111年度訴字第574號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 11 月 28 日

臺灣雲林地方法院刑事判決 111年度訴字第574號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告黃宣瑋選任辯護人曹合一律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5023號），本院判決如下：主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案如附表二編號1所示物品均沒收。其餘被訴部分無罪。事實一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款管制之第三級毒品，依法均不得意圖販賣而持有或販賣，竟仍基於意圖販賣而持有混合2種以上第三級毒品，以及販賣混合2種以上第三級毒品以營利之犯意，於民國111年5月19日前某時向真實身分不詳之人取得如附表二編號1所示物品，擬供日後出售牟利而持有之。嗣持用行動電話以暱稱「外賣小哥營業」，於111年5月19日前某時在微信（WECHAT）群組刊登訊息向不特定人兜售含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包，員警於執行網路巡邏時發現上開訊息，使用微信通訊軟體佯裝買家與暱稱「外賣小哥營業」之甲○○聯繫毒品交易事項，達成約定以新臺幣（下同）2500元販賣含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包6包給員警，並相約在雲林縣○○鎮○○路0段00號前進行交易。甲○○復於111年5月19日20時22分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上址，甲○○交付如附表二編號1所示之毒品咖啡包6 包給員警後，員警即表明身分而未遂，甲○○旋逃逸，員警當場扣得如附表二編號1所示之物，始悉上情。二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序部分（證據能力部分）：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用認定被告甲○○有罪之被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人均表示對於證據能力沒有意見等語（本院卷一第56至59、309至310頁，本院卷二第301至302頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（本院卷二第329至344頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。二、本判決所引用之非供述證據，本院審酌各該證據與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，復經本院於審理期日依法進行證據調查、辯論，依同法第158條之4之反面解釋，自得作為證據使用。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠查上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審判程序中均坦承不諱（偵卷第535至536頁，偵聲卷第21至28頁，本院卷一第55、308頁，本院卷二第6、111至183、344至347頁），並有員警偵查報告1份、職務報告2份(他卷第5至15頁，偵卷第15至16、549頁)、自願搜索同意書、行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(偵卷第101至107頁)、雲林縣警察局手持式拉曼光譜分析儀111年5月19日毒品初篩檢測報告及照片1份(他卷第43至48頁)、衛生福利部草屯療養院111年5月20日草療鑑字第1110500304號鑑驗書、111年5月31日草療鑑字第1110500305號鑑驗書各1份(他卷第49頁，偵卷第97至98頁)、監視器影像及刑案紀錄照片1份、微信對話翻拍照片1份(偵卷第83至96、157至170頁，他卷第17至41頁)在卷可憑，上開證據足以擔保被告之自白與事實相符，可以採信。㈡按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告原欲與員警進行毒品咖啡包交易，非無償提供，倘非有利可圖，應無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品，且被告亦自承：我本案販賣毒品咖啡包，可以獲得金錢，賣2500元只要回帳給上手1500元，我約賺1000元等語（本院卷二第345至346頁），足認被告就事實欄所示犯行，主觀上有販賣混合2種以上第三級毒品而營利之意圖無誤。㈢綜上所述，被告上開自白均核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9 條第3項已有明定。該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明」(毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照)。查附表二編號1所示之混合毒品咖啡包含有2種第三級毒品成分，有前揭鑑定書在卷可證，自該當混合2種以上毒品之客觀構成要件；而該等成分業經摻雜、調合後置於同一包裝內，作為沖泡咖啡包販售，此有咖啡包照片附卷足參，亦即被告所販售之毒品並非一般傳統透明夾鏈袋包裝之毒品，則咖啡包內可能混有二種以上之毒品成分一事，被告自難推諉不知，則被告主觀上對於所販售咖啡包之包裝內含有二種以上之毒品成分一事應有所認識。㈡「提供機會型之誘捕偵查」，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院109年台上字第4220 號判決意旨參照），而刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為實行時，予以逮捕、偵辦者而言（最高法院112年度台上字第1684號判決意旨參照）。本案係由「外賣小哥營業」刊登欲販賣毒品訊息伺機販賣毒品，嗣經員警發現後佯裝為買家與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶交易之毒品到達約定之交易地點，被告主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，雖因佯裝買方之員警並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，仍應成立未遂犯。㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，適用毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，並加重其刑至2分之1。被告販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，並當庭告知被告變更之罪名後許其陳述意見，給予被告及辯護人辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，依法變更起訴法條。㈣刑之減輕事由： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照），被告於偵查及審理中均自白其基於營利意圖，販售毒品給喬裝買家的員警，已符合毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件，且被告於審理中亦坦認販賣第三級毒品混合2種以上毒品未遂罪，而同條例第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第2項所定之犯罪類型範圍，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⒉被告雖已著手販賣毒品之行為，惟並未完成交易而尚屬未遂，犯罪情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。 ⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟所謂「供出毒品來源」係指被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，論理上二者間須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最高法院108年度台上字第3723號判決意旨參照）。被告自承其毒品來源均是向某甲拿取，及某乙亦參與犯罪（本院卷二第344至348頁），就被告是否有供出上手、共犯因而查獲某甲、某乙一節，經本院函詢雲林縣警察局虎尾分局、臺灣雲林地方檢察署回覆稱：無因被告供述查獲某甲及某乙販賣毒品等語，有臺灣雲林地方檢察署111年9月21日雲檢春勤字第111偵5023字第1119027272號函（本院卷一第41頁）、雲林縣警察局虎尾分局111年9月20日雲警虎偵字第1110014454號函（本院卷一第43至46頁）、雲林縣警察局虎尾分局112年8月21日雲警虎偵字第1120014107號函(本院卷一第421頁)、臺灣雲林地方檢察署112年9月8日雲檢亮勤111偵5023字第1129024761號函（本院卷一第463頁）在卷可考。本件並無因被告供述而查獲販賣毒品之共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。㈤爰審酌被告知悉毒品具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，除接觸毒品外，更進而變成毒品買賣的網絡之一，這無異助長毒品流通，所為實不可取，幸虧被告是因員警佯裝買家而即時查獲，尚未造成實際損害發生，被告前有傷害等前科，素行尚可，惟念被告坦承犯行，考量本案1次販賣毒品咖啡包之數量為6包、價格為2500元，兼衡被告自陳：大學肄業之學歷，未婚、無子女，提出在學證明供參等一切情形，量處如主文所示之刑。㈥關於緩刑宣告被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄可憑，參酌其年齡輕，於偵審程序中均坦認犯行，深表悔意，態度尚佳，兼衡本件之犯罪情狀（即販毒給1人共1次、販賣毒品尚未既遂），本院認其歷此教訓當知所警惕，是本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1款諭知緩刑5年。又為促使其了解國家法制之重要性，並檢視日後悔悟之態度及彌補本案犯罪所生損害等考量，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，是依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定命被告於緩刑期間應於本判決確定之日起1年內向公庫支付10萬元、於本判決確定之日起3年內應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束，由觀護人予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。再依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告受緩刑之宣告，而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得予撤銷緩刑之宣告。三、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量，屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1所示第三級毒品咖啡包共計6包，乃被告用以販賣之毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另用以盛裝上述毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之毒品殘留，故併予宣告沒收之。至鑑驗時採樣檢測之毒品，既耗損用罄而滅失不復存在，自無須為沒收之諭知。㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第 12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」被告與員警聯繫使用之行動電話，固是供被告犯本案聯繫所用之物，惟被告於本院審理時表示：該行動電話是某甲交給我的工作機，5月19日我就還給某甲等語（本院卷二第339至341頁）。是依檢察官提出之事證，尚難認定該行動電話及SIM卡屬於被告所有，雖然依照毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否均應沒收，惟基於第三人之財產權保障，本院認為允宜考量刑法第38條第3項：「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」犯罪物第三人沒收之規定，判斷有無刑法第38條之2第2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」之適用。本院認為，既然無法排除被告之毒品上手現仍持有本案行動電話之可能，自不宜逕對被告宣告追徵本案行動電話之價額。然該行動電話及SIM卡不知何人所有或是否現仍存在，又現今社會行動電話申辦容易，實屬日常生活不可或缺、相當常見且具有可替代性之用具，本院認為宣告沒收該行動電話及SIM卡，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。㈢扣案如附表二編號2所示第三級毒品咖啡包，被告表示該等毒品是供自己施用毒品使用等語（偵卷第26頁），無證據證明與本案有關，此部分所示第三級毒品純質淨重未達5公克以上，被告持有上開毒品未構成刑事犯罪，應由檢察官另循行政程序依法處理，爰不予宣告沒收。扣案如附表二編號3至5所示之物，被告表示為其平日使用，與本案無關等語（本院卷二第338至339頁），無證據佐證與本案有關，也非違禁物，或非供犯罪所用之物，毋庸諭知沒收。乙、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，各於附表一編號1、2（即起訴書附表一編號2、3）所示時間、地點，以附表一編號1、2所示之金額，販賣附表一編號1、2所示毒品種類、數量給戊○○、乙○○，因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人戊○○、乙○○、己○○之證述、監視器影像及照片等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此部分公訴意旨所指販賣第三級毒品給戊○○、乙 ○○之犯行，辯稱：我於111年5月19日被釣魚後就把車牌號碼 000-0000號自用小客車（下稱A車）賣給己○○，我就沒有再使用過A車，111年6月2日我沒有與證人戊○○進行交易，111 年6月5日我沒有與證人乙○○進行交易，我都在家裡玩線上遊戲等語。辯護人為被告辯護稱：證人戊○○、乙○○分別係與屋馬燒肉、老乾杯聯繫，與被告111年5月19日使用聯繫之「外賣小哥營業」並不相同，證人在車外與車內之人進行交易，能否目光對視、事後的指認都有疑問，本件以車追人，被告供稱在111年5月19日遭到誘捕逃逸後，A車已經立刻轉手賣給他人，111年6月2日、同年月5日案發期間被告堅稱沒有出門，也有遊戲歷程、遊戲隊友的證詞可佐，被告此部分應為無罪等語。四、附表一編號1之部分（即起訴書附表一編號2），經查：㈠證人戊○○於警詢、檢察官訊問時均證稱其於111年6月2日17時 2分許，在嘉義縣○○鄉○○○00號之2向駕駛A車之人購買毒品咖啡包，並指認被告等情（偵卷第29至33、39至45、539至543、545頁），檢察官提出證人戊○○於111年6月2日17時2分許至A車旁與A車內之人交易之監視器影像照片1份（偵卷第55 至73頁）作為佐證。然觀諸證人戊○○於本院審理時證稱：11 1年6月2日我好像有先到全家超商買東西換零錢，換來的零錢好像是給白色自小客車裡的人買毒品咖啡包，6月9日在水上分局作筆錄，我只跟對方買過一次，我對於照片裡的人長相沒有很大的印象，稍微有印象，當時本來就有一點模糊，我當時指認人是憑我當時有一點點印象而已，我指認的時候，警察有先跟我說抓到1號、3號，我憑一點點印象認為說可能是這兩個等語（本院卷二第303至329頁），是111年6月2 日證人戊○○與駕駛A車的人交易毒品，被告是否係駕駛A車之人，證人戊○○無法確認，誠然，購毒者因為時間經過，無法明確記憶確定之毒品交易事項，亦屬難免，然證人戊○○就交易對象此重要之點，前後證述不同，則關於被告被訴於111 年6月2日17時2分許以400元販賣第三級毒品咖啡包1包給證人戊○○部分，證人戊○○所為證述難謂無瑕疵可指。㈡查案發時間，被告以遊戲帳號「doraemon6142」、遊戲ID「鄉下的朋友」玩線上遊戲「SFOnline」，於111年6月2日17 時5分玩團體戰1062秒、17時24分玩團體戰816秒，IP為「61.58.57.166」等情，有拉美特國際股份有限公司111年11月2日拉美特字第111000026號函暨附件（本院卷一第205、231 頁）在卷可查。而被告居處嘉義市○○街00號6樓之2之網路對外IP為「61.58.57.166」一情，有世新有線電視股份有限公司111年10月28日世線工字第1110000029號函暨IP位址資訊1份（本院卷一第187至200頁）在卷可查，被告之遊戲帳號於111年6月2日17時5分、24分皆在被告嘉義市居處上線玩遊戲可認定屬實。㈢證人丁○○於本院審理時證稱：我有在玩SF遊戲，遊戲認識在庭被告，我知道被告在遊戲裡的名字是「鄉下的朋友」，我們在遊戲中有語音程式會對話、報位，當我進入遊戲，我們有互相加好友的，假如他進來伺服器或上線，我會知道他進來、知道誰在線上，我玩這個遊戲很常遇到被告上線，我們都會一起玩，6月2日17時38分許進入SF遊戲的是我，我玩1 比1模式跟敵人玩，我和好友在不同模式，會知道他一樣在遊戲上，6月2日我有印象被告有上線等語（本院卷二第120 至153頁）。證人丙○○在本院審理時證稱：我有在玩SF遊戲，我和被告是打SF遊戲認識，我知道被告遊戲中名字是「鄉下的朋友」，假如我的好友上線，系統會跳出顯示玩家已經上線，我可以知道好友在線上，111年6月2日17時24分許我有上線玩團體戰，我忘記當時有什麼隊友，但是我和被告帳號秒數開始的時間一樣，應該是遊戲裡在同一間房間，應該就是我們一起玩等語（本院卷二第154至177頁），證人丁○○ 、丙○○均證稱有和被告即遊戲名稱「鄉下的朋友」一起玩SF 遊戲，會知道好友在線上、也會語音聊天，可認被告有以遊戲帳號「doraemon6142」、遊戲ID「鄉下的朋友」玩SF遊戲。參證人丁○○遊戲帳號之遊戲歷程於111年6月2日17時38分許開始遊戲（本院卷一第243頁），證人丙○○遊戲帳號之遊戲歷程111年6月2日17時24分53秒遊戲開始318秒，111年6月2日17時41分33秒遊戲開始561秒，111年6月2日17時54分02 秒遊戲開始1006秒，與被告遊戲帳號之遊戲歷程111年6月2 日17時24分53秒遊戲開始816秒，111年6月2日17時41分33秒遊戲開始558秒，111年6月2日17時54分02秒遊戲開始1002秒，有遊戲歷程資料在卷可佐（本院卷一第205、213、231頁），證人丙○○、被告於111年6月2日17時24分、41分、54分的遊戲時間開始秒數均相同，核與證人丙○○證稱應該是遊戲中同一間房間，就是一起玩之情相符，也與證人丁○○證稱被告當時在線上之情大致相符，足認被告於111年6月2日17時5分許在家中玩SF遊戲之可能性甚高。㈣被告使用之行動電話0000000000號之通訊數據上網歷程查詢，該門號於111年6月2日17時3分30秒許，基地台位置係在嘉義市東區，有被告持用門號之中華電信資料查詢通訊基地台位置及網路歷程1份（本院卷一第113頁）在卷可稽，被告手機於111年6月2日17時3分許之基地台位置不是在嘉義縣水上鄉，而在被告嘉義市居處，核與被告在居處上網玩SF遊戲之歷程大致相符，被告於111年6月2日17時3分許可能係在居處，又起訴意旨所指之「111年6月2日17時2分許」係監視器顯示的客觀精確時間，而非證人戊○○回答大致、概略之模糊時間，因此被告不可能於同日17時2分許一邊在嘉義市東區居處，同時至嘉義縣水上鄉，被告似有不在場證明，於111年6月2日17時2分許在嘉義縣○○鄉○○○00號之2超商外，駕駛A車販賣毒品咖啡包給證人戊○○之人似乎並非被告。㈤檢察官固主張被告於遭聲押、羈押的時候，該遊戲帳號仍有登入紀錄，該遊戲帳號非被告一人使用，被告稱於案發時在家中玩遊戲不可採信等語。查被告於111年6月8日17時28分為警拘提，經檢察官聲請羈押被告，本院裁定於111年6月10日起羈押被告一情，有臺灣雲林地方檢察署檢察官拘票、羈押訊問等件在卷可稽（偵卷第11頁，聲羈卷第51至57頁），被告於111年6月8日起人身自由遭拘束的情況下，被告遊戲帳號於111年6月9日1時21分起確實仍有遊戲紀錄，有遊戲歷程紀錄在卷可稽（本院卷一第237頁），對此疑義，被告供稱：111年6月9日、10日應該是有人玩，這個帳號是我買的帳號，基本上都是我在玩，原本的主人可以用，那就是帳號原本的主人在玩，證人丁○○、丙○○是跟我玩，我們會組隊、報位，他們不認識帳號原本的主人，我使用的時候IP都是在我家等語（本院卷二第113至120頁），查被告遊戲帳號直至111年6月8日16時40分許IP位置係在「61.58.57.166」，被告111年6月8日17時28分許遭拘提，該帳號於111年6月9日1 時21分起IP位置變為「36.226.197.190」，而非被告居處之IP「61.58.57.166」，原本帳號的主人發現這個帳號沒有在玩所以使用遊戲，IP因此不是在被告居處，並非完全不可能，無法以此即逕認111年6月2日17時2分許在被告居處玩SF遊戲之人不是被告。㈥附表一編號1之部分（即起訴書附表一編號2），除證人戊○○ 有瑕疵之證述外，交易對象是否係被告也無對話紀錄等其他證據可佐，尚難認定如同公訴意旨所言，被告被訴於111年6月2日17時2分許在嘉義縣○○鄉○○○00號之2超商外，以400元販賣第三級毒品咖啡包1包給證人戊○○部分等情。五、附表一編號2之部分（即起訴書附表一編號3），經查：㈠證人乙○○於警詢、檢察官訊問時均證稱其於111年6月5日22時 58分許，在嘉義縣○○鄉○○○0○00號向駕駛A車之人購買愷他命，並指認被告等情（偵卷第35至38、47至53、317至321、323頁），檢察官提出證人乙○○於111年6月5日22時58分許至A 車旁與A車內之人交易之監視器影像照片1份（偵卷第291至297頁）作為佐證。然觀諸證人乙○○於本院審理時證稱：111 年6月5日22時58分許我駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至江宸門市外，我下車靠近A車購買愷他命，我那時候好幾天沒睡，精神狀況不是很好，不是說謊，我照記憶去陳述，但是當時和現在對於這件事的記憶都有點模糊，是否看到被告跟我交易我記憶模糊，我忘記警察有沒有暗示我誰可能是犯人等語（本院卷二第6至24頁），是111年6月5日證人乙○○ 與駕駛A車的人交易毒品，被告是否係駕駛A車之人，證人乙○○無法確認，誠然，購毒者因為時間經過，無法明確記憶確定之毒品交易事項，亦屬難免，然證人乙○○就交易對象此重要之點，前後證述不同，則關於被告被訴於111年6月5日22 時58分許以2000元販賣第三級毒品愷他命1包給證人乙○○部分，證人乙○○所為證述，難謂無瑕疵可指。㈡查案發時間，被告以遊戲帳號「doraemon6142」、遊戲ID「鄉下的朋友」玩線上遊戲「SFOnline」，於111年6月5日22 時45分玩1對1模式108秒、23時32分玩團體戰645秒，IP為「61.58.57.166」等情，有拉美特國際股份有限公司111年11 月2日拉美特字第111000026號函暨附件（本院卷一第205、235頁）在卷可查。而被告居處嘉義市○○街00號6樓之2之網路對外IP為「61.58.57.166」一情，有世新有線電視股份有限公司111年10月28日世線工字第1110000029號函暨IP位址資訊1份（本院卷一第187至200頁）在卷可查，被告之遊戲帳號於111年6月5日22時45分、23時32分皆在被告嘉義市居處上線玩遊戲。㈢證人丙○○、丁○○、被告遊戲帳號之遊戲歷程皆於111年6月5日 23時32分24秒開始遊戲，有遊戲歷程資料在卷可佐（本院卷一第217、235、247頁），3人遊戲時間開始秒數均相同，也有3人DISCORD的聊天紀錄在卷可佐（本院卷二第193頁），應該係被告與證人丙○○、丁○○一同在玩，可知被告於111年6 月5日22時45分、23時32分許在家中玩SF遊戲之可能性甚高。㈣被告111年6月5日22時45分、23時32分之遊戲歷程間隔約有40 分鐘，對於111年6月5日遊戲過程，證人丁○○證稱：111年6 月5日22時19分許進入SF遊戲的是我，6月5日23時32分許我們一起玩團體戰，我們上下線會互相報備，被告暫時離線也會說去洗澡、吃飯之類的，我不確定6月5日被告玩遊戲的過程中間有沒有離開等語（本院卷二第127、137、143、153頁），證人丙○○證稱：6月5日22時32分我有進入SF遊戲，23時 32分24秒遊戲開始秒數一樣應該就是我們一起玩，我沒有印象團體戰之前被告有說要離開先去何處，通常我們不會掛機，如果掛機我們就把他踢掉，被告不太會掛機，他就是下線或在線上玩，上一場是22時45分，下一場23時32分，可能在等房間，因為這個遊戲比較少人在玩，可能要再湊人數，也是會等到超過半小時，大家在等房間的時候，可能就在那邊聊天什麼的，因為我們在玩是比較強的，我們會選擇對手，所以有時候要等比較久，我的遊戲紀錄23時0分、3分、7分玩1對1模式，大部分就是沒有團體戰可玩，23時14分上面顯示我玩團體戰125秒，可能就不是我們要找的人，我隨便去玩一下，然後我可能就跳掉了等語（本院卷二第160、168至177頁），證人丁○○不復記憶6月5日被告23時32分玩團體戰之前的動態，證人丙○○依自己的遊戲歷程看起來是在等團體戰的參與人數和房間，核與被告所辯：6月5日22時45分操作完，到同日23時32分許之間隔，我可能是在等房間，因為我會挑對手，看有沒有適合的對手等語（本院卷二第177至178、354至356頁）大致相符，可知依證人丙○○、丁○○、被告的遊戲等級會挑選對手及等候團體戰，可能於上下場遊戲之間有空檔。㈤GOOGLE地圖顯示自被告嘉義市東區居處前往嘉義縣○○鄉○○○0○ 00號統一超商江宸門市之路程，單趟需耗時19至22分鐘，來回前後須耗時44分，有GOOGLE地圖1份在卷可稽（本院卷二第67頁），被告於111年6月5日22時45分至23時32分之時間間隔來回2地，不能完全排除可能性。㈥然本次犯嫌駕駛A車前往販賣愷他命，被告辯稱：111年5月19 日遇警方釣魚後旋即將A車轉手（本院卷二第52頁），證人己○○也證稱：我是5月底6月初借用A車等語（偵卷第414頁），A車於111年5月27日、29日、30日係由不同之人駕駛前往全家超商芳草店等情，有監視器翻拍照片在卷可稽（偵卷第463至477頁），證人己○○駕駛A車111年6月8日於臺灣嘉義地方法院停車場經警搜索一情，有本院111年聲搜字第248號搜索票、行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊搜索扣押筆錄在卷可稽（偵卷第193、195至199號），足認111年5 月19日之後有被告以外之人使用A車。證人己○○取用A車後，被告如何可使用A車的方式，證人己○○於警詢證稱：我打電話跟被告借用，被告叫我去蔡宗育嘉義市東區志昇街住處拿鑰匙開車使用，被告要用A車時，我會開過去被告家把A車給他，並由被告駕A車載我回家，被告用完A車會開A車到我家，我載被告回家等語（偵卷第261至265頁），於偵訊時改證稱：5月底6月初A車在我家，被告如果要A車，我就會開A車去被告家給他，被告開A車載我去蔡宗育家裡拿我的車，被告駕駛A車離開等語（偵卷第413至423頁），嗣於本院審理時證稱：111年5月底6月初A車在我家，我朋友也會跟我借用A車，借車做何事我不確定，被告要用A車，我就開A車去給被告，我再自己坐車回家等語（本院卷二第36至51頁），證人己○○關於牽A車給被告後自己的去向，前後說法有多種版本，然證人己○○就111年6月初A車在證人己○○家裡，被告若需使用A車，再由證人己○○駕駛A車前往被告家乙節，始終證述一致，由上開A車使用過程觀之，可知111年6月初A車使用情況複雜，確有被告以外之人使用，尚乏證據可佐111年6月5日22時58分許係被告駕駛A車無誤。縱認被告有使用A車，若須計入證人己○○牽A車至被告居處、將證人己○○載回家或至蔡宗育居處之時間，被告於111年6月5日22時45分、23時32分之間約40分鐘遊戲空檔，是否足使證人己○○牽車及載送證人己○○、來回於被告嘉義市東區居處與嘉義縣○○鄉○○○0○0 0號統一超商江宸門市即屬有疑。㈦附表一編號2之部分（即起訴書附表一編號3），除證人乙○○ 有瑕疵之證述外，交易對象是否係被告也無對話紀錄等其他證據可佐，尚難認定如同公訴意旨所言，被告被訴於111年6月5日22時58分許在嘉義縣○○鄉○○○0○00號超商外，以2,000 元販賣愷他命1包給證人乙○○部分等情。六、綜上所述，本案依檢察官提出之證據及證明方法，就公訴意旨所指被告於111年6月2日、同年月5日販賣第三級毒品給戊○○、乙○○之犯行，在訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑之存在，此部分犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告被訴111年6月2日、同年月5日（即附表一編號1、2）販賣第三級毒品部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官黃煥軒、張雅婷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日刑事第七庭審判長法官潘韋丞法官鄭苡宣法官張恂嘉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官　張宏清中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一：編號購毒者交易日期交易處所交易金額(新臺幣【下同】) 毒品種類、數量 1 （起訴書附表一編號2）戊○○ 111年6月2日17時2分許嘉義縣○○鄉○○○00號之2 400元毒品咖啡包1包 2 （起訴書附表一編號3）乙○○ 111年6月5日22時58分許嘉義縣○○鄉○○○0○00號 2000元愷他命(1公克) 附表二：扣案物附表編號扣案物名稱數量備註 1 三級毒品咖啡包（均含包裝袋） 6包衛生福利部草屯療養院111年5月20日草療鑑字第1110500304號鑑驗書、111年5月31日草療鑑字第1110500305號鑑驗書各1份(他卷第49頁，偵卷第97至98頁)鑑定結果：㈠標示「GIFT」白色包裝、標示「GIFT」黑色包裝均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。㈡4-甲基甲基卡西酮推估總純質淨重1.0737公克。 2 三級毒品咖啡包 3包衛生福利部草屯療養院111年6月27日草療鑑字第1110600259號鑑驗書、111年6月29日草療鑑字第1110600260號鑑驗書各1份(本院卷一第405至411頁)鑑定結果：㈠「鉄覌音」綠色包裝均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮。㈡4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.2128公克。　 3 磅秤 1個 4 夾鏈袋 1袋 5 IPhone 手機 1支

臺灣雲林地方法院111年度訴字第574號

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