臺灣雲林地方法院102年度訴字第397號

• 裁判案由: 回復原狀
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 103 年 09 月 05 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第397號原　　　告　張澤靜
訴訟代理人　沈水泉
被　　　告　沈正宏
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國103年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒萬貳仟伍佰壹拾玖元。
被告於民國一百零三年十二月一日起至民國一百零三年十二月三十日止期間內，就原告坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○段○○○○地號土地、同段四九五建號建物，進行圍牆、地基修復工程時，應許原告使用坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○段○○○○○○地號土地中，自上開一八三九、一八三七之一地號土地間圍牆，長度三八公尺，以西計算寬度六公尺範圍內之土地（面積為二二八平方公尺），並容忍工程進行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣柒萬貳仟伍佰壹拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告主張：
㈠、坐落雲林縣斗南鎮○○段○○○段0000地號土地（下稱1839號土地）及其上495 建號建物（門牌號碼：雲林縣斗南鎮西伯157 之20號，下稱495 號建物）為原告所有，與1839號土地相鄰之同段1837之1 地號土地（下稱1837之1 號土地），現由被告所承租並耕作使用中。依民法第800 條之1 準用同法第774 、794 條之規定，土地之承租人亦有防免鄰地損害之注意義務，而被告為1837之1 號土地之之承租人，其應注意防免1839號土地之損害，其開掘土地亦應注意不得因此使1839號土地之地基動搖或發生危害或使495 號建物受損害。而被告於民國101 年12月間某日，僱請訴外人沈明毅操作挖土機，在495 號建物旁挖掘水溝，致該建物及其西側圍牆（下稱系爭圍牆）之地基淘空，造成該建物西側門柱下陷2 公分、水泥地板龜裂及系爭圍牆龜裂下陷6 公分等損害。爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項及第213 條第1 項之規定，提起本件訴訟。
㈡、又原告選擇以被告支付回復原狀之費用，代替回復原狀，而由原告自行修復，修繕495 號建物時有使用鄰地即1837之1
號土地之必要。1837之1 號土地現由被告所承租，依民法第800 條之1 土地承租人亦準用民法第792 條規定，則被告應有容忍原告使用1837之1 號土地之義務。而原告得利用被告休耕、土地未種有作物時，施作修復工程，且原告使用1837之1 號土地之範圍約系爭圍牆向外6 公尺左右，已是妨害最小之手段。
㈢、依臺灣省土木技師公會鑑定報告書（下稱鑑定報告書）鑑定結果２「‧‧‧圍牆外側排水溝之開挖施作，因駁坎外側被動土壓減少，導致圍牆內側之土壤解壓並增加其下陷趨勢，故會增加裂損地坪下方土壤沈陷擴大之可能性。」及鑑定結果３「‧‧‧圍牆西側排水土壤之開挖施作後，將減少具抵抗駁坎滑動及傾倒之被動土壓力，使得該駁坎及上方磚牆於滑動及傾倒等穩定性檢核方面將更增危害因素。」均證明被告在系爭圍牆外側開挖施作土溝工程，導致系爭圍牆內側土壤下陷，並致使系爭圍牆及駁坎滑動及傾倒之危險增加。
㈣、本件同意以鑑定之修復費用加計百分之5 營業稅後之新臺幣（下同）217,558 元，計算本件修復費用。
㈤、鑑定報告書中指出系爭圍牆經專業技師核算其穩定性及結構安全性都合乎相關規定標準，則系爭圍牆無動搖或傾倒之危險，故不予考慮系爭圍牆外側重新鋪設田埂，惟田埂之存在係可保護駁坎免於被水沖刷，且駁坎僅修復地面上部分，如無田埂在旁，鄰地於耕作時仍可能往下挖掘，導致駁坎下方仍受水之沖刷，而有基地損壞之危險，鑑定報告書中僅指出系爭圍牆無危險，而未考慮駁坎部分，懇請鈞院再為考量。㈥、鑑定報告書中指出本件地坪損害、駁坎及磚牆滑動傾倒，為鑑定標的物現況結構、歷經921 大地震等外力作用及圍牆西側排水土溝之開挖施作所造成，並研判三者因素各佔3 分之1 。惟原告所有495 號建物四周均有圍牆，僅系爭圍牆及駁坎有滑動傾倒之情形，其餘三面圍牆及駁坎尚無損壞情事，即顯示所謂「鑑定標的物現況結構」、「歷經921 大地震等外力作用」二因素，非造成系爭圍牆及駁坎損壞之原因。又系爭圍牆及駁坎建造當時並未有建造圖說，施工時亦未拍照，而被告開挖水土溝前，原告尚不可能有所察覺而先行拍照，自不能以原告無法提供上開證據，而逕認上開三者因素各佔3 分之1 。
㈦、被告承認從93年就有開挖水溝，開挖後陸陸續續造成原告之損害，至101 年12月止，依原告所提出之google照片觀之，原告之損害還沒有非常嚴重，在被告第二次開挖水溝之後才造成今日這麼嚴重之損害。因此鑑定報告中所指出之損害結果應該都是被告開挖水溝所造成的，而非鑑定報告書所述之地震及安全性不足之因素造成的。當初現場履勘時的時候，被告提出系爭圍牆有裂縫，誤導土木技師誤認係地震造成的，其實該裂縫是因為吊車在倒車時不小心撞到的。
㈧、因為被告開挖水溝後，495 號建物才開始慢慢有滲水至被告所承租耕作之1837之1 號土地。1837之1 號土地在系爭圍牆以西的地方有一個大水漥，水漥流進來的水相較於系爭圍牆旁邊的水多很多，顯然流入1837之1 號土地之水並非因495
號建物漏水所造成的。
㈨、並聲明：①被告應給付原告217,558 元；②被告於103 年12月1 日起至103 年12月30日止期間內，就原告1839地號土地、495 建號建物，進行圍牆、地基修復工程時，應許原告使用1837之1 地號土地中，自上開1839、1837之1 地號土地間圍牆，長度38公尺，以西計算寬度6 公尺範圍內之土地（面積為228 平方公尺），並容忍工程進行；③願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：
㈠、被告曾於93年12月間、101 年12月間僱請沈明毅在1837之1
號土地與495 號建物間挖掘水溝，在101 年12月挖掘時，距離495 號建物圍牆至少有20至30公分。而被告開挖上開水溝係因原告住家排水系統不良，長期流入被告所耕作之1837之1 號土地內，導致農作機械容易故障，作物欠收，方開挖該水溝以便排放原告住家之廢水。
㈡、回復原狀係指被告應將開挖之土水溝填平，而非造成圍牆龜裂傾斜之動作。被告自93年起開始承租1837之1 號土地，系爭圍牆龜裂、傾斜及地坪淘空，乃因有921 大地震發生且漏水嚴重，遇雨天更加劇烈，雨水挾帶泥土往田裡流出所導致。況依鑑定報告書指出，被告上開挖掘水溝之行為，並未使系爭圍牆倒塌傾斜，只有增加被動力減緩之趨勢，故系爭圍牆龜裂、傾斜及地坪淘空應與被告挖掘水溝之行為無關。
㈢、又被告所開挖之水溝被告已回填，何來全部責任。而系爭圍牆與1837之1 號土地高低落差1 公尺以上，且未經建築專家安全細數施作，外側又無水泥沙漿保護磚牆更增加危害因素，而其餘三面圍牆高低落差少，又有水泥漿保護紅磚牆面，施作較為穩固。又因921 大地震及東西向快速道路建設埋設基礎樁，造成震動所引起傾斜及龜裂，距今已10多年，方造成現今情況。苟被告需負損害賠償責任，被告應只有15分之1 責任，921 大地震造成因素有15分之9 ，而原告因地震造成之排水管損壞未儘快維修，導致漏水日趨嚴重，造成地基淘空、地坪滑動，需負15分之5 之責任。
㈣、被告開始承租1837之1 號土地時系爭圍牆外側沒有田埂，出租人向被告表示原告將系爭圍牆蓋到界址邊，原告的土地已經都蓋滿了，並沒有留空地。
㈤、並聲明：①原告之訴及其假執行之聲請均駁回。②如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執之事項為（本院卷第164頁反面）：
㈠、原告為1839號土地及495 號建物之所有權人。
㈡、1839號土地與1837之1號土地相毗鄰。
㈢、被告自93年開始承租1837之1 號土地，且曾於93年12月間、101 年12月間僱請工人在1837之1 號土地與495 號建物間挖掘水溝。
㈣、對於臺灣省土木技師公會103 年5 月27日（103 ）省土技字第中0525號函說明二（即排水溝不加計修復費用）、說明五及附件二（即工程價單）部分不爭執。
㈤、同意以鑑定費用207,198 元加計百分之5 營業稅計算修復費用，即本件修護費用為217,558 元。
㈥、被告於103 年12月1 日起至103 年12月30日止期間內，就原告1839號土地、同段495 號建物，進行圍牆、地基修復工程時，應許原告使用1837之1 號土地中，自上開1839、1837之1 號土地間圍牆，長度38公尺，以西計算寬度6 公尺範圍內之土地（面積為228 平方公尺），並容忍工程進行。
四、本件經依民事訴訟法第436 條第2 項準用同法第270 條之1
第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本件之爭點為：㈠本件原告主張之損害是否與被告在1837之1 號土地上開挖水溝有相當因果關係？㈡、原告本件得請求之修復費用為何？㈢、原告請求應在系爭圍牆外側鋪設田埂，是否有理由（本院卷第164 頁反面至第165 頁正面）？茲分述如下：
㈠、被告就495 號建物損害現況，需負3 分之1 之賠償責任：
１、本件經送臺灣省土木技師公會進行鑑定，發現495 號建物房屋南側柱子並無損壞情況、住宅西側地坪（圍牆至屋牆間）地面部分外陷龜裂、房屋西側磚造圍牆及下方駁坎之牆面部分龜裂等情，有鑑定報告書可參（外放）。因此，原告主張495 號建物現況有西側門柱下陷2 公分、水泥地板龜裂及系爭圍牆龜裂下陷6 公分等損害，應即為鑑定報告書所稱之495 號建物住宅西側地坪（圍牆至屋牆間）地面部分外陷龜裂、房屋西側磚造圍牆及下方駁坎之牆面部分龜裂（下稱本件損害現況）。
２、原告雖主張上開損害均需由被告負全部責任，惟：
⑴、臺灣省土木技師公會鑑定發現：①被告施工已挖至土溝底下之原土層，經丈量自田土表面至土溝底之開挖深度約50公分，與被告所切結之土溝尺寸相符。②據圖面查該處地梁基礎底面深度自1FL 起算約為1.7m，實際深度約為1.9 至1.95m
，尚在排水土地溝開挖深度下方，且房屋之柱下方尚有南北向、寬度約1.2m之連續基腳存在；故該排水土溝之開挖對房屋結構柱之穩定性並無直接性之危害。另經進行傾斜測量，測量結果顯示Ｖ1 之測量傾斜率為＝（0.75公分/318公分）=1/424<1/200；Ｖ2 之測量傾斜率為＝（0.4 公分/213公分）=1/532.5<1/200。同時結構並無顯著塌陷、明顯裂縫、混凝土保護層剝落及鋼筋裸露等情事發生。③依據委託三合技術工程有限公司針對房屋西側圍牆至屋牆間進行透地雷達深測，透地雷達探測結果顯示主要異常區分佈於房屋西南側柱至後方廚房間之圍牆至建築物屋牆間之區域，且疏鬆區之分佈深度位於淺地表區約0.1 至0.4 公尺間，於深度0.4 公尺以下之地層無明顯淘空或呈現空隙發達之狀態。鑑定結果則為：①、住宅前面走廊右側柱子之主要構造、構材尺寸經鑑定評估符合規定，並無裂縫、鋼筋受損或混凝土剝落情況，現況傾斜測量結果顯示RC柱構件尚無安全疑慮產生。②、房屋牆面到外側圍牆間混凝土地坪，經透地雷達深測鑑定空隙區僅存在於地表下0.1 至0.4 公尺深度區，初步判定應為該區域地坪自施工夯壓完成至今，因土壤本身長期壓密所導致（故空隙區發生於淺土層區），致使該區混凝土地坪下方發生空隙現象進而造成上方混凝土產生塌陷破損。而圍牆外則排水土溝之開挖施作，因駁坎外側被動土壓減少，導致圍牆內側之土壤解壓並增加其下陷趨勢，故會增加裂損地坪下方土壤沉陷擴大之可能性。③駁坎及磚造圍牆當初係未經專業技師核算該駁坎之基礎之穩定性及結構安全性是否合乎相關安全標準，僅於開挖完成面上方鋪灑水泥後直接進行卵、塊石疊砌，故駁坎本身之基礎穩定性及安全性存在疑慮；若遭受外力（如地震力等）作用後，將增加其不穩定性，故該圍牆現今有向外側斜及圍牆內側水溝開裂之現象；加上圍牆西側排水土溝之開挖施作後，將減少具抵抗駁坎滑動及傾倒之被動土壓力，使得該駁坎及上方磚牆於滑動及傾倒等穩定性檢核方面將更增危害因素等情，亦有鑑定報告書可參。
⑵、就造成495 號建物本件損害現況之原因為何乙節，臺灣省土木技師公會鑑定結果為：因地坪與駁坎及上方磚牆係未經專業技師核算該駁坎之基礎之穩定性及結構安全是否合乎相關安全標準，且歷經九二一大地震等外力作用，加上圍牆西側排水土溝之開挖施作影響，致造成地坪損害與駁坎及上方磚牆下陷滑動。因原告未提供495 號建物建造圖說、施工照片及圍牆西側排水土溝開挖施作前等相關照片資料，就495 號建物現況結構、歷經九二一大地震等外力作用及圍牆西側排水土溝之開挖施作所造成之損害，研判，其影響程度應各佔3 分之1 等情，亦有該會103 年5 月27日(103) 省土技字第中0525號函可稽（本院卷第92至93頁）。
⑶、本院審酌鑑定機關臺灣省土木技師公會確於103 年3 月19日、同年月28日至現場會勘，並經拍照存證，有鑑定報告書可參，又鑑定報告認定鑑定結果及建議修復方法，即該公會103 年5 月27日(103) 省土技字第中0525號函所附之附件一修正修繕費用（本院卷第94至95頁），係以495 號建物本件損害現況之所有可能原因，並依現場檢視、測量，復委託訴外人三合技術工程有限公司進行透地雷達探測，而依自身土木相關專業，認定前開結論，並已明確說明判斷之理由及依據，是以該鑑定結果應係本諸證據、工程經驗及專業而為判斷，應足堪採信。
⑷、原告雖主張①系爭圍牆及駁坎建造當時並未有建造圖說，施工時亦未拍照，而被告開挖水土溝前，原告尚不可能有所察覺而先行拍照，自不能以原告無法提供上開證據，而逕認上開三者因素各佔3 分之1 ；②至101 年12月止，依原告所提出之google照片觀之，原告之損害還沒有非常嚴重，在被告第二次開挖水溝之後才造成今日這麼嚴重之損害；③當初現場履勘時的時候，被告提出系爭圍牆有裂縫，誤導土木技師誤認係地震造成的，其實該裂縫是因為吊車在倒車時不小心撞到的云云，被告亦辯稱就495 號建物本件損害現況，主因係因495 號建物漏水及地震所致，其挖掘水溝之行為應僅負15分之1 之責任云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。就上開①部分，因原告無法提供相關證據，而臺灣省土木技師公會依現存相關資料加以判斷，並無不當之處。就上開②部分，原告所提出之google照片雖記載「圖片日期：2012年12月」，惟該照片係1839號土地、495 號建物及1837之1
號土地之照片，對於495 號建物受損部分僅能看出西側圍牆確實有破損之情形，且圍牆西側有一排水土溝，與原告起訴狀所附102 年6 月2 日照片相較，尚無從看出有何原告所指之情形，有上開googl 照片及現場照片可參（本院卷第14、130 、131 頁）。另上開③及被告所辯部分，因臺灣省土木技師公會係本於專業所為之判斷，兩造均未舉證或指出該會就此部分之判斷之過程有何不合理之處，是原告前開主張及被告上開抗辯，均無足憑採。
３、綜上，被告就495 號建物本件損害現況，需負3 分之1 之賠償責任，堪以認定。
㈡、原告本件得請求之修復費用為72,519元：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184 條第1 項前段、第213 條第1 項、第3 項等分別定有明文。查被告僱用沈明毅所挖掘之水溝係緊鄰系爭圍牆，且施造尺寸為寬0.7 公尺，深0.5 公尺，有103 年3 月28日切結書可參（附於鑑定報告書內），沈明毅係依被告現場親自指示而挖掘水溝，亦據其於警詢中供陳在卷（附於雲林縣警察局斗南分局雲警南刑字第0000000000號卷內），則被告指示沈明毅挖掘水溝時應注意其行為將導致系爭圍牆及地坪傾斜、龜裂之情形，本應為相關之預防措施，事後亦應為相當之防免行為，本件並無不能注意之情事，被告卻疏於注意，僅只於命沈明毅挖掘水溝，而未再為任何防免行為，違反注意義務，實有過失。
２、被告自承確有於93年及102 年間挖掘水溝，而其行為與495
號建物現況結構、歷經九二一大地震等外力作用共同造成495 號建物本件損害現況，已如前述，則依上開規定，被告自應對495 號建物之所有權人即原告負損害賠償責任。查495
號建物本件損害現況，經臺灣省土木技師公會鑑定建議依該公會103 年5 月27日(103) 省土技字第中0525號函所附之附件一修正修繕費用（本院卷第94至95頁）修繕，兩造對此並不爭執，並且同意以上開修復費用（即207,198 元）加計百分之5 營業稅計算修復費用，即本件修復費用為217,558 元（本院卷第119 頁正面、第164 頁反面），是原告請求修復費用217,558 元，本非無據，然495 號建物本件損害現況，僅3 分之1 係因被告挖掘水溝之行為所致，餘3 分之2 分別為建物現況結構、歷經九二一大地震等外力問題造成，已如上述，是本院認被告僅須負擔3 分之1 之責任，始符事理之平。依此計算，被告所需負擔之修復費用為72,519元（計算式為：217,558 元1/3 ＝72,519元，元以下四捨五入）。㈢、原告請求應在系爭圍牆外側鋪設田埂，並無理由：
原告雖主張495 號建物本件損害現況，除依臺灣省土木技師公會所建議之修復方式修復外，被告亦應在系爭圍牆外側鋪設田埂云云，惟本院審酌本件損害現況如依臺灣省土木技師公會所建議之修復方式修復，已足以回復原狀，且被告對於本件損害現況，所應負責之部分，為其在1837之1 號土地上挖掘水溝，今被告已將挖掘之水溝回填，亦有拍攝日期為103 年4 月11日之照片可參（本院卷第152 頁反面）。臺灣省土木技師公會鑑定結果亦認為，系爭圍牆若經專業技師核算其穩定性及結構安全性均合乎相關規定標準，則圍牆無動搖或傾倒之危險，故不予考慮圍牆外側重新舖設田埂，有上開函文可參（本院卷第93頁）。原告雖主張田埂之存在係可保護駁坎免於被水沖刷，且駁坎僅修復地面上部分，如無田埂在旁，鄰地於耕作時仍可能往下挖掘，導致駁坎下方仍受水之沖刷，而有基地損壞之危險云云，然原告自承系爭圍牆蓋在界址（即本院卷第42頁之水泥柱）以東、土地最旁邊等語（本院卷第147 頁反面），而依本院卷第42頁照片觀之，照片中系爭圍牆與水泥柱間並無留有足夠設置田埂之空地，且1837之1 號土地係作農業使用，被告本無義務必須防免在正常情形下所造成之1839號土地上之地上物之損害，原告自無從請求被告在其所承租之1837之1 號土地上另鋪設田埂，以防止駁坎基地損壞。是原告此部分之主張，自屬無據。
㈣、容許使用土地部分：
１、按土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地。但因而受損害者，得請求償金，民法第792 條有所明文。又上開規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，則為同法第800 條之1 規定所明定。經查，被告為1837之1 號土地之承租人，1837之1 號土地與1839號土地相鄰，而原告為1839號土地之所有權人，有依臺灣省土木技師公會所建議修復方法，即該公會103 年5 月27日(103) 省土技字第中0525號函所附之附件一修正修繕費用（本院卷第94至95頁），施作工程之必要，為兩造所不爭執，可資認定。則依前開規定，原告基於鄰地所有權人之地位，於其修繕本件損害現況，有必要使用被告承租之土地之情形，自得請求被告容許使用1837之1 號土地。
２、又民法為發揮土地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益，而創設鄰地使用權，然鄰地所有人或其他使用權人依上開規定請求土地所有人容許其使用土地之同時，亦限制土地所有人本於所有權對於土地之自由使用，自不得任令鄰地所有人或使用權人無限期或無範圍使用該土地，造成土地所有人之無謂損害。故使用1837之1 號土地之範圍之期間，應於必要之範圍為限。經查：兩造間對於原告主張之使用範圍及施工期間均不爭執，應認原告請求被告於103 年12月1
日起至103 年12月30日止期間內，就1839號土地、495 號建物，進行圍牆、地基修復工程時，應許原告使用1837之1 號土地中，自上開1839、1397之1 號土地間圍牆，長度38公尺，以西計算寬度6 公尺範圍內之土地（面積為228 平方公尺），並容忍工程進行為適合。
五、綜上，原告之請求，於修復修費用72,519元，及被告應容許於103 年12月1 日起至103 年12月30日止期間內，就1839號土地、495 號建物，進行圍牆、地基修復工程時，應許原告使用1837之1 號土地中，自上開1839、1397之1 號土地間圍牆，長度38公尺，以西計算寬度6 公尺範圍內之土地（面積為228 平方公尺），並容忍工程進行，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告就敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日民事第三庭 法 官 陳美利
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日書記官 賴惠美