臺灣雲林地方法院98年度訴字第786號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 99 年 04 月 30 日

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第786號公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　陳源濱律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第231 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；扣案之安非他命壹包淨重零點零壹公克沒收銷燬；販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於民國93年12月10日以93年度易緝字第18號判處有期徒刑8 月確定。復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於94年9 月28日以93年度桃簡字第1362號判處有期徒刑6 月確定。又因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院於94年3 月25日以94年度桃簡字第196 號判處有期徒刑5 月確定。前揭案件經接續執行，於94年11月1 日執行完畢出監。詎甲○○仍不知悔改，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品安非他命之犯意，於95年9 月8 日晚間9 時10分許，丙○○以所持用0000000000號行動電話與甲○○所持之持用0000000000號行動電話聯絡購買安非他命後，由甲○○向丙○○收取新臺幣（下同）2,000 元，再交付安非他命1 包予丙○○或丙○○之姐。嗣為警查獲，並扣得安非他命1 包（經檢驗結果淨重0.01公克）、電話帳單2 張、吸食器1 組、Ｋ他命29包、毒品檢驗包1 個。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面：
（一）檢察官所提出之被告警、偵訊筆錄證據方法，因被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。其法律有規定者，如同法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；同法第159 條之3 規定：於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。本件檢察官所提出證人警詢筆錄證據方法，固無證據能力，惟其中證人丙○○於審判中因所在不明致傳拘無著，其於警詢之證述筆錄，又與通訊監察錄音及譯文相符，亦無虛偽證述之情況，具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，例外具有證據能力。至於檢察官所提出證人偵訊筆錄證據方法，並無顯有不可信之情況，其經具結部分，自有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟同法第159 條之5 規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。因此檢察官所提出之其他證據方法，雖有屬於被告以外之人於審判外之陳述，惟既經二造同意為證據使用，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均認有證據能力。
二、被告否認犯罪，辯解意旨：我是與丙○○合資購買，丙○○出2,000 元，我出1,000 元或2,000 元，當天開車載她一起去跟朋友買等語。經查，丙○○係以2,000 元代價向被告購買一包安非他命，業據證人丙○○於警詢時證述明確，其證述：是我主動問「阿宏」（指被告）有無販賣毒品，他問我說要那一種，我就直接問他有沒有安非他命，他就問我要多少，我就說再跟他聯絡，所以就互留電話；95年9 月8 日21時10分45秒之通訊監察譯文，是我在與綽號「阿宏」之男子交易安非他命毒品之通話內容沒錯等語。證人已指證向被告購買毒品安非他命，再觀之證人與被告之通訊監察內容：被告說人在內壢，丙○○說要，被告回答要多少，丙○○說要二個好不好，被告回答嗯，然後丙○○就說你來我店裡拿錢，把東西（指毒品）放我家，我叫我姐等你，被告就回答身上沒東西，先跟妳拿錢，再拿東西給妳姐。其對話係丙○○向被告購買毒品之意思，而且被告甚至缺貨，先跟丙○○拿錢再給毒品，是為雙方交易毒品之通話無誤，此與證人丙○○上開證述相吻合，而與被告上開合資購買辯解相互矛盾，顯見被告之辯解不可採信，而證人丙○○之證述，才合乎實情。因此被告以2,000 元之代價，販賣第二級毒品安非他命1 包予丙○○，事證明確，足以認定。至於被告將毒品安非他命直接交予丙○○，或則依監察內容所示交予丙○○之姐，並無礙於其罪名之成立。
三、論罪科刑之理由：
（一）按安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。而毒品危害防制條例於98年5 月20日修正，其第4 條第2 項修正前規定：販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，修正後規定：販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，並增列第17絛條第2 項規定：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，惟被告於偵、審中均否認犯罪，不適第17絛條第2 項減輕其刑規定。比較修正前後之規定，應適用刑法第2 條第1 項前段規定，以修正前之規定較有利於被告。核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論以持有罪。被告前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於93年12月10日以93年度易緝字第18號判處有期徒刑8 月確定，復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於94年9 月28日以93年度桃簡字第1362號判處有期徒刑6 月確定，又因持有毒品案件，經臺灣桃園地方法院於94年3 月25日以94年度桃簡字第196 號判處有期徒刑5 月確定，前揭案件經接續執行，於94年11月1 日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑，惟其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重。
（二）爰審酌被告智識程度高中肄業，有竊盜、違反毒品危害防制條例案件之前科，素行不良，販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，販賣毒品安非他命之數量、所得金額，另其犯後未見悔意，猶飾詞狡辯，顯見其乏向善之心等一切情狀，量處如主文所示之刑。（三）扣案之安非他命1 包淨重0.01公克，係查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒收銷燬。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1
項定有明文，此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者（最高法院93年度台上字第462 號判決參照），均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限，查被告販賣第二級毒品安非他命所得之金額為2,000 元，應依前開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案電話帳單2 張、吸食器1 組、Ｋ他命29包、毒品檢驗包1 個及未扣案0000000000號行動電話，查與本件被告販賣第二級毒品無涉，即非查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，亦非被告供本件犯罪所用或因犯罪所得之財物，或供犯罪預備之物，爰不宣告沒收銷燬或沒收之。
四、無罪部分：
（一）公訴意旨以：因乙○○與甲○○並非熟識，乙○○交付2,000 元予丁○○，請丁○○代他向甲○○購買毒品安非他命，丁○○於95年10月底或11月初某日，以2,000 元與甲○○交易安非他命1 包，然後交與乙○○。因認被告甲○○涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌。經查，被告辯解該次是與丁○○一起去購買毒品安非他命等語。依證人乙○○於96年7 月31日偵訊結證證述：曾向甲○○購買安非他命，拿2,000 元給丁○○，然後丁○○就上甲○○的車，接著他們就開車出去繞，回來時就有了毒品等語，於本院詰問作證時亦大抵如是證述。可證乙○○確實透過丁○○向甲○○購買毒品安非他命。惟依證人丁○○於96年7 月31日偵訊結證證述：乙○○拿2,000 元給我，然後我上甲○○的車，甲○○開車載我去向他朋友買，然後我再拿給乙○○等語，於本院詰問作證時亦大抵如是證述，只是進一步證述：把錢交給甲○○，由甲○○下車去購買，自己在車上等語。乙○○雖然透過丁○○向甲○○購買毒品安非他命，但是依丁○○之證述，該次是請甲○○代為購買，與被告辯解相吻合，參照最高法院98年台上字第3670號判決意旨：無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，因此丁○○將錢交給甲○○，然後由甲○○下車代為購買，一來並非甲○○直接將毒品販售予丁○○，二來甲○○代為購買毒品，無證據顯示有從中取利之情形，依情僅便利、助益委託人施用而已。其他如證人林姿吟於96年7 月31日偵訊結證：我沒有向甲○○購買毒品施用，乙○○施用的毒品是透過丁○○向甲○○購買是我是聽乙○○講的等語，及通訊監察有發現被告販賣毒品予「寶姐」、「曹仔」、「小蔡」、「酷妹」、「游藥頭」等嫌疑，或則查扣上開物品，均無從佐證被告直接販賣毒品予丁○○或乙○○。是檢察官認為被告於95年10月底或11月初某日，販賣毒品安非他命2,000 元予乙○○，所舉證據不能證明。按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。故本件應諭知被告無罪之判決。至於被告是否涉嫌幫助施用，因與本件販賣事實非同一，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
（二）公訴意旨另以：乙○○於95年11月中旬某日，竊得贓車一部交與甲○○銷贓，甲○○在桃園縣平鎮市○○路之「水世界」釣蝦場，以價值2,000 元之安非他命1 包，交與乙○○以抵充贓款。因認被告甲○○涉犯販賣第二級毒品安非他命罪嫌。經查，被告辯解乙○○是與綽號「寶哥」交易，而非與被告交易。惟依上開證人林姿吟之證述或通訊監察雖有發現被告販賣毒品嫌疑，或則查扣被告所有上開物品，均無從證明被告直接販賣毒品予乙○○，已如前述，而證人丁○○於96年7 月31日偵訊結證證述：這次雖有在場，但沒有看到甲○○拿安非他命給乙○○等語，於本院詰問作證時亦證述不知情或忘記了等語，因此證人丁○○之證詞，同樣無法證明被告是否以價值2,000 元之安非他命1 包，與乙○○交易而抵充贓款。而證人乙○○雖於96年7 月31日偵訊結證證述：95年11月中，與甲○○一起偷東西，後來把竊得的東西載到甲○○弟弟在平鎮市○○路所開設的釣蝦場，因為該次我可以分得2,000 元，所以甲○○就給我2,000 元數量的安非他命等語，但於本院詰問時卻證述是與被告甲○○朋友交易，而非與被告交易，其證述：竊盜的東西，是我自己去偷的，我問甲○○看有沒有人要買這個東西，甲○○說要幫我找朋友問問看，他朋友來時跟我說要買那些東西，我就說不然跟他交易安非他命等語。證人乙○○無法說明為何其證述前後不一，其前後證述有迥然不同之瑕疵，加上本件被告是否以價值2,000 元之安非他命與乙○○交易而抵充贓款，僅是證人乙○○一人指證而已，並無其他證據，可以佐證，尚不能憑信。按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項定有明文。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任，刑事訴訟法第16項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163 條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡…，」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。故檢察官對犯罪構成要件事實之舉證責任，應達到Beyond a Reasonable Doubt （中譯：無庸置疑、超越合理懷疑）之程度，即必須說服裁判者至確信、無合理的懷疑其主張有可能不實之程度，始盡其舉證責任。亦即檢察官所提出之證據，不能產生「合理懷疑被告可能是無辜受冤之人」。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。雖認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可供參考。又刑事訴訟法第154 條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。且施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，最高法院93年台上字第6750號裁判參照。本件依檢察官舉證調查之證據資料，在客觀上顯尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有如公訴意旨所指犯行之程度，尚有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信。換言之，本件無法以證人乙○○於96年7 月31日偵訊時唯一指證，確信被告有以2,000 元之安非他命與乙○○交易而抵充贓款，檢察官所舉其他佐證，亦不足補強證人乙○○上開指證為真實，揆諸前述說明，應以被告此次販賣毒品犯行不能證明，為無罪之諭知。
五、適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 第1 項前段、第301 條第1 項。
㈡毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項。
㈢刑法第11條、刑法第2 條第1 項前段、第47條第1 項。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 吳福森
法 官 吳錦佳
法 官 王素珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姵君
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。