106年度訴字第252號｜刑事：偽證等｜裁判日期：106 年 12 月 20 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第252號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳氏華選任辯護人　黃逸柔律師（扶助律師）被　　　告　阮氏貝鮮選任辯護人　莊國禧律師（扶助律師）被　　　告　阮氏鳳選任辯護人　石秋玲律師（扶助律師）上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2357號、第5442號），本院判決如下：主文陳氏華犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號７、８所示之物沒收之。阮氏貝鮮犯偽證罪，處有期徒刑柒月。阮氏鳳無罪。事實及理由甲、有罪部分壹、犯罪事實一、陳氏華為雲林縣虎尾鎮和平路8 號「百合美容坊」之實際負責人，其與店內服務人員約定，由服務人員向客人收費每節50分鐘新臺幣（下同）1,400 元，陳氏華則抽取其中400 元作為場所維護費用，而於民國105 年3 月15日，基於意圖使阮氏貝鮮與他人為性交及猥褻行為而容留之犯意，提供百合美容坊內房間作為阮氏貝鮮性交易之場所，於同日20時39分，蘇飛龍進入百合美容坊2 樓房間後，與阮氏貝鮮約定以1 ,400元為性交易之代價，約定既成，阮氏貝鮮即以手撫摸蘇飛龍性器，再以口腔含住蘇飛龍性器之方式與蘇飛龍進行性交易。嗣因阮氏貝鮮於性交易過程中，透過房間內監視錄影器發覺警察前來搜索，乃立即停止性交易。經警於同日21時40分許，依本院105 年聲搜字第291 號搜索票前往百合美容坊執行搜索，當場扣得如附表所示之物，因而查獲上情。二、阮氏貝鮮明知於105 年3 月15日20時39分許，在由陳氏華擔任實際負責人之百合美容坊內，曾以撫摸性器及以口腔含著性器之方式與蘇飛龍進行性交易，仍基於偽證之犯意，於105 年6 月28日10時17分許，在臺灣雲林地方法院檢察署第3 偵查庭，陳氏華涉嫌妨害風化案件偵查中，經檢察官命其於供前具結，仍就與陳氏華案情有重要關係之事項，虛偽證稱：我們根本沒有從事性交易，我只是單純幫蘇飛龍按摩，他誣賴我的，沒有按摩到性器官，只有按肩膀而已等語。經檢察官簽分偵辦而查獲上情。貳、證據能力一、被告陳氏華之辯護人否認證人蘇飛龍警詢筆錄之證據能力，因未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之2 規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100 年度臺上字第2446號判決意旨參照），證人蘇飛龍本院於審理時傳喚到庭作證，其審理中之證述與警詢之內容並無差異，無不可替代性，應認對於被告陳氏華無證據能力。二、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告陳氏華、阮氏貝鮮及其等辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第107-108 頁、358 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。參、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、被告陳氏華否認有何圖利容留性交之行為，並由辯護人辯護稱：本於刑法謙抑思想，有罪論斷需有具體事證，本件扣案保險套驗不出精液反應，無法證明有性交易事實存在。本件證人蘇飛龍說詞上有所疏漏，疑似為警察線民。又本件縱使在店內扣得保險套，但店內小姐出入頻繁，扣得保險套的地方又是個人使用的櫃子，私人櫃子內的東西如何擺放，被告陳氏華不會管，雖然放在店內，但不表示是被告陳氏華同意或知悉。另外依據檢察官提出之現場監視錄影，在蘇飛龍以前有另一位客人進入，後來警察搜索為何只有一個保險套？如果店內小姐確實有從事性交易，為何沒有留存證據？本件無法證明店內小姐有從事性交易行為，亦無法認定被告陳氏華有容留性交易之行為等語（本院卷第517-518 頁）。二、被告阮氏貝鮮亦否認偽證犯行，辯稱：當天沒有性交易，我在房間純按摩，沒按摩性器官，也沒有撫摸，只有按肩膀、手而已等語（本院卷第63頁），辯護人辯護意旨則以：依常理判斷，如被告確實與蘇飛龍性交易，且講好半套，怎麼可能忽然變成全套，而且價格一樣，又本件保險套沒有雙方 DNA ，如果依證人蘇飛龍證稱有性交易且性器接合，做到一半警察來停止，應該也要有阮氏貝鮮的體液，但鑑定結果並非如此，證人蘇飛龍所述不實在等語（本院卷第519 頁）。三、被告陳氏華於105 年3 月間為百合美容坊之實際負責人，其與店內服務人員約定，由服務人員向客人收費每節1,400 元，被告陳氏華則抽取其中400 元作為場所維護費用等情，為其所承認（本院卷第221-222 頁），並供稱：店是高主安開給我的，他後來不管了，全部交給我管，差不多距今4 、5 年前左右，本件被查獲時已經是我負責了。1 個客人小姐收1,400 元，留400 元給店內支付水電及租金，1 個客人算1 次，客人錢給小姐，小姐再按比例給我（本院卷第515-516 頁）、高主安是掛名負責人，沒有領任何薪資，因為高主安是我之前男朋友，他開店給我們小姐一起按摩（警卷第7 頁）、我也有接客人，服務客人後，小姐拿走1,000 元，剩下400 元歸店家去繳水電、房租，剩下的再跟小姐平分（偵卷第44頁）等語在卷，核與證人高主安證稱：我雇用陳氏華幫我看顧店內一切事物，她有在作服務小姐賺取薪資，也有從其他服務小姐的服務費裡面抽成用來分攤作為店內的維持開銷，我全權交給陳氏華負責，我沒有賺取任何薪資（警卷第2- 3頁）、我幫陳氏華開的，我們兩人當時是男女朋友，她請我當登記負責人，實際上我沒有經營（偵卷第42頁）等語，及證人即同案被告阮氏鳳證稱：陳氏華是店裡的經理（警卷第12頁）等語相符，並有經濟部商業司商業登記資料查詢單（警卷第36頁）可佐，此部分之事實已屬明確。四、就被告阮氏貝鮮是否於上開時間，在百合美容坊房間內與蘇飛龍進行性交易，本院查：㈠、證人蘇飛龍就其當天進入百合美容坊之過程於審理中證稱：我105 年3 月15日晚上8 點有去百合美容坊。因為朋友介紹，說那邊有做黑的，意思就是性交易（本院卷第244-245 頁）、進去房間以後，阮氏貝鮮叫我躺在按摩床上，先幫我按肩膀，然後幫我做半套，她當天好像穿黑色，露肩膀，連身短裙，做半套是指口交（本院卷第248 頁）、她先按我肩膀再幫我口交（本院卷第256 頁）、保險套是阮氏貝鮮拿來的，他拿一個臉盆，裡面有裝水、潤滑液，還有毛巾及保險套（本院卷第249 頁）、阮氏貝鮮是拿一個紅色的塑膠臉盆，阮氏貝鮮叫我躺著，衣服脫掉幫我按肩膀（本院卷第255 頁）、阮氏貝鮮穿露一半肩膀的衣服（本院卷第252 頁）等語，就被告阮氏貝鮮當天穿著服裝及服務之過程證述明確，此與其偵查中證稱：阮氏貝鮮過來，拿了臉盆，先幫我按摩，後來講完價錢幫我按摩性器官等情（偵卷第34頁），亦無不符，證人蘇飛龍證稱，被告阮氏貝鮮當天穿著黑色露肩衣服，於談定性交易價格後離開房間，隨即拿塑膠籃返回房間，對其按摩後又以口腔含著性器等情，證述明確且未曾更易。㈡、證人蘇飛龍就被告阮氏貝鮮確實與其性交易之證據，屬直接證據，其一致性之證述，本有相當之可信性，而就其證稱，被告阮氏貝鮮當天穿著黑色露肩衣服，於談妥交易金額後，先走出房間再帶塑膠籃返回房間等情，經本院勘驗百合美容坊監視錄影紀錄結果，被告阮氏貝鮮於蘇飛龍進入房間後，先走到房間門口短暫與蘇飛龍對話，隨即離開房間，並依序往返並拿塑膠布、毛巾、水杯及塑膠籃返回房間，錄影時間20時51分，被告阮氏貝鮮進入房間後，迄21時0 分止，被告阮氏貝鮮與蘇飛龍均未再離開房間，有本院勘驗筆錄可參（本院卷第362-363 頁），由勘驗結果可知，被告阮氏貝鮮確實有先短暫與蘇飛龍交談後，再離開房間並拿毛巾、塑膠籃等物品進入房間之事實，此與證人蘇飛龍上開證述關於性交易開始之過程，可以互為佐證，再證人蘇飛龍證稱，被告阮氏貝鮮當天穿黑色露肩服飾部分，亦有監視錄影翻拍照片及本院勘驗筆錄可茲比對（偵卷第28頁，本院卷第157-158 頁、362 頁），並無錯誤。證人蘇飛龍除就性交易過程及被告阮氏貝鮮之穿著打扮證述明確外，對於性交易現場之擺設，並證稱：房間裡面有電視，可以切換看電視或監視器等語（本院卷第249-250 頁），而性交易之現場設有電視螢幕，並有監視錄影機鏡頭及主機，除有現場照片可查（警卷第37頁），並有雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第28- 31頁）及如附表編號７、８所示扣案物可憑，是證人蘇飛龍除就性交易之過程證述明確，對於當時客觀環境狀況亦可清楚描述，並與客觀證據均相符合，顯見其所言非虛，如非確實經歷上開過程，實難憑空想像編纂各該細節，其證述內容應可排除真實性之瑕疵。㈢、證人蘇飛龍之證述因與客觀證據相符，足以採信，已如上述，被告陳氏華之辯護人雖質以，證人蘇飛龍為警方線民，然本件警方發動調查之原因為民眾向行政院檢舉，由行政院交辦警察局，檢舉對象為雲林縣內數十間美容坊或休閒會館，且檢舉人並非證人蘇飛龍，此有本院105 年聲搜字第291 號搜索卷附卷可參（本院卷第449-458 頁），是本件調查係出自於民眾向行政院檢舉，經行政院交辦後方啟動，並非出於警方之特定情資，警方實無要求蘇飛龍配合辦案之必要，再證人蘇飛龍前往百合美容性交易，亦屬違反社會秩序維護法之行為，其並未配合警方辦案而虛偽陳述，更因此遭受裁罰等情，亦為其證稱：我不認識警察，我有被裁罰，我已經繳了，因為是事實，沒有不服，警察沒有告訴我要怎麼講，沒有說會給我好處，我是第一次接觸到警察（本院卷第246 頁、267 頁、252-253 頁）等語在卷，並與證人即警員徐詠翔、林大富、吳鎮尼之證述相符（本院卷第236 頁、466 頁、468 頁），是證人亦因本案遭受行政裁罰，其證述與被告阮氏貝鮮性交易之事實，實屬對自己不利之事項，實難認證人蘇飛龍有何配合警方辦案，而為上開損人不利己行為之動機，辯護人之質疑，非有理由。㈣、就性交易之代價，證人蘇飛龍雖於審理中證述：好像是全套1,500 等語（本院卷第253 頁），然就此證人蘇飛龍亦證稱：阮氏貝鮮的口音我聽不清楚，到底說多少錢我也忘了等語（本院卷第253 頁），是其於審理中就性交易約定之代價記憶並非清晰，然依被告陳氏華於偵查及審理中均供稱，1 節為1,400 元（警卷第7 頁，本院卷第515 頁），與被告阮氏貝鮮之供述（警卷第20頁，偵卷第34-35 頁）相符，是性交易之代價應認定為1,400 元，方符合上開供述。又本件性交易，因中途為警查獲，並未依約交付代價與被告阮氏貝鮮，亦為證人蘇飛龍陳述在卷（本院卷第253 頁），並與被告阮氏貝鮮之供述相符（警卷第23頁），則證人蘇飛龍既未實際交付性交易代價，其於審理中對於性交易代價之具體金額未能確定，並無不合理之處。㈤、至於證人蘇飛龍雖另證稱：阮氏貝鮮沒有脫衣服，只有把內褲脫掉，然裙子掀高坐上來，我們有從事性交的行為（本院卷第249 頁）、阮氏貝鮮幫我把保險套套上就直接跨坐上去，直接接著性器官（本院卷第256 頁）等語，然查： ⒈就被告阮氏貝鮮是否與蘇飛龍以性器接合方式性交易部分，證人蘇飛龍雖為上開證述，然就其如何與被告阮氏貝鮮由口腔含住性器方式改為性器接合部分，其證稱：一開始先做半套，後來他說要讓你舒服一下，就跨坐上來。性器官有插入，全套半套價錢應該不一樣，我沒有問全套多少錢，大概是1,500 ，沒有先說全套是多少錢，也沒有問我要不要做全套，直接說讓你舒服一下，我說好她才跨坐上來的（本院卷第263-264 頁）等語，其證稱由被告阮氏貝鮮主動提議，且在未談定代價之情況下，被告阮氏貝鮮即與其以性器接合之方式性交易，尚非合理。 ⒉檢察官雖提出扣案之保險套為據，然就本件保險套搜索之過程，證人徐詠翔證稱：是組長去廁所發現有東西，我就馬上拿攝影機過來。當時蘇飛龍沒有在廁所那邊，後來有叫蘇飛龍去指認（本院卷第238 頁），證人吳鎮尼證稱：當時是林大富在二樓廁所找到保險套，叫我們過去，確實是在垃圾桶找到的，本來就在那裡，組長林大富發現，然後叫我們去查扣的（本院卷第472-473 頁、481 頁），證人即組長林大富證稱：我們先看二樓，發現廁所垃圾桶有保險套，然後帶男客去指認，又帶小姐去問為什麼有保險套（本院卷第488-489）等語，而證人蘇飛龍證稱：我不曉得廁所在哪裡，是警察帶我去，從房間直接帶我去，因為那裡只有一個保險套，我不敢確定是我的，但是就只有一個，包著衛生紙，阮氏貝鮮在房間裡有用衛生紙包保險套的動作，感覺是她拿出去，我也不敢確定是不是我的（本院卷第262 頁）、我不確定拿去哪裡丟，但我知道她拿出去丟，拿去哪裡丟我不知道（本院卷第261 頁）等語，是證人蘇飛龍雖證稱，性交易過程中，被告阮氏貝鮮確實有使用保險套，然因中途停止，被告阮氏貝鮮將保險套取下後離開房間丟棄，此部分經本院勘驗監視錄影紀錄，亦可見被告阮氏貝鮮於警方到場搜索前，確實有離開房間往廁所方向走去，約2 分鐘左右又再返回房間之情形，有本院勘驗筆錄可憑（本院卷第363 頁），是證人蘇飛龍雖證述被告阮氏貝鮮於性交易過程中有使用保險套，然因被告阮氏貝鮮知悉警方前來搜索，已先將保險套以不詳方式處理，警方於廁所內所扣得之保險套，證人蘇飛龍無法指認，並無法證明確實為被告阮氏貝鮮所丟棄，實無法排除他人使用後棄置該處之可能性。 ⒊又經本院依被告阮氏貝鮮及辯護人之聲請，採集被告阮氏貝鮮、證人蘇飛龍唾液檢體送請內政部警政署刑事警察局比對扣案保險套上遺留之DNA （本院卷第357-359 頁），鑑定之結果為：保險套內外側斑跡以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈陰性反應，以顯微鏡檢視均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，經萃取DNA 檢測，人類DN A定量結果，均未檢出DNA 量，未進行DNA-STR 型別分析，無法與被告阮氏貝鮮、證人蘇飛龍比對等情，有鑑定書在卷可參（本院卷第445-446 頁），因扣案保險套上並未殘留生物跡證，無法證明扣案保險套確實曾為被告阮氏貝鮮及證人蘇飛龍所使用。是以，就被告阮氏貝鮮與證人蘇飛龍是否以性器接合方式進行性交易部分，因證人蘇飛龍之證述並無其他客觀證述足以佐證，此部分尚無從為對被告阮氏貝鮮、陳氏華不利之認定。五、被告阮氏貝鮮、陳氏華之辯護人雖以證人蘇飛龍之證述不可採信，及本件扣案保險套並未檢出DNA 而認為本件並無性交易之事實，然供述證據雖彼此稍異或先後不一，仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院106 年度台上字第3345號判決意指參照），是以：㈠、本件證人蘇飛龍之證述，就其與被告阮氏貝鮮先以按摩性器，再以口腔含住性器之方式性交易部分，除為其證述明確外，並有如上所述各項證據可以佐證，此部分之犯罪事實足以認定。㈡、被告阮氏貝鮮、陳氏華及辯護人雖一再辯稱，扣案之保險套並無被告阮氏貝鮮或證人蘇飛龍之DNA 跡證，據以推認證人蘇飛龍證述不實，然扣案之保險套無法確認為被告阮氏貝鮮及證人蘇飛龍於性交易過程所使用，此經論述如上，自不能排除扣案保險套為他人丟棄之可能性。再者，扣案證物上倘遺留DNA 跡證，固為證明犯罪之重要證據，然尚不能反面推論而認為，若無DNA 跡證即應為被告無罪之認定，蓋無法驗得DNA 反應之可能性甚多，除人為湮滅（詳下㈢所述）外，另可能因遺留生物跡證不足或採證過程不當而無法驗得DNA ，本件依證人蘇飛龍證稱：阮氏貝鮮叫我躺著，衣服脫掉幫我按肩膀，按完就幫我帶保險套，我忘記是先口交再帶保險套，還是先帶保險套再口交（本院卷第255 頁）、我沒有印象阮氏貝鮮是先幫我口交還是先幫我帶保險套（本院卷第2 48頁）、性交過程我沒有射精，中途警察來臨檢（本院卷第250-251 頁，警卷第25頁）等情，被告阮氏貝鮮於性交易過程中遺留之生物跡證已較為稀少，而證人蘇飛龍因中止性交易，並未遺留精液於保險套內，本件採得被告阮氏貝鮮、證人蘇飛龍DNA 跡證之機率本來就不高，更何況依內政部警政署刑事警察局於鑑定書中業已說明：DNA 鑑定結果，會受到證物上DNA 本身品質好壞、DNA 遺留量的多寡、保存環境是否良好所影響，亦可能因為採證程序不當，或時間較久而無法採集（本院卷第443 頁）等語，是本件扣案之保險套上縱使未驗得被告阮氏貝鮮或證人蘇飛龍DNA ，而無法作為認定被告阮氏貝鮮與證人蘇飛龍性器接合之積極證據，然亦非可因此反面推論認定證人蘇飛龍關於被告阮氏貝鮮按摩其性器及以口腔含住性器之證述不可採信。㈢、再者，本件被告阮氏貝鮮於性交易過程中，透過監視錄影器查覺警察上門臨檢，乃中途停止性交易，並將保險套取下拿出房間處理，此依證人蘇飛龍另證稱：房間裡面有電視，可以切換看電視或監視器。當天有看電視也有看監視器，畫面是阮氏貝鮮在切換（本院卷第249-250 頁）、螢幕聽的到電視的聲音，監視錄影聽不到，過程中阮氏貝鮮有調整畫面，就是因為她調整，我才知道螢幕可以看電視，也可以監視器螢幕，我有看到畫面切換（本院卷第259- 260頁）等語，及被告陳氏華稱：店內監視器是給小姐看店內外的動靜（警卷第8 頁）等語，亦可確定百合美容坊設置於一樓及各房間內之監視器主機、螢幕，乃作為性交易過程中，隨時察看是否有警察前來盤查，以立即停止非法行為並處理相關證物所用。再佐以本院勘驗監視錄影紀錄結果，被告阮氏貝鮮於警察進入臨檢前，突然由交易房間走出，並於約2 分鐘後再度返回房間等情（本院卷第363 頁），就此證人蘇飛龍又證稱：性交到一半，阮氏貝鮮說人不舒服，叫另一位小姐幫我服務，她說要問另外一位小姐能不能幫我服務，說她人不舒服，就把保險套拆下來（本院卷第251 頁、256-257 頁）、阮氏貝鮮中間有出去房間，他把東西丟掉（本院卷第255 頁）、警察進來的時候我和阮氏貝鮮在房裡，中間阮氏貝鮮有先出去一趟，丟完衛生紙、濕紙巾、保險套以後，才再回來被查獲（本院卷第252 頁）、阮氏貝鮮中間出去的時候手上拿保險套跟衛生紙，沒多久又進來（本院卷第257 頁）等語，亦可確定被告阮氏貝鮮因發覺警察上門，已將所使用之保險套帶出房間以不詳方式處理，況且被告阮氏貝鮮於性交易過程中，突然單方面中止性交易，並立即取下被告蘇飛龍保險套，其舉動本屬唐突，又縱使被告阮氏貝鮮確實身體不舒服，欲由其他人對蘇飛龍服務，有何取下保險套之必要，而於警察進門臨檢前，亦未見被告阮氏貝鮮有聯繫櫃檯由另外服務人員前來之情形，被告阮氏貝鮮之反常舉動，顯然係察覺警察上門而為之應變措施，則單純以扣案保險套上未遺留足量生物跡證乙情，亦無從遽以推斷被告阮氏貝鮮並未與蘇飛龍從事性交易。㈣、準此，基於嚴格證明及罪疑惟利被告法則，就證人蘇飛龍證稱交易過程中與被告阮氏貝鮮性器接合部分，因無其他證據可以佐證，無從為被告阮氏貝鮮、陳氏華不利之認定，然就其證稱曾與被告阮氏貝鮮以按摩性器及口腔含住性器之方式性交易部分，事證仍屬明確，堪以認定。六、被告陳氏華及辯護人雖又辯稱，對於被告阮氏鳳於百合美容坊內之交易不知情，然查：㈠、被告陳氏華為百合美容坊之實際負責人，依其經營模式，乃由店內服務人員共同分攤成本，並約定由服務人員每節向客人收取1,400 元，其中400 元則交付被告陳氏華作為支付水電、租金所用，剩餘歸被告陳氏華所有，此為被告陳氏華所承認，並有被告陳氏華辯護人出具之刑事陳報狀可參（本院卷第221 頁），是被告陳氏華對於店內之營業狀況當知之甚詳，並藉此獲有利益，其辯稱對於被告阮氏貝鮮之交易狀況不知情，本難謂合理。又本件於搜索當日，在店內扣得未使用之保險套共計27個（分別放置於二樓雜物間及一樓休息室），此有搜索扣押筆錄、扣押品目錄表（警卷第28-32 頁）及扣案附表編號２、３所示之物可證，以搜索當天現場僅被告阮氏鳳、陳氏華、阮氏貝鮮及證人蘇飛龍等人，如百合美容坊僅提供按摩服務，如何需要如此數量之保險套，被告陳氏華、阮氏貝鮮均無法為合理之解釋（本院卷第513-514 頁）。㈡、被告陳氏華對於店內之交易情況，以其擔任實際負責人之角色，不可能毫無掌握，已屬明瞭，而就被告陳氏華與阮氏貝鮮之關係而言，依證人高主安證稱：阮氏貝鮮是由陳氏華應徵等語（警卷第3 頁），及被告陳氏華自承：阮氏貝鮮是從我生小孩之前就來工作，我小孩已經3 歲多（本院卷第515 頁）等語，其等合作關係已行之有年，被告阮氏貝鮮又是透過被告陳氏華應徵而進入百合美容坊，被告陳氏華當不可能對於被告阮氏貝鮮於百合美容坊內之交易狀況不知情。㈢、再就被告陳氏華向被告阮氏貝鮮收取費用之方式觀之，依被告陳氏華供稱：我跟小姐是一個客人算一次，我們按摩的價錢不一定一樣，客人的錢是交給小姐，小姐再交回來給我等語（本院卷第515-516 頁），被告陳氏華向店內服務人員收取之金額，並非每次相同，視服務之內容而定，且收取之方式為每位客人離場後隨即由被告陳氏華向服務人員依約定比例收取，以此等合作模式被告陳氏華對於店內各筆交易狀況均清楚掌握，其辯稱不知被告阮氏貝鮮於店內從事性交易乙情，實無從採信。七、被告阮氏貝鮮明知其於上開時間、地點，由被告陳氏華容留進行性交易，業經詳論如上，而其仍於105 年6 月28日10時17分許，在臺灣雲林地方法院檢察署第3 偵查庭，被告陳氏華涉嫌妨害風化案件偵查中，經檢察官命其於供前具結，仍就與陳氏華案情有重要關係之事項，虛偽證稱：我們根本沒有從事性交易，我只是單純幫蘇飛龍按摩，他誣賴我的，沒有按摩到性器官，只有按肩膀而已等語，並有被告阮氏貝鮮於105 年6 月28日檢察官面前經具結之證述筆及證人結文（偵卷第34-35 頁、37頁）可證。至於被告阮氏貝鮮就上開案件以證人身分作證之內容，固有可能使自己遭受違反社會秩序維護法之處罰，然刑事訴訟法第181 條所謂「刑事追訴或處罰」，係指刑事之追訴或刑事之處罰而言，行政處罰不與焉，證人縱有恐因陳述致自己受行政處罰之疑慮，依法亦不得因此拒絕證言，並無上訴意旨所指不得令具結之情形（最高法院91年度台上字第7154號判決意旨參照），是本件自無不得令被告阮氏貝鮮具結之問題，一併指明。八、綜上，本件被告陳氏華於105 年3 月15日20時39分許，意圖營利，提供百合美容坊內房間，容留被告阮氏貝鮮與蘇飛龍為猥褻及性交之行為，暨被告阮氏貝鮮於上開時間、地點，就與被告陳氏華有重要關係之重要事項，經依法具結後，仍虛偽證述等事實，已堪認定，被告陳氏華、阮氏貝鮮及其等辯護人所辯，尚難為對其等有利之認定。本件事證已經明確，應依法論罪科刑。肆、論罪科刑一、修正前刑法第231 條第2 項所定「以犯前項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者之罪為常業者」，包括意圖使男女與他人為「性交」，而引誘、容留或媒介以營利與意圖使男女與他人為「猥褻」，而引誘、容留或媒介以營利兩種犯罪類型。而所謂「性交」，88年4 月21日修正公布之刑法第10條第5 款增訂為：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」同款於94年2 月2 日修正公布為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」前者之修正，將男性為主體，以性器進入他人口腔，即一般人所謂之「口交」行為，固已列入「性交」範疇，解釋上尚不包括女性為主體之類此行為；迨至後者修正為：「以性器以外之其他身體部位，使之與他人之性器接合。」之意旨後，以女性為主體之「口交」行為，因合於以性器以外之其他身體部位使之與他人之性器接合，始成立「性交」（最高法院99年度台上字第392 號判決意旨參照）。又「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同」。其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人祇要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人有否為性交或猥褻行為之意思、是否有性交或猥褻行為之發生，則均非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院95年度台上字第3505號判決意旨參照）。是核被告陳氏華所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留性交罪。被告陳氏華圖利容留猥褻（撫摸性器部分）為圖利容留性交（口交部分）之低度行為，不另論罪。本件並無證據證明被告陳氏華有媒介性交易之情形，起訴意旨認為應論以圖利媒介性交、猥褻罪，尚屬誤解。又本件被告陳氏華雖未實際取得容留性交之對價，依上開最高法院判決意旨，仍無礙上開犯罪之成立，一併敘明。至於起訴意旨認為，被告陳氏華本件犯行屬接續犯部分，因本件僅足證明被告陳氏華容留阮氏貝鮮及蘇飛龍上開1 次性交易之行為，自無何反覆實施而屬接續犯之可言，起訴意旨容有誤會。二、核被告阮氏貝鮮所為，係犯刑法第168 條之偽證罪。被告阮氏貝鮮未曾自白，自無同法第172 條減輕或免除其刑規定之適用。三、爰審酌被告陳氏華提供百合美容坊作為性交易之場所，對於附近居住環境及社會治安勢必造成影響，若非警方查緝取締，附近民眾之居住環境及社會觀感勢必繼續惡化，雖本件僅經查獲1 次容留性交易之犯行，且並未取得任何代價，然其行為對於社會公益仍有所危害，於量刑上仍應予考量。再被告阮氏貝鮮從事性交易行為，雖非刑法處罰之對象，然於後續之司法調查程序，被告阮氏貝鮮不知警惕，猶就其親身經歷之事項，以證人之身分虛偽證述，侵害國家司法權之公正性，而其就本案之證言，對被告陳氏華犯罪事實之認定，實有決定性之影響，本不容許任意隱匿甚至編造虛偽之情節，否則即有使國家司法權陷於錯誤之風險，幸而證人蘇飛龍就本件始末清楚陳述，得以還原真相，反觀被告阮氏貝鮮在證人蘇飛龍證述明確後，又經3 名警察均到庭作證，仍執前詞否認犯罪，於量刑上尚難為對其有利之考量。並分別斟酌被告陳氏華現在家照顧子女，未再經營百合美容坊，無獨立經濟收入；被告陳氏華現與配偶及2 名未成年子女同住，國小畢業之教育程度，無犯罪紀錄之素行。被告阮氏貝鮮現為美容業，月收入約4 萬元；被告阮氏貝鮮已婚，育有2 名子女，均未成年；被告阮氏貝鮮國小肄業之教育程度，無犯罪紀錄之素行，暨其等均否認犯罪之犯後態度及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳氏華部分，諭知易科罰金之折算標準。四、被告陳氏華行為後，刑法關於沒收之規定（第2 條、第38條、第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條、第40之1 條、第40之2 條、第51條，以下均指修正後之規定，不再重複記載修正後），於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，應適用現行法之規定。經查：㈠、扣案如附表編號７、８所示之物，為被告陳氏華所有，用於監看室內外狀況，以躲避查緝之物，為前所認定，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。㈡、扣案如附表編號２、３所示之物，無證據證明為被告陳氏華所有，不予宣告沒收。㈢、依證人蘇飛龍證稱，尚未交付性交易代價即為警查獲（本院卷第253 頁），尚無沒收犯罪所得之問題。至於附表編號１４、５、６所示之物，則無證據證明與本件犯行有關，不予沒收。乙、無罪部分壹、起訴意旨另以：被告阮氏鳳與陳氏華共同基於圖利而媒介、容留女子與不特定男客為性交及猥褻行為之犯意聯絡，於不詳時間起，在「百合美容坊」，媒介、容留女子與上門之男客為猥褻及性交易之行為，以每50分鐘1,400 元計價，與男客性交易或猥褻之女子實拿1,000 元，餘由陳氏華、被告阮氏鳳朋分而藉此牟利。男客蘇飛龍於105 年3 月15日晚間8 時39分許，至「百合美容坊」，由被告阮氏鳳先帶領蘇飛龍至「百合美容坊」2 樓房間等候，再下樓媒介阮氏貝鮮於同日晚間8 時42分許至該房間，被告阮氏貝鮮與蘇飛龍談妥價款後，為蘇飛龍之性器官戴上保險套，撫摸、按摩蘇飛龍之性器官而為猥褻行為，並跨坐蘇飛龍之身上，將蘇飛龍之性器官插入阮氏貝鮮之性器官而為性交行為。因認被告阮氏鳳涉犯刑法第231 條第1 項之圖利容留性交罪嫌。貳、起訴意旨認為，被告阮氏鳳涉嫌共同圖利媒介、容留性交罪嫌，主要係以證人蘇飛龍之證述、同案被告高主安、沈新益之供述、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片暨扣案物照片、監視器擷取畫面照片、本院105 年聲搜字第291 號搜索票、經濟部商業司商業登記資料查詢等證據。被告阮氏鳳則否認犯行，辯稱：我那天是臨時幫陳氏華顧店，因為陳氏華女兒生病等語。辯護人辯護意旨略以：被告阮氏鳳本身有正當工作，在人力資源顧問公司擔任越南籍翻譯老師，當天因為陳氏華女兒發燒，臨時前往百合美容坊顧店。被告阮氏鳳亦無媒介蘇飛龍猥褻或性交易之行為，被告阮氏鳳帶蘇飛龍上樓後，由阮氏貝鮮向蘇飛龍說明交易方式，其等間之行為與阮氏鳳無關。且阮氏貝鮮否認有何與蘇飛龍性交易之情形，蘇飛龍就性交易消費方式證述不一，且美容坊係以按摩為業，蘇飛龍首次消費，不可能專為性交易之目的前來，其證稱進入店內未告知阮氏鳳要按摩部分，亦與常理有違，而本件警方查扣之保險套，經鑑定結果無DNA ，無法佐證與阮氏貝鮮或蘇飛龍有關（本院卷第529-53 5頁）等語。參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任（最高法院100 年度臺上字第6294號判決意旨參照）。肆、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證據，就證據能力部分爰不予論述。伍、本院之判斷一、被告阮氏鳳坦承，蘇飛龍105 年3 月15日20時39分前往百合美容坊進行性交易時，由其帶領蘇飛龍前往2 樓房間等事實，此為證人蘇飛龍證述在卷（本院卷第261 頁），並經本院勘驗監視錄影紀錄屬實（本院卷第160 頁），另有監視錄影紀錄翻拍照片可參（偵卷第26頁），首堪認定。二、就被告阮氏鳳引導蘇飛龍上樓之過程：㈠、證人蘇飛龍於偵查及審理中均證稱：我進去店裡時，一開始沒有人，後來有一個人過來，看到我直接帶我上二樓，沒有問我要幹什麼，就直接帶我上二樓，之後阮氏貝鮮過來（偵卷第34頁）、我一進去百合美容坊，一開始進去沒有人，後來有一位小姐（即被告阮氏鳳）出來帶我上二樓，直接帶我進去房間，有另外一位小姐過來服務。小姐引導我到二樓的時候沒有說什麼，也沒有做什麼，也沒有問我需要什麼服務，也沒有問我要按摩頭、頸、腿等地方（本院卷第247-248 頁）、阮氏鳳帶我上樓後，跟我說美容師等一下就來，並沒有跟我說如何消費（警卷第24頁）、我記得阮氏鳳在二樓的時候叫我等一下，小姐等一下就會上來（本院卷第261 頁）、性交易的對象應該可以挑選，阮氏貝鮮進來有問我說可以嗎，我說可以，他就進來服務，是阮氏貝鮮進來房間問我，接待我的人沒有問我（本院卷第266-267 頁）等語，是證人蘇飛龍進入百合美容坊後，雖由被告阮氏鳳於一樓接待，然證人蘇飛龍並未向被告阮氏鳳透露性交易之訊息，被告阮氏鳳亦未曾向蘇飛龍解釋消費方式，或介紹百合美容坊提供之服務內容，僅將蘇飛龍帶往2 樓房間，再由同案被告阮氏貝鮮與蘇飛龍協議服務內容及議價。㈡、除證人蘇飛龍證稱，當日被告阮氏鳳並未就性交易內容與其談論外，證人即警員吳鎮尼亦證稱：當天我們假裝客人，是阮氏鳳在櫃檯，我問她有沒有小姐，她說有，然後帶我們上去，上去以後就離開（本院卷第477-478 頁）、我沒有提到按摩或全套、半套（本院卷第480- 481頁）等語，證人吳鎮尼證稱，被告阮氏鳳並未對上門消費之客人介紹或透露任何性交易之情節，僅單純帶領客人上樓等情，與證人蘇飛龍之證述亦屬一致。㈢、本件依勘驗結果顯示，被告阮氏鳳帶領蘇飛龍至2 樓房間後，隨即離開房間，嗣由同案被告阮氏貝鮮在房間門口與蘇飛龍短暫交談，同案被告阮氏鳳再依序拿毛巾、塑膠籃等物品進如房間，至警方前來搜索前，僅同案被告阮氏貝鮮與證人蘇飛龍在上開房間內獨處約10分鐘之時間，有本院勘驗筆錄可參（本院卷第362-363 頁），交易過程與上開證人證述均屬相符，則本件雖被告阮氏鳳有帶領蘇飛龍前往2 樓房間之事實，然並無證據證明被告阮氏鳳有對蘇飛龍媒介或說明性交易之情形，被告阮氏鳳辯稱：我只是帶客人蘇飛龍上二樓房間而已，然後我再叫阮氏貝鮮上樓，我不知道他們有沒有性交易，我也沒有跟他說消費方式及價格（警卷第11頁）等語，尚非無據。三、再就被告阮氏鳳與百合美容坊之關係而論，證人沈新益證稱：我太太陳氏華因為保母將小孩帶至百合美容坊，陳氏華在照顧小孩，所以今日沒有看店。本來是陳氏華看店，但是因為小孩感冒，所以今天請朋友阮氏鳳顧店（警卷第16頁）等語，核與同案被告陳氏華供稱：那一天因為我剛從越南回來沒幾天，小孩生病，我才請阮氏鳳幫我看（本院卷第56頁）等情並無不符，此外，亦無證據足認被告阮氏鳳係受僱於同案被告陳氏華擔任櫃檯人員，而明知百合美容坊內有容留性交易之事實，則被告阮氏鳳辯稱：我只是去幫陳氏華顧店，他女兒發燒，我沒有領錢也沒有抽頭，我只是臨時幫忙顧店（警卷第12頁）等語，亦非全然不可採信。四、綜上，本件並無證據足認，被告阮氏鳳對於同案被告陳氏華容留阮氏貝鮮於百合美容坊內性交易之事知情，而與同案被告陳氏華有犯意聯絡，自無從論以共同正犯之責。是以，本件依檢察官所舉之全部證據，無法就被告阮氏鳳是否有上開犯行證明達於毫無合理懷疑之程度，應為無罪之諭知。丙、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第168 條、第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段。本案經檢察官吳淑娟偵查起訴、檢察官李文潔、黃立夫到庭執行職務中華民國 106 年 12 月 20 日刑事第七庭審判長法官張文俊法官陳韋仁法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。阮氏鳳不得上訴，其餘均得上訴。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官陳玉珮中華民國 106 年 12 月 25 日附錄本件論罪科刑法條全文中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。附表、扣案物表 ┌──┬────────────┬─────┐ │編號│扣案物名稱 │數量 │ │ │ │ │ ├──┼────────────┼─────┤ │ １ │使用過保險套 │1個 │ │ │（2樓廁所內扣得） │ │ ├──┼────────────┼─────┤ │ ２ │未開封保險套 │4個 │ │ │（2樓雜物間扣得） │ │ ├──┼────────────┼─────┤ │ ３ │未開封保險套 │23個 │ │ │（1樓休息室扣得） │ │ ├──┼────────────┼─────┤ │ ４ │帳冊 │1本 │ ├──┼────────────┼─────┤ │ ５ │每日收支出帳冊 │1本 │ │ │（1樓櫃檯） │ │ ├──┼────────────┼─────┤ │ ６ │3月12日、13日、14日帳單 │2張 │ ├──┼────────────┼─────┤ │ ７ │監視器主機 │1台 │ ├──┼────────────┼─────┤ │ ８ │監視器鏡頭 │8個 │ └──┴────────────┴─────┘

臺灣雲林地方法院106年度訴字第252號

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