臺灣雲林地方法院101年度訴字第89號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 102 年 01 月 04 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 101年度訴字第89號原　　　告　悅騰營造有限公司
法定代理人　張燕玲
訴訟代理人　簡承佑　律師
張育誠　律師
被　　　告　雲林縣口湖鄉公所
法定代理人　蔡永常
訴訟代理人　蔡金保　律師
廖偉全
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠伊向被告承攬口湖鄉水井漁村再生及綠美化工程（下稱系爭工程），被告應依伊所實做數量給付工程款，系爭工程伊已完工並經被告驗收完畢，詎於結算時被告將系爭工程中景觀工程工項下編號2 ：Ａ段木扶手欄杆單價由原定新台幣（下同）5,335.09元調降為3,347.31元；編號3 ：Ｂ段木扶手欄杆單價由原定4,997.53元調降為3,536.35元；編號4 ：Ｂ段木扶手欄杆單價由原定2,054.37元調降為1,467 元；編號5
：Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ段木扶手欄杆單價由原定4,268.20元調降為3,023.55元；編號8 ：木花架單價由原定166,444.04元調降為123,392.79元；編號9 ：休憩座椅單價由原定4,735.85元調降為3,602.03元。上開工項之單價經調降後，致被告應給付伊之工程款總計短少1,099,143 元【計算式：（5,335.09－3,347.31）×229 《此為編號2 部分》＋（4,997.53－
3,536.35）×41《此為編號3 部分》＋（2,054.37－1,467
）×47《此為編號4 部分》＋（4,268.20－3,023.55）×40
7 《此為編號5 部分》＋（166,444.04－123,392.79）×1
《此為編號8 部分》＋（4,735.85－3,602.03）×6 《此為
編號9 部分》＝1,099,143 】。
㈡系爭工程中所用木料原約定以美洲鐵木（Mimusops elengi
）為主，但後來伊發現市面並無該品項木料，被告乃同意伊以南洋鐵木（Mimusops spp）替代，並同意不對伊扣罰。詎被告嗣又以伊違反雙方所簽系爭工程合約第14條第3 款為由，對伊處以該單項產品單價20% 計之懲罰性違約金437,577
元；並自伊所得請求之系爭工程款內扣除。退步言，縱伊有違約情事，且被告未同意不扣罰，但伊無法提供契約所訂美洲鐵木為施工原料，係因市面上根本無該種木料在販售流通，要非屬可歸責伊之事由，且伊已如期完工，並未對被告造成任何損失，故如依系爭工程合約第14條第3 款約定對伊課罰上揭違約金額，亦屬過高，應予酌減。
㈢聲明：被告應給付原告1,536,720 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；並願為以供擔保為條件之假執行宣告。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈學界對於Mimusops elengi 與Mimusops spp二種木材是否同一，存有爭議。縱屬不同木料，伊施作系爭工程所用木料南洋鐵木（Mimusops spp）其品質亦不比兩造契約所定應使用之美洲鐵木（Mimusops elengi ）遜色，被告要求減價收受，要無理由。
⒉其次，Mimusops elengi 與Mimusops spp二種木料，於民國99年12月至100 年6 月間之市價，依雲林縣木材商業同業公會之意見，每台才約190 元。另台灣省木材商業同業公會聯合會之意見，Mimusops elengi 每才市價約160 ～200 元，Mimusops spp每才市價約140 ～180 元。是上開二種木材縱然有價差，亦應以每才175.25元作為計算減免之單價。
二、被告方面：
㈠原告以南洋鐵木（Mimusops spp）替代原合約規定應用之美洲鐵木（Mimusops elengi ），上揭南洋鐵木價格經伊訪價每才約為105 －120 元，均與原合約金額195.25元為低，伊遂於辦理結算時依兩造所簽系爭工程合約第14條第4 款約定，將伊應付之工程款調降1,099,143 元。
㈡兩造曾因木料產生爭議，最後以原訪單價減價後，辦理復工及驗收，並非驗收後調降單價。
㈢本件工程於99年1 月15日開工，因木料爭議於同年10月6 日辦理停工，同年11月30日開協調會後復工，又因補助單位不同意辦理變更，於同年12月27日再次停工，迄至100 年6 月15日同意以同等品減價收受，本案工期僅120 日曆天，但因木料爭議而停工卻逾200 天，原告以低價搶標，再以非契約材料混充，繼而以公務機關執行期程壓力，欲迫其接受辦理變更設計，原告片面聲稱所提供之材料更佳，毫無任何公信力資料可資佐證，原告之主張顯不可採。所謂同等品係指經機關審查認定其功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求或提及者，本案木料係供欄杆、花架使用，木料之功能、效益部分分並未於招標文件提及，因此改用其他木料，就一般經驗雖無損工程預期功能效益；但不同木料之價格可能因質感、稀有性、紋路、氣味、耐候性、顏色、產地等品質或非品質因素影響，原告非以合約規格木料供應，自當無法以契約價格給付之。
㈣98及99年間學名美洲鐵木（Mimusops elengi ）之木材運用於各項公共工程案例不勝枚舉，況原告亦曾提供合約項目樣品送審經伊同意備查，豈有市面無流通之理，且提出同等品之南洋鐵木（Mimusops spp）時，亦已逾開工30日曆天，伊依兩造所簽系爭工程合約第14條第3 款但書約定，對原告開罰437,577 元，要無不合。
㈤本件工程合約無特別約定違約金之性質，依民法第250 條規定，應視為損害賠償總額，且契約所定之百分之二十罰款，亦未超過法定最高利率，並無酌減問題。
㈥聲明；駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保而免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠98.12.11兩造簽約，由原告以5,928,000 元承攬系爭工程，並約定自被告通知開工起120 個曆天完成系爭工程。原告應於開工後30個日曆內，向專業廠商訂購施工所需材料，如無法獲得合於契約規格之產品時，應在此期限內，以書面向被告提出聲明，經被告查證屬實，得以變更設計程序變更其規格，或以同等品替用。原告未在上開期限內聲明，而在施工時，方提出聲明，經被告查證屬實，仍得比照前述替代方案辦理，但被告應處以該項產品項目契約價格20% 之罰款。又原告提出之同等品，其功能、效益、標準或特性以不低於招標文件所要求或提及者為限，且原告不得要求差價補貼，若因而減省原契約單價，應自契約價金中扣除【見卷㈠第11－41頁系爭工程契約書】。簽約後，原告於99年1 月15日申報開工。
㈡99.7.19 原告提出本工程所約定規格木料（學名：Mimusopselengi）資料（包括供應商森町國際實業有限公司資料《下稱森町公司》、中興大學鑑定報告）送審（第2 次）【見卷㈠第116 －122 頁】。被告於同年7 月30日發函同意備查【見卷㈠第114 頁】。
㈢99.9.7被告所委託之系爭工程監造單位（新光公司）發函表示：原告所備施工木料為學名Autranella congolensis之木材與合約規定應用之木料（Mimusops elengi ）規格不一，並附嘉義大學鑑定報告【見卷㈠第123 、124 頁】。原告乃於同年、月9 日發函表示因協力廠商出貨錯誤，致抽驗不合格，已將不合格木料全數運離工區，並於當（9 ）日重新將符合契約要求之木料運至工區，請被告之工程監造單位儘速擇時抽驗【見卷㈠第128 頁】。（第1 次抽驗）
㈣99.9.29 系爭工程監造單位（新光公司）發函表示：原告所備施工木料為學名Mimusops spp之木材與合約規定應用之木料（Mimusops elengi ）規格不一，要原告速將不合格之木料運離工區，再行購入符合契約要求之木料，並附嘉義大學鑑定報告【見卷㈠第125 －127 頁】。（第2 次抽驗）
㈤99.10.5 系爭工程設計單位夏沐樹石空間設計工程有限公司（下稱夏沐樹石公司）提供合約規定木材樣本1 份【見卷㈠第132 頁】。同月7 日兩造及系爭工程監造單位（新光公司）三方會同至系爭工程工區就原告所備木料進行取樣後，將上開2 份木料一同送由嘉義大學鑑定。同月18日新光公司發函表示：原告所備木料其學名為Autranella congolensis與合約規定應用之木料（Mimusops elengi ）規格不一；另設計單位所提供木料樣品送驗結果則為學名Mimusops elengi
，符合契約要求，並附國立嘉義大學鑑定報告【見卷㈠第129 －131 頁】。（第3 次抽驗）
㈥99.10.19原告函被告表示：同年10月7 日本案三方會同現場採樣，與設計單位提供之木料，一併送請嘉義大學檢驗結果二者皆為學名Mimusops spp之木料，足證其所購木料與原設計之木料相同，故請被告應同意其進場施作。且其曾向多位學者專家請教，原合約所訂木材學名「Mimusops elengi 」在木材圖鑑上並無此記載，此木料於木材圖鑑有明確記載之學名應為「Mimusops spp」【見卷㈠第134 頁】。
㈦99.11.1 被告又將設計單位（夏沐樹石公司）所提供之上揭木材樣品及系爭工程工區原告所備木料抽樣品，一併送請行政院農業委會林業試驗所（下稱林試所）鑑定結果：送驗木料，商名皆為「Bullet wood 」，學名皆為「Mimusops sp.」，科名皆為「Sapotaceae山欖科」等情，有林試所99年11月10日農林試利字第0000000000號木材鑑定報告書影本1 份可憑【見卷㈠第45頁】。
㈧99.11.28原告具函向被告表示：「依99年11月10日林試所出具之木材鑑定報告，可得知其所購木料與設計單位所提供之木料‧‧‧其學名皆為Mimusops sp.，兩者皆與合約規定之木料（學名Mimusops elengi ）不同，且其於市面亦無法找到與合約規定相同木料（Mimusops elengi ），乃請被告依採購法第26條第3 項規定准其以同等品（Mimusops sp.）替代，並附上該木料（Mimusops sp.）之報價單（每才約210
～215 元）供被告參酌【見卷㈠第92－95頁】。
㈨99.11.30被告乃依原告前揭函文，就系爭工程木材用料爭議召開協商會議。會中作成：「‧‧‧⒉請承包商【悅騰營造有限公司】提供現有市場上木材之正確學名，以利設計單位【夏沐樹石公司】辦理訪價及協助變更契約。⒊本案為迫於時效性，且木材之爭議已解決，本案將自99年12月1 日起復工；另請承包商儘速進場施作，以利工進」等結論【見卷㈠第100 、101 頁】。同年12月3 日被告將上揭會議結論函知原告及訴外人新光工程顧問有限公司、夏沐樹石公司【見卷㈠第98頁】。
㈩99.12.3 原告依前開協商結論，將其所購木料交由訴外人木耕國際實業有限公司（下稱木耕公司）送往國立中興大學鑑定該木材樹種，經測試結果：「該樹種名稱，中名：奧特山欖。英名：Mukulungu 。學名：Autranella congolensis＝Mimusops congolensis（舊名）」乙節，有該校森林系木材鑑定研究室出具之委託試驗報告影本1 份可憑【見卷㈡第96頁】。同月6 日原告乃將該份試驗報告函送被告備查，並以該樹種木料之價格、效用、屬性（硬度）皆優於系爭工程原設計使用之木料（Mimusops elengi ），故建議被告將系爭工程所需木材改換採用該種木料【見卷㈡第95頁】。
99.12.16系爭工程設計單位（夏沐樹石公司）依前開協商結論，將其就學名Autranella congolensis之木材訪價報單（允泰木業有限公司110 元/ 才、通友木業115 元/ 才、進亞興實業有限公司105 元/ 才）函送被告【見卷㈠第64－67頁】。
99.12.27被告內部簽擬同意依原告之申請，將系爭工程原定採用學名Mimusops elengi 之木料辦理變更設計，改採用學名為Autranella congolensis之木材，並將該種木料訪價所得之平均價110 元/ 才作為定價，辦理新增項目議價手續【見卷㈡第40－42頁】。
100.6.17被告函知原告及系爭工程監造單位，系爭工程所用替代木料，應採單價110 元/ 才辦理結算【見卷㈡第98頁】。
100.6.21系爭工程竣工，同月24日被告完成驗收，並於辦理結算時以木料規格變更，工程費用有所減省，故而將系爭工程契約價款調降1,099,143 元，且以原告未遵期提出變更木料規格申請有違反系爭工程契約第14條之約定，因之對原告課以437,577 元違約金【見卷㈡第56頁、卷㈠第42－44頁】。
100.6.26原告函覆被告表示：伊雖不同意系爭工程木料單價採110 元/ 才辦理結算，但勉強配合被告木料採每才110 元辦理結算，以利系爭工程儘速結案，但伊因而損失之工程價金將保留法律追訴權【見卷㈡第99頁】。
四、得心證之理由：
兩造爭執點在於：⒈系爭工程原告施工所使用之南洋鐵木（學名：Autranella congolensis＝Mimusops congolensis）與系爭工程契約規定所應使用之美洲鐵木（學名：Mimusopselengi），二者是否相同？⒉若不同，被告主張原告所使用之替換木料價格較低，有減省契約單價之情，因而調降系爭工程結算款1,099,143 元有無理由？⒊被告依系爭工程合約第14條第3 款規定，對原告辦理違約罰款437,577 元有無理由？是否過高？茲分述如下：
㈠系爭工程中原告施工所使用之南洋鐵木（學名：Autranellacongolensis ＝Mimusops congolensis）與系爭工程契約規定所應使用之美洲鐵木（學名：Mimusops elengi ），二者規格是否同一？
⒈按木材名稱包括有標準名（屬名＋種名）、一般名（通常包括數個樹種，主要用於區分各國相似之木材）、貿易名（主要用於行銷買賣方便而命名）等3 種。同一木料其一般名或貿易名，可能隨各國或貿易商之命名而有所不同，但標準名（即學名）是不變的，學名係由「屬名」加上「種名」構成（二名法）。而所謂【屬】係指一個種或幾個相近種；所謂【種】係指特定植物，是以，植物在【屬】名之下，尚有他特定類【種】之存在等事實，為原告所不爭，並有被告提出之原告函文書面影本1 份在卷【見卷㈡第79頁】可稽。
⒉查，兩造就系爭工程應使用之木料約定以美洲鐵木（學名：Mimusops elengi ）為限【見卷㈠第41頁－木作工程施工規範】，惟原告實際施作使用之木料則為南洋鐵木（學名：Mimusops congolensis《舊名》）【見卷㈡第96頁】。揆諸前揭說明，兩造就系爭工程約定應使用之木料與原告實際施作所使用木料之【屬名】雖皆為「Mimusops」，但並非同【樹種】，從而，原告主張其所使用之工程木料南洋鐵木（學名Mimusops congolensis）與系爭工程合約規定應用之美洲鐵木（學名Mimusops elengi ）為屬相同之木料云云，已無可採。其次，99年7 月19日原告提出本工程所約定規格木材資料送審時，曾檢附國立中興大學所出具之木材性質測試報告，原告之材料供應商森町公司所送樣品經測試結果該木料之學名為「Mimusops elengi 」【見卷㈠第122 頁】；另原告於同年12月3 日，將其所購木料交由訴外人木耕國際實業有限公司（下稱木耕公司）送往同所大學鑑定該木材種類，經測試結果該木料學名為：「Autranella congolensis＝Mimusops congolensis（舊名）」【見卷㈡第96頁】。原告所提供之二份木料樣品經檢測其學名亦不相同，足徵原告實際施作所使用木料與系爭工程約定應使用之木料，並非僅商名不同之同一樹種木料至明。再者，原告雖又主張：「99年11月1 日被告將系爭工程設計單位（夏沐樹石公司）所提供之合約規定木材樣品及系爭工程工區原告所備木料抽樣品，一併送請林試所鑑定結果：送驗木料，商名皆為『Bullet wood 』，學名皆為『Mimusops sp.』，科名皆為『Sapotaceae山欖科』，足見系爭工程合約所規定應使用之木料與伊所備用之木料，要屬相同」云云，並提出林試所99年11月10日農林試利字第0000000000號木材鑑定報告書影本1 份為佐【見卷㈠第45頁】。但查，前揭林試所出具之木材鑑定報告書內所列「Mimusops sp.」，係包括「Mimusops」屬中所有樹種，而被告所函詢之「Mimusops elengi 」木料係指「Mimusops」屬中種名為「elengi」之樹種等情，亦有被告提出之林試所101 年7 月31日農林試利字第0000000000號函影本1 份在卷【見卷㈡第135 頁】為證，是依林試所於99年11月10日所出具之農林試利字第0000000000號木材鑑定報告，亦難認定系爭工程合約所規定應使用之木料與原告所使用於系爭工程之木料要屬相同樹種。職是，原告辯稱；系爭工程施工所使用之南洋鐵木與系爭工程契約規定所應使用之美洲鐵木，二者為屬相同，僅係其商名不同而已云云，應無可採。
㈡被告主張原告所使用之替換木料價格較低，有減省契約單價之情，因而調降系爭工程結算款1,099,143 元有無理由？
⒈原告主張：伊在系爭工程所用南洋鐵木（學名Autranellacongolensis ＝Mimusops congolensis）品質不比兩造契約規定應使用之美洲鐵木（Mimusops elengi ）遜色，況該種木料每才市價高達210 ～215 元，亦較合約規定之木料單價每才195.25元為高，被告要求減價收受，要無理由。再者，伊確係以每才215 元向訴外人森町公司訂購學名Mimusops spp，又稱Autranella congolensis之美洲鐵木，故伊所使用於系爭工程之木料價格絕非如被告所自行核定之每才單價110 元之價格。況被告於99年11月30日所召開之協商會議中，已同意對伊所使用之替換木料不予降價云云，並聲請傳訊證人即被告之政風室主任陳仰丞，及提出庭宇室內裝修工程有限公司、森町公司、禾瑞國際公司出具之木材報價單影本各1 份、森町公司報價單影本1 份及統一發票影本2 份在卷【見卷㈠第47－49、96、97頁】為佐。
⒉被告則辯以：原告承攬系爭工程後於備料階段屢稱市面上並無流通販售美洲鐵木（Mimusops elengi ），要求改用南洋鐵木（Mimusops spp，又稱Autranella congolensis）替代，經伊及系爭工程設計單位（夏沐樹石公司）辦理訪價，取得南洋鐵木（Mimusops spp）市價每才約105 ～120 元之報價，而雙方契約所定木料（Mimusops elengi
）單價每才為195.25元，而原告既以南洋鐵木（Mimusopsspp）替代原契約規定之木料（Mimusops elengi ），則其價差即應以195.25元/ 才之基準計算等語，並提出金泉億製材廠估價單、進亞興業有限公司報價單、夏沐樹石公司函（含允泰木業有限公司、通友木業有限公司、進亞興業有限公司報價單）各1 份（均影本）在卷【見卷㈠第62－67頁】為證。
⒊經查，被告於99年11月30日在其所召開之協商會議中，對原告提出欲以學名Autranella congolensis木料替換合約規定之學名Mimusops elengi 木料，並未作成不予調降契約單價決議乙節，業經證人陳仰丞到庭結證屬實【見卷㈡第7 頁背面】。職是，原告主張被告已同意對其施工使用之替換木料不予降價云云，要無可採。
⒋次查，兩造就系爭工程木材用料爭議在99年11月30日所召開之協商會議中曾作成：由原告提供其欲替換使用之木料在現有市場上之正確學名，以利系爭工程設計單位（夏沐樹石公司）辦理訪價及協助變更契約之結論。會後，原告即委由國立中興大學作鑑測，得知該木料之樹種名稱：「中名：奧特山欖。英名：Mukulungu 。學名：Autranellacongolensis ＝Mimusops congolensis（舊名）」之結果。系爭工程設計單位（夏沐樹石公司），亦據原告所查報告之木料學名進行訪價，並將訪價結果函送被告。同年12月27日被告遂依上開查報結果同意依原告之申請，將系爭工程原定採用學名Mimusops elengi 之木料辦理變更設計，改採用學名為Autranella congolensis之木材，並將該種木料訪價所得之平均價每才110 元作為定價，辦理新增項目議價手續。100 年6 月17日被告函知原告及系爭工程監造單位，系爭工程所用替代木料，應採單價110 元/ 才辦理結算，原告並未提出異議，兩造乃於同月24日完成驗收及結算。詎被告驗收結算後，原告才於同月26日函覆被告表示：伊雖不同意系爭工程木料單價採110 元/ 才辦理結算，但勉強配合被告木料採每才110 元辦理結算，以利系爭工程儘速結案，但伊因而損失之工程價金將保留法律追訴權云云。綜上，原告業與被告辦竣結算手續，顯見原告亦同意被告以每才110 元辦理結算至明。原告雖於被告完成系爭工程驗收及結算手續後，再具函表示伊係以附條件方式同意被告以每才110 元之單價與被告辦理驗收結算手續云云，但此舉亦不影響原告先前已同意被告以每才110 元辦理減價驗收系爭工程之事實。從而，被告主張：學名Mimusops elengi 木料與學名Autranella congolensis木料既存有明顯價差，且原告非以契約規定材料施作系爭工程，其自當無法以契約價格給付，並應依系爭工程合約第14條第4 款規定，將上開價差自契約價金中扣除乙節，要屬有據。準此，原告所主張：被告尚應依系爭工程合約給付所短少之工程款1,099,143 元云云，即無理由，不應准許。
㈢被告依系爭工程合約第14條第3 款規定，對原告辦理違約罰款437,577 元有無理由？是否過高？
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。惟當事人約定之違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807 號判例要旨可參）。
⒉原告主張：伊承攬系爭工程後，發現市面根本無合約所定之學名「Mimusops elengi 」之木料在流通販售，幾經協調被告同意伊另提出學名「Mimusops spp」木料替代，且被告考量前揭情事確非可歸責於伊，故於99年11月30日所召開之協商會議中，被告已作成對伊不予扣罰之決議，嗣被告片面違反該決議，復對伊扣罰437,577 元，並自系爭工程內予以扣除，自屬無據。退步言，伊無法在約定期限內提出符合契約規範之木料而有違約情事，但伊所提出之替代木料與合約規定之木料亦屬同級品，且伊也無逾期完工造成被告利益受損之情形，則應認以該單項產品單價5%為計算該違約金為適當，爰依民法第252 條規定，請求將原違約金罰款由437,577 元酌減成為109,395 元【計算式：437,577 ×（5% /20% ）＝109,395 ，小數點以下四捨
五入】。因被告已自應付伊之系爭工程款內將前揭違約金予扣減，故被告應再給付伊酌減違約金後之差額328,182
元（計算式：437,577 －109,395 ＝328,182 ）云云，並提出原告與被告之建設課長李金虎電話通聯錄音光碟及譯文【見卷㈡第15頁】為佐。
⒊被告則辯以：原告主張其無法購得學名Mimusops elengi
之木料，但98、99年間上揭學名木料應用於各項公共工程之案例不勝枚舉，況原告曾提供契約規定之木料樣品送審，經伊同意備查在案，豈有市面無流通之理，且原告提出同等品之聲明，亦已逾開工30個日曆天，伊依約開罰並無不合。又本件契約所定違約罰，並無特別約定其性質，依民法第250 條規定，應視為損害之賠償總額，且合約所定之20% 違約罰比例，亦未超過法定最高利率，並無酌減之問題等語，並提出夏沐樹石公司函文影本1 份在卷【見卷㈠第68－76頁】為佐。
⒋經查，被告於99年11月30日在其所召開之協商會議中，對原告逾期始提出申請欲以學名Autranella congolensis木料替換合約規定之學名Mimusops elengi 木料，有否作成對原告不予扣罰之決議乙節，原告雖提出其與被告之建設課長李金虎電話通聯錄音光碟及譯文為佐。依原告所提出之錄音光碟，縱認原告與訴外人李金虎確有該份錄音談話，但因該份電話錄音為屬證人於審判外之陳述，難認有證據力；而況依該錄音內容以觀，亦未言明被告對原告逾期始提出申請欲以學名Autranella congolensis木料替換合約規定之學名Mimusops elengi 木料，有作成對原告不予扣罰之決議之意旨。
⒌次查，原告於99年1 月15日向被告申報系爭工程開工，迨至同年11月28日原告始以其於市面無法找到與合約規定相同木料（Mimusops elengi ），乃函請被告依政府採購法第26條第3 項規定准其以同等品（Mimusops sp.）替代【見卷㈠第92頁】，業為原告所不爭執。被告因而依系爭工程合約第14條第3 款但書約定，對原告處以該產品項目契約價格20% 的罰款，要符民法第250 條規定。至被告對原告處以437,577 元違約罰款是否過高？本院審酌：被告主張學名Mimusops elengi 之美洲鐵木於98及99年間運用於各項公共工程案例不勝枚舉之事實，為原告所不爭執。又原告亦曾於99年7 月19日提供合於契約規定木料樣品送審，並經被告同意備查在案。且同年8 月31日原告在未知會被告情況下仍能提出合於契約規定之木料（學名Mimusopselengi）樣品，送請國立嘉義大學作鑑驗。另本院曾依兩造之聲請分別向雲林縣木材商業同業公會、台灣區木材工業同業公會、台灣省木材商業同業公會聯合會函詢學名「Mimusops elengi 」之木料於99年12月至100 年6 月間之每才市價？亦經各該公會回覆在卷，業如前述，上開木材公會既能向其會員詢得學名「Mimusops elengi 」之木料於99年12月至100 年6 月間之每才市價，足見於前揭期間木料市場上應有該樹種木材流通至明。參以本院向台灣省木材商業同業公會聯合會函詢所得學名Mimusops elengi
之木料價格每才約為160 ～200 元【見卷㈠第148 頁】，另學名Autranella congolensis之木料價格每才約為120
～140 元【見卷㈠第169-2 頁】。顯見系爭工程合約規定應使用之木料（Mimusops elengi ）價格確高於原告所欲替代使用之木料（Autranella congolensis）價格。因之，原告屢屢以市面無合於契約規定之木料（學名Mimusopselengi）流通為由，據以要求被告同意以學名Autranellacongolensis 之木料替換，主要之考量因素乃係價格至灼。而木料價格通常與木料品質習習相關，此為眾所週知之事實。原告標得系爭工程後不依約備料施工，而欲以價格較低之他種木料替換原合約規格木料，顯可易見，系爭工程品質亦將隨而降低，依上揭各客觀事實以觀，被告依約處以原告437,577 元違約罰款，難謂過高。從而，原告主張：被告應依系爭工程合約給付其以扣罰違約金名義而未給付之437,577 元之工程款，亦無理由，應予駁回。
五、綜上，本件原告主張其施工所用替換木料與契約指定木料間並無單價價差，被告不應扣減系爭工程款，另被告已同意不對其扣罰違約金，且被告對其扣罰違約金額過高，應予酌減，均無可取。準此，原告請求被告應就其所承攬之系爭工程再給付其所短少給付之工程款1,099,143 元及以扣罰違約金名義而未給付之437,577 元工程款，合計1,536,720 元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、結論: 本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日民事第二庭 法 官 蔣得忠
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日書記官 楊淳詒