徵15,750元。故該等未扣案之犯罪所得即漆包線2 丸、3 丸應對被告李嵩林、林楨凱均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，就犯罪事實各追徵10,500元，就犯罪事實各追徵15,750元。

六、扣案犯罪事實㈡之變造車牌1 面，被告李嵩林陳稱係向「武雄」借用等語（見警卷㈢第4 頁），即難認定屬被告李嵩林所有，公訴意旨認應依刑法第38條第2 項規定沒收等語，尚乏依據。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第28條、第320 條第1項、第321 條第1 項第1 、2 款、第216 條、第212 條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪湘媄偵查起訴，由檢察官施家榮、李文潔到庭執行公訴。