臺灣雲林地方法院110年度訴字第105號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 110 年 06 月 08 日
• 當事人: 臺灣雲林地方檢察署檢察官、蔡福祥

臺灣雲林地方法院刑事判決
110年度訴字第105號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 蔡福祥

蔡佳慈

陳雅珊

上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7176號），本院判決如下：
主 文
蔡福祥共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蔡佳慈共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳雅珊共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、蔡福祥係址設雲林縣麥寮鄉橋頭村橋頭路204號之「天天樂
美容名店」（下稱天天樂）之負責人，負責管理經營、應聘成年女子，蔡佳慈與蔡福祥為兄妹關係，蔡佳慈在天天樂擔任櫃臺及會計人員，負責接待客人及帶客人進入房間、收款等工作。蔡福祥並雇用陳雅珊、潘金甜為店內服務小姐，且授權陳雅珊於蔡福祥、蔡佳慈有事外出時，擔任天天樂之櫃臺人員。天天樂之經營方式為：若有男客欲從事性交易，則由蔡佳慈安排陳雅珊、潘金甜等店內小姐，由小姐為男客從事「半套」之猥褻行為（即由女子以手撫摸男客性器官至射精為止）；或俗稱「全套」之性交易（即由男客以陰莖插入女子陰道內來回抽動至射精為止），約定「半套」服務之收費為新臺幣（下同）1,500元，「全套」服務之收費則為2,300元，由小姐取得5成，餘款則由經營天天樂之蔡福祥取得
。蔡福祥及蔡佳慈、陳雅珊分別為下列犯行：
㈠蔡福祥及蔡佳慈共同基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於民國108年9月底起至同年11月3日為警查獲之日止，由蔡福祥提供上開場所，蔡
佳慈媒介陳雅珊在天天樂內為前來消費之男客，提供以手按摩撫摸男客生殖器直到射精之方式為有對價之猥褻行為，或與男客為有對價之性交行為服務（費用如前），蔡佳慈亦負責收取性交易對價，再將其中5成交予蔡福祥，餘款則歸陳
雅珊所有，其等即以此方式營利。而在此一期間內，陳雅珊經容留、媒介之性交易次數共8次（半套性交易3次、全套性交易5次），蔡福祥因此分得8,000元。
㈡蔡福祥及蔡佳慈、陳雅珊共同基於意圖使女子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於108年9月底起至同年11月3日為警查獲之日止，由蔡福祥提供上開場所
，蔡佳慈或蔡佳慈不在時由陳雅珊媒介潘金甜在天天樂內為前來消費之男客，提供以手按摩撫摸男客生殖器直到射精之方式為有對價之猥褻行為，或與男客為有對價之性交行為服務（費用如前），蔡佳慈、陳雅珊亦負責收取性交易對價，再將其中5成交予蔡福祥，餘款則歸潘金甜所有，渠等即以
此方式營利。而在此一期間內，潘金甜經容留、媒介之性交易次數共11次，蔡福祥因此分得10,000元。嗣雲林縣警察局臺西分局至上址查緝是否有疑似涉及色情之情事，於同年11月3日下午1時許，由警員先喬裝男客前往天天樂消費，由同日擔任櫃臺人員之陳雅珊出面接待，經員警佯稱欲從事全套性交易後，將員警帶至店內2樓之103室房內等候，待潘金甜入內再次確認為全套性交易之意願無誤後，褪去衣物之際，員警旋即表明警察身分及通知在外埋伏之員警進入店內，當場扣得潤滑液1瓶及保險套12枚，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告蔡
福祥、蔡佳慈、陳雅珊以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官及被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊於本院準備及審理程序時均陳明同意作為證據使用（見本院110年度訴字第105號卷〈下稱本院卷〉第56頁至第58頁），本院審酌該等供述證據
作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告蔡福祥、蔡佳慈就犯罪事實一部分：
訊據被告蔡福祥固坦承其擔任天天樂負責人之事實，惟矢口否認有何媒介、容留店內小姐與客人進行全套或半套性服務之犯行，並辯稱：伊經營之天天樂係從事美容、美髮及按摩，並不知悉店內小姐私下從事性交易云云。被告蔡佳慈固坦承其有在天天樂懸掛消防執照之事實，然矢口否認有何媒介、容留店內小姐與客人進行全套或半套性服務之犯行，並辯稱：伊只有提供消防執照予天天樂使用，並未在店內擔任櫃臺或會計人員，伊不認識陳雅珊或潘金甜云云。經查：
⒈被告蔡福祥於108年9月底起至同年11月3日為警查獲時止，擔
任天天樂之負責人，工作內容是經營管理，並應聘成年女子；被告蔡佳慈則於前開期間提供消防執照予天天樂，於108
年11月3日下午1時許，員警喬裝男客前往天天樂消費，由被告陳雅珊擔任櫃臺人員，並介紹性交易之消費方式，再引導員警前往房間與證人潘金甜進行性交易，嗣經警方於同日扣得保險套12枚等物乙節，業據被告蔡福祥、蔡佳慈於偵查及本院審理中均坦承不諱（見雲林地檢署108年度偵字第7176
號偵查卷〈下稱偵卷〉第43頁至第51頁、第109頁至第117頁；
本院卷第63頁、第65頁至第66頁），並有證人即共同被告陳雅珊於警詢、偵查及本院審理中之證述（見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字第1081001772號卷〈下稱警卷〉第3頁至第9
頁；偵卷第15頁至第17頁、第83頁至第85頁；本院卷第154
頁至第169頁）、證人潘金甜於警詢及本院審理中之證述（
見警卷第11頁至第17頁；本院卷第143頁至第153頁）、證人即員警許原彰於本院審理中之證述（見本院卷第109頁至第128頁），互核均大致相符，並有雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第19頁至第27頁
）、自願受搜索同意書1紙（見警卷第31頁）、雲林縣警察
局臺西分局橋頭派出所臨檢紀錄表1紙（見警卷第33頁）、
錄音譯文、員警職務報告各1紙（見警卷第43頁至第45頁）
、防火管理人講習訓練合格證書1紙（見警卷第47頁）、雲
林縣政府商業登記卡、商業登記申請書、商業名稱及所營業務登記預查核定書各1份（見警卷第49頁至第53頁、第61頁
）、現場及扣案物照片22張（見警卷第93頁至第111頁；偵
卷第101頁至第103頁）存卷可參，復有扣案之保險套12枚可佐，足認此部分之事實，堪以認定。
⒉被告蔡福祥、蔡佳慈於上開期間內，就共同被告陳雅珊、證人潘金甜在天天樂內提供「全套」、「半套」性服務即為其等之工作內容，且為被告蔡福祥、蔡佳慈知悉並意圖藉此營利之事實：
①觀之證人陳雅珊、潘金甜與證人即員警許原彰於前往天天樂消費時之互動如下（節錄譯文）：
「許原彰：按摩？有其他服務？
陳雅珊：有其他私密服務比較舒服？
許原彰：半？全？
陳雅珊：半1500，全2300。
許原彰：好。臺灣？
陳雅珊：這裡都臺灣。
潘金甜：你先脫衣服再去洗澡再做。
許原彰：先按摩完再做？
潘金甜：是的。」
有前開譯文1份在卷可參（見警卷第43頁），並參諸證人即
共同被告陳雅珊於警詢及偵查時均證稱：伊當時對喬裝員警介紹天天樂之服務項目，內容是半套1,500元，全套2,300元等語（見警卷第5頁；偵卷第16頁）；證人潘金甜於警詢及
偵查中亦證稱：伊向喬裝員警表示時數1小時，全套2,300元，半套1,500元，伊進入房間後向其表示要先去洗澡，之後
就自己褪去衣物等語（見警卷第13頁；偵卷第49頁），是警員許原彰與證人陳雅珊、潘金甜確認消費方式為「全套」2,300元、「半套」1,500元後，不待警員許原彰之要求，證人潘金甜即主動褪去外衣、內衣、內褲欲提供「全套」性服務，且未有要求加收額外之費用等議價之行為，可見1,500元
或2,300元之收費本即為證人潘金甜、陳雅珊提供「半套」
、「全套」性服務，而提供「半套」、「全套」性服務即應為證人陳雅珊、潘金甜在天天樂之工作內容，堪可認定。
②再據證人即共同被告陳雅珊於警詢及偵查中均證稱：天天樂之實際負責人為蔡福祥，蔡佳慈為店經理，於108年11月3日為警查獲時，因其等不在店內，由伊負責管理，天天樂開始經營時即有在從事「全套」、「半套」性服務，伊有向員警介紹性交易之收費方式，伊也在店內擔任小姐，伊與潘金甜均住在天天樂內，小姐與天天樂是各分5成，蔡佳慈會來店
裡收款等語（見警卷第3頁至第9頁；偵卷第15頁至第17頁、第83頁至第85頁）；本院審理中具結證稱：天天樂內有從事性交易服務，店內小姐有伊與潘金甜，性交易之費用會與天天樂各分5成，伊去天天樂應徵時，係由蔡福祥應徵，而蔡
佳慈在店內櫃臺，應該就是店經理，蔡福祥不在時，就是由蔡佳慈收款等語（見本院卷第155頁至第161頁、第164頁、
第167頁至第168頁），前後證述一致，亦核與證人潘金甜於警詢中證稱：於108年11月3日下午1時許，由陳雅珊接待喬
裝為男客之員警，並告訴伊有客人，伊向員警表示性交易之收費，以及要先洗澡，隨後就開始褪去衣物，當日係因為負責人不在，由陳雅珊暫代，天天樂之實際負責人為蔡福祥和蔡佳慈，與天天樂是各5成拆帳，伊會將款項拿給蔡佳慈，
在天天樂內從事性交易一事，蔡福祥和蔡佳慈均知悉等語（見警卷第11頁至第17頁）相符，其等均已就被告蔡福祥、蔡佳慈知悉並同意證人陳雅珊、潘金甜與他人為猥褻、性交行為而藉此營利之情節證述明確。而依證人許原彰證述內容，證人陳雅珊、潘金甜告知顧客店內有「半套」、「全套」服務時，亦均未有任何須額外多給費用或須加保密之要求，且證人陳雅珊、潘金甜介紹性交易之收費方式相同，更可徵天天樂店內女子提供「半套」猥褻行為、「全套」性交行為之性服務，係屬證人陳雅珊、潘金甜均會向顧客介紹之一般服務項目，並非證人陳雅珊、潘金甜之個人行為。是證人陳雅珊、潘金甜前開證述，應顯較被告蔡福祥、蔡佳慈前揭空言卸責之辯解為可採。準此，被告蔡福祥、蔡佳慈主觀上當知悉證人陳雅珊、潘金甜提供「半套」、「全套」性服務並意圖藉此營利之事實，已堪認定。
③再者，證人潘金甜於本院審理時證述：伊是看報紙去應徵，伊去天天樂問蔡福祥有無缺人，蔡福祥說有，伊就住下來，蔡福祥說天天樂是按摩店，如果自己私下從事性交易，老闆不負責，伊不會按摩，蔡福祥也沒有說過客人來消費要如何服務，伊只是因為缺錢所以私下從事性交易等語（見本院卷第133頁至第135頁）；被告蔡福祥於本院審理中亦供稱：天天樂之服務項目是按摩，伊本身沒有學過按摩，只有去給別人按摩過，伊不知道按摩有要執照等語（見本院卷第234頁
至第235頁），足見證人潘金甜自承其未曾接受按摩專業訓
練，或在其他按摩店從事相類似之按摩工作，天天樂之負責人即被告蔡福祥於應聘員工時，竟亦不要求員工有相關之專業，而可以不顧前來消費客人之感受，旋即應允證人潘金甜工作之要求，足見天天樂在聘僱店內小姐之際，對於店內小姐是否專精按摩、技術，是否得以藉此吸引顧客上門消費並願意再度消費等節，並非其關注、在意之事，而與一般純按摩店應徵按摩師，均要求按摩師必須領有按摩執照之最基本要求不同，益顯被告蔡福祥所經營之按摩店非單純提供專業按摩服務，而是藉由店內小姐為男客提供半套、全套性服務以招攬生意之情，委無容疑。
④按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之證言，有時有渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人潘金甜固於108年11月26日偵查時證稱
：提供「半套」、「全套」性服務是我個人行為，天天樂之負責人蔡福祥不知悉，蔡佳慈則未在天天樂工作，只是偶爾過來與蔡福祥聊天云云（見偵卷第47頁至第48頁）；於本院審理時證稱：蔡佳慈只是拿消防執照過來天天樂，伊就都沒有見過蔡佳慈，蔡福祥應徵伊時，有告知天天樂是純按摩，性服務要自己負責等語（見本院卷第133頁至第137頁），然此與證人陳雅珊上開證述之內容歧異，亦與證人潘金甜於警詢中之前開證述內容差異甚大，且證人潘金甜該日偵查係與被告蔡福祥、蔡佳慈同時受傳喚，經檢察官個別訊問，證人潘金甜該日證稱：被告蔡佳慈偶爾來天天樂等語，被告蔡佳慈則於同日供稱：伊沒有在天天樂店內，只是提供消防執照予天天樂等語（見偵卷第45頁至第47頁），被告蔡佳慈又於本院110年3月16日準備程序供稱：伊是拿消防執照過去天天樂那日被小姐看到等語（見本院卷第66頁），惟證人潘金甜於本院審理中旋即改稱：蔡佳慈只是拿消防執照過來天天樂，伊就都沒有見過蔡佳慈等語（見本院卷第133頁），亦顯
見證人潘金甜於本院審理中之證述明顯附和被告蔡福祥、蔡佳慈之辯解。再者，證人潘金甜可能因其自身陳述而涉入違反社會秩序維護法之不法行為，本有推諉卸責之可能；且證人潘金甜係於天天樂工作之人員，一旦該店為警查獲店內從事營利猥褻、性交行為，勢將面臨難以繼續營業之風險，連帶使其之生計受阻，是證人潘金甜與被告蔡福祥、蔡佳慈均具共同利益關係，而存有迴護被告蔡福祥、蔡佳慈之動機，證人潘金甜於偵查及本院審理翻異前詞所為證述是否可信，實堪置疑，即無從據此為有利於被告蔡福祥、蔡佳慈之認定。
⑤至被告蔡福祥、蔡佳慈雖均供稱：店內小姐私下提供性服務，其等均不知悉云云。然除與證人陳雅珊警詢、偵查及本院審理中之證述、證人潘金甜於警詢中之證述不相吻合外，
又觀之證人潘金甜提供服務之2樓103室內，房門內部設有門鎖，可輕易自房間內部上鎖，此有房門內側照片1張在卷可
憑（見警卷第105頁上方照片），且店內裝設有臨檢燈，臨
檢燈之按鍵復安裝於1樓櫃臺，1樓櫃臺亦設置朝向店外道路拍攝之監視器螢幕，亦有現場照片5張存卷可考（見警卷第95頁下方照片、第97頁至第99頁），前開設備顯係方便店內
人員應對警方臨檢，而非單純提供按摩服務之店家所需，堪認是為了躲避警方查緝而設，符合被告蔡福祥、蔡佳慈在天天樂為圖利媒介、容留猥褻、性交犯行之情狀。再者，被告蔡福祥於108年11月26日偵查中供稱天天樂之服務項目為美
容美髮云云（見偵卷第45頁、第49頁），然於109年11月17
日偵查中卻改供稱：伊實際上負責經營天天樂，按摩費用與店內小姐各5成拆帳云云（見偵卷第111頁），被告蔡福祥就其負責經營之天天樂服務內容究竟為「美容美髮」抑或是「按摩」前後供述明顯不一，是否可採顯非無疑。而被告蔡佳慈於偵查中供稱：伊是負責天天樂之消防管理，因為蔡福祥表示要開美容美髮店，要伊去考消防執照，伊只是偶爾會去天天樂看一下云云（見偵卷第45頁至第47頁、第113頁），
於本院審理中改供稱：因為蔡福祥要伊協助消防部分，伊拿消防執照過去時被店內小姐看過，之後就沒有看過陳雅珊與潘金甜云云（見本院卷第66頁、第153頁至第154頁），被告蔡佳慈就其前往天天樂之次數究竟僅單1次，甚或偶爾前往
亦前後供述不一。被告蔡福祥、蔡佳慈前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，均不足採。
㈡被告陳雅珊就犯罪事實一㈡部分：
上開犯罪事實，業據被告陳雅珊於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3頁至第9頁；偵卷第15頁至第17頁、第83頁至第85頁；本院卷第58頁至第60頁、第107頁、第219頁），核與證人潘金甜於警詢及本院審理中之證述（見警卷第11頁至第17頁；本院卷第143頁至第153頁）、證人即員警許原彰於本院審理中之證述（見本院卷第109頁至第128頁），互核均大致相符，並有雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第19頁至第27頁）、自
願受搜索同意書1紙（見警卷第31頁）、雲林縣警察局臺西
分局橋頭派出所臨檢紀錄表1紙（見警卷第33頁）、錄音紀
錄譯文、員警職務報告各1紙（見警卷第43頁至第45頁）、
防火管理人講習訓練合格證書1紙（見警卷第47頁）、雲林
縣政府商業登記卡、商業登記申請書、商業名稱及所營業務登記預查核定書各1份（見警卷第49頁至第53頁、第61頁）
、現場及扣案物照片22張（見警卷第93頁至第111頁；偵卷
第101頁至第103頁）存卷可參，復有扣案之保險套12枚可佐，足認被告陳雅珊之自白與事實相符，堪以認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊犯行洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第231條第1項條文中所謂之「容留」，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而「媒介」則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照），又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321號判決意旨參照）。另按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照）。被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊（就事實欄一㈡部分）均以營利為目的，而意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，且已從事容留之行為，揆諸前揭說明，縱喬裝成男客之警員許原彰因辦案之需，而未與證人潘金甜從事全套性服務之真意，亦無礙於被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊容留既遂之犯行。核被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊（就事實欄一㈡部分）所為，均係犯刑法第231
條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為，而
容留以營利罪。被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告蔡福祥、蔡佳慈就事實欄一㈠之上開意圖使女子與他人為
猥褻、性交之行為而容留以營利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊就事實欄一㈡之上開意圖使女子與他人為猥褻、性交之行為而容留以營利之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
㈢按刑法上所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾，有關風化之一切色慾行為而言，如撫摸私處，或撫摸、按摩男性生殖器之俗稱「半套」行為，皆為適例。且刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院107
年度台上字第4813號判決意旨參照）。被告蔡福祥、蔡佳慈先後容留證人陳雅珊、潘金甜2人與男客為猥褻、性交之性
交易行為，依前揭判決意旨，應認犯意各別、行為可分，應分論併罰。
㈣按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第231條第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚難憑
以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且94年2月2日修正前（95年7月1日起施行）之刑法第231條第2項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑……」，既然
有此常業犯之規定，則第1項之圖利使人為性交或猥褻罪，
本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第2項常業犯之規定即無適用餘地，當非立法本旨。故
刑法第231條第1項之意圖營利媒介性交罪，自無解為集合犯而論以一罪之餘地（最高法院99年度台上字第3321號、第4395號、第6215號裁判意旨得參）。查被告蔡福祥、蔡佳慈就事實欄一㈠、㈡所示同一女子之多次容留為性交易，均係於密
切接近之時、地，同一犯意下所為之接續行為，應依接續犯各論以一罪。次查，被告陳雅珊就事實欄一㈡所示同一女子即證人潘金甜多次容留為性交易，係於密切接近之時、地，同一犯意下所為之接續行為，亦應依接續犯論以一罪。
㈤爰審酌被告蔡福祥在天天樂擔任負責人，竟不思以加強、要求店內小姐按摩技術吸引來客，猶容認店內小姐以提供性服務方式攬客，藉以提升店內營收獲利；被告蔡佳慈擔任櫃臺兼會計人員，媒介、容留女子與他人從事猥褻、性交行為，被告陳雅珊則在被告蔡福祥、蔡佳慈均不在店內時擔任櫃臺人員，媒介、容留女子與他人從事猥褻、性交行為，均破壞社會善良風俗，所為非是，然被告陳雅珊身兼店內服務小姐，僅係偶爾擔任櫃臺人員，其惡性顯較被告蔡福祥、蔡佳慈為輕，且被告蔡福祥、蔡佳慈否認犯行，又被告蔡佳慈於本院審理中一再以眼神或動作影響證人潘金甜、陳雅珊，難認有何悛悔之意，而被告陳雅珊坦承犯行，堪認尚有悔意之犯後態度，是被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊就本案所為，被告蔡福祥、蔡佳慈自應受較被告陳雅珊為重之刑，方屬衡平，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段，暨被告蔡福祥於本院審理時自述國小畢業之智識程度，經營天天樂，月收入約50,000元至60,000元之經濟狀況，離婚，與前配偶育有2名子女
（現均已成年），現獨居之家庭生活狀況；被告蔡佳慈於本院審理時自述國小畢業之智識程度，無業，月收入依賴家人提供之經濟狀況，離婚，與前配偶育有2名子女，現與小孩
同住之家庭生活狀況；被告陳雅珊於本院審理時自述國小畢業之智識程度，現擔任清潔工，月收入約20,000元之經濟狀況，未婚，育有1名子女（現已成年），現與母親及小孩同
住之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併就被告蔡福祥、蔡佳慈所犯之罪刑，定應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈥依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。查被告陳雅珊前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告陳雅珊前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，觸犯刑章，且非天天樂之主要負責人員，犯後於偵查及本院審理時均已坦承犯行，堪認其犯後已有悔意，經此次罪刑宣告之教訓，當知所警惕，本院因認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
三、沒收之諭知：
㈠按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為實
務近來一致之見解。而所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可
分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，
平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。又共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106年度台上字第3111號判決意旨參照）。
㈡事實欄一㈠部分：
證人陳雅珊於警詢及偵查均證稱：在天天樂期間，總共從事3次半套性交易、5次全套性交易，與天天樂之店家是55拆帳等語（見警卷第7頁；偵卷第16頁），而被告蔡福祥為天天
樂之負責人，業經認定如前，足認被告蔡福祥之犯罪所得為8,000元（計算式：〈2,300×5÷2〉＋〈1,500×3÷2〉＝8,000元），
爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢事實欄一㈡部分：
證人潘金甜於警詢及偵查均證稱：在天天樂期間，總共從事11次性交易，與天天樂之店家是55拆帳，伊獲利10,000元等語（見警卷第15頁；偵卷第49頁），而被告蔡福祥為天天樂之負責人，業經認定如前，足認被告蔡福祥之犯罪所得為10,000元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒
收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案之保險套12枚、潤滑液1瓶均在證人潘金甜處扣得，不能
排除係證人潘金甜自行準備之物品，且亦無其他證據可證係被告蔡福祥、蔡佳慈、陳雅珊所有，均無從諭知沒收。
㈤至卷內並無證據證明被告蔡佳慈有因媒介、容留事實欄一所示之成年女子、被告陳雅珊有因媒介、容留事實欄一㈡所示之成年女子而獲得任何犯罪所得之分配，自無從予以宣告沒收。
四、職權告發部分：
證人潘金甜於偵查及本院審理中，以證人身分作證，且告知偽證之罪責並命具結，然卻就於案情有重要關係之事項為相互矛盾之陳述，且其於本院審理中之證述顯屬虛偽，已涉偽證罪責，本院爰依職權告發，應由檢察官另為偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1
項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官江金星、廖易翔提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　8 　　日刑事第五庭審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 潘韋丞
法 官 陳韋仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　6 　　月　　8 　　日書記官 陳映佐

附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。