臺灣雲林地方法院103年度勞簡上字第1號

• 裁判案由: 給付資遣費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 104 年 03 月 31 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　103年度勞簡上字第1號上　訴　人　林明輝
訴訟代理人　張巧妍律師
被上訴人　　邵源發即萬盛企業社
訴訟代理人　王正宏律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國103 年04月17日本院斗六簡易庭102 年度六勞簡字第4 號第一審判決提起上訴，本院於民國104 年03月03日言詞辯論終結，判決如下：主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍萬壹仟貳佰壹拾陸元，及自民國一０二年九月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文，依同法第436 條之1 第3 項規定，此於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之。被上訴人雖抗辯上訴人係於本院始以「被上訴人每月均預扣每月行車公里數津貼10％（按：實際係20％，以下均更正之）作擔保」此事由，作為依勞基法第14條第1 項第5 款終止勞動契約之理由，屬新攻擊方法等語（見本院卷第40頁）；然查上訴人於原審係以被上訴人有不依勞動契約給付工作報酬、違反勞動契約及勞工法令之情形，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 款、第6 款之規定，終止兩造間之勞動契約，再依同條第4 項準用同法第17條等規定，請求上訴人給付資遣費（見原審卷第5 頁），上訴人於本院主張被上訴人每月均預扣每月行車公里數津貼20％作擔保之情形，同依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止兩造間之勞動契約，並據以請求被上訴人給付資遣費，核屬對已提出之攻擊防禦方法為補充，揆諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人之主張除與原判決記載相同者外，另主張：
㈠上訴人自民國96年02月23日起受僱於被上訴人，擔任司機職務，嗣於102 年07月08日遭被上訴人調離司機職務，上訴人102 年07月份之薪水為新臺幣（下同）2 萬6,426 元，較調職前之薪水減少1 萬6,693 元至2 萬4,991 元，此調職對上訴人薪資有不利之變更，且上訴人實係因「二億公司事件」遭被上訴人逼退，而將上訴人調至薪水大幅降低之職務，被上訴人此調職命令已違反內政部74年09月05日臺內勞字第328433號函釋所揭示之調職五原則而未合法；又無論職務如何調整，被上訴人均須依與上訴人訂立之勞動契約給付薪資，兩造間之勞動契約既約定上訴人擔任司機職務，自應依約給付上訴人司機職務之薪資，但被上訴人於102 年07月並未給付上訴人司機職務之薪資；再被上訴人每月均預扣上訴人該月行車公里數津貼之20％作擔保，是被上訴人有勞基法第14條第1 項第5 款規定「不依勞動契約給付工作報酬」之情形，上訴人爰依該條款規定終止兩造間之勞動契約。
㈡被上訴人未依兩造間之勞動契約給付上訴人司機職務之薪資，且上訴人實係因「二億公司事件」遭被上訴人逼退，而將上訴人調至薪水大幅降低之職務，被上訴人有勞基法第14條第1 項第6 款規定「違反勞動契約及勞動法令，致有損害勞工權益之虞」之情形；又上訴人係於102 年08月12月始領取被上訴人所給付之102 年07月份薪資，該日才知悉被上訴人將上訴人之薪資作不利之變更，故上訴人於102 年08月13日終止兩造間之勞動契約，並未逾勞基法第14條第2 項所規定30日之除斥期間，上訴人爰依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契約。
㈢上訴人既已依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定不經預告終止兩造間之勞動契約，即無勞基法第12條第1 項第6
款規定無正當理由繼續曠工3 日之情形；又關於上訴人因於102 年08月13日竊取屬於被上訴人所有之照地鏡部分，上訴人係認所駕駛車輛之照地鏡並未損壞，方將購買交付訴外人即被上訴人司機班長李建昇之照地鏡取回，且經法院判處為罰金刑，情節非屬重大，不符合勞基法第12條第1 項第4 款規定違反勞動契約或工作規則情節重大之情形；再被上訴人係遲至原審103 年01月14日言詞辯論期日方表示以勞基法第12條第1 項第4 款終止兩造間之勞動契約，已罹於勞基法第12條第2 項所規定30日之除斥期間，是被上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款、第6 款不經預告終止兩造間之勞動契約並不合法。
㈣於終止兩造間之勞動契約前，上訴人均無特別休假之情形，被上訴人並未與上訴人協商排定特別休假，且上訴人曾向被上訴人表明於102 年08月08日至10日欲請特別休假，然未獲被上訴人同意，可見被上訴人確實不同意員工請特別休假，爰依勞基法施行細則第24條規定，請求被上訴人給付97年至101 年未休特別休假之薪資8 萬1,600 元（計算式：日薪1,700 元×未休假特別休假日數48日＝81,600元）。
㈤並於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人39萬5,855 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。
二、被上訴人之抗辯除與原判決記載相同者外，補抗辯：
㈠被上訴人將上訴人調職，係為避免公司受有損害，屬於企業經營上所必須，調動後之性質亦非上訴人所不能勝任，至於上訴人整體薪資雖有降低，但此純係因工作性質不同之故，並未對上訴人減薪，被上訴人調職之行為與調動五原則並無違背。
㈡被上訴人鑑於司機常因駕駛不小心而毀損客戶設備，導致本身無力賠償，故乃於每月將司機該月行車公里數津貼之20％提列作擔保，若司機未有損害客戶設備等情事者，被上訴人會於每年三大節日將提列作為擔保之款項依比例匯回司機帳戶；且被上訴人係依兩造間之勞動契約之約定，而以上開方式給付薪資，該薪資之給付方式已行之有年，並無勞基法第14條第1 項第5 款規定之情形；況被上訴人於102 年09月18日已如數匯至上訴人帳戶，上訴人自不得以此為由主張依勞基法第1 項第5 款規定終止兩造間之勞動契約。又上訴人在原審並未以被上訴人每月均預扣每月行車公里數津貼20％此事由，終止兩造間之勞動契約，於二審才提出此新攻擊方法，顯係就已不存在之事由為主張，自屬無據。
㈢上訴人係從司機職務轉任廠內職務，工作性質並不相同，其於調職日即可預見薪資會有所不同，且上訴人於原審已自承預料薪水會因此產生嚴重落差，是上訴人於102 年07月08日調職當日即知悉薪資會變動，上訴人於102 年08月13日依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契約，已逾勞基法第14條第2 項所規定之30日除斥期間。
㈣被上訴人於102 年08月20日寄給上訴人之存證信函已表明終止勞動契約關係，且亦述及上訴人有竊取被上訴人物品一事，被上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款終止兩造間之勞動契約，無逾勞基法第12條第2 項所規定之30日除斥期間。
㈤上訴人並未舉證證明曾向被上訴人請求特別休假並遭拒絕，又行車公里之高低，對於司機每月實領薪資有相當大之影響，司機可能會因收入之考量而不願意休假，且上訴人請求之特別休假年份為97至101 年，卻以101 年07月至102 年01月為其平均工資之計算基礎，顯與法有違。
㈥並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第104 頁正、反面、第144 頁反面至第145頁正面）：
㈠上訴人自96年02月23日起任職於被上訴人處，擔任聯結車司機，102 年07月08日被上訴人將上訴人由原職調離，改從事廠內工作。
㈡上訴人於102 年08月06日就調職一事向雲林縣勞動暨人力資源發展協會聲請調解，不成立。
㈢上訴人於102 年08月12日領受7 月份之薪資為2 萬6,426 元。
㈣上訴人工作期間所提列之擔保金額1 萬2,061 元，被上訴人已於102 年09月18日如數匯至上訴人帳戶。
㈤上訴人於102 年08月13日以存證信函終止兩造間之勞動契約，並於該日起未至被上訴人處繼續工作，被上訴人於同年08月20日以上訴人逾7 日不到職予以終止勞動契約。上訴人於被上訴人處工作期間共為6 年6 月。
㈥上訴人離職前6 個月所領之薪資分別為：102 年1 月為4 萬9,329 元；2 月為4 萬6,376 元；3 月為4 萬9,707 元；4
月為5 萬1,417 元；5 月為5 萬133 元；6 月為4 萬3,119
元。
㈦上訴人於97年度未休特別休假為7 日、98年度未休特別休假為7 日、99年度未休特別休假為10日、100 年度未休特別休假為10日、101 年度未休特別休假為14日，合計97至101 年度特別休假尚未休之天數共48日。
四、本院之判斷：
上訴人主張被上訴人違法將其調職、未給付司機職務薪水，符合勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定之情形，另被上訴人預扣其工資，符合勞基法第14條第1 項第5 款規定之情形，其已依法終止兩造間之勞動契約；其於97年至101 年有未休特別休假共48天，是被上訴人應給付資遣費及未休特別休假之薪資等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人以被上訴人違法調職、未給付司機職務薪資、每月均預扣上訴人該月行車公里數津貼20％為由，依勞基法第14條第1 項第5 款規定「不依勞動契約給付工作報酬」終止兩造間之勞動契約，有無理由？㈡上訴人以被上訴人違法調職、未給付司機職務薪資為由，依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契約，有無逾法定30日除斥期間？倘未逾法定30日除斥期間，依該款終止勞動契約，有無理由？㈢被上訴人依勞基法第12條第1 項第4
、5 、6 款之規定，終止兩造間之勞動契約，是否合法？㈣上訴人請求97年至101 年未休特別休假之薪資，有無理由？茲分述如下：
㈠上訴人以被上訴人違法調職、未給付司機職務薪資、每月均預扣上訴人該月行車公里數津貼20％為由，依勞基法第14條第1 項第5 款前段規定「不依勞動契約給付工作報酬」，終止兩造間之勞動契約，有無理由？
⒈上訴人主張被上訴人違法調職，不依勞動契約給付工作報酬部分：
按所謂勞動契約，依勞動基準法第2 條第6 款規定，係謂約定勞僱關係之契約。又依勞動基準法施行細則第7 條第1 款、第3 款之規定，應從事之工作有關事項及工資之議定、調整，應於勞動契約中約定，準此，其變更亦應由勞雇雙方商議決定。惟勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，均必須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其薪資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，故為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。又勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148 條規定之適用，亦即應依誠實及信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政部以74年09月05日（74）台內勞字第328433號函釋：「如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：（1 ）基於企業經營上所必需；（2 ）不得違反勞動契約；（3 ）對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更；（4 ）調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（5 ）調動地點過遠，雇主應予必要之協助」（此即兩造所稱調動五原則）。雇主調動勞工工作，應斟酌兼顧勞工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的，及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工難以承受及不合理之不利益，而為綜合之考量。經查：
①調職為被上訴人企業經營上所必需，具必要性、合理性、正當性：
⑴證人李建昇於原審證稱：我跟上訴人同事好幾年，有好幾次聽到上訴人負責的客戶抱怨上訴人態度不佳，有次去台塑六輕，依六輕作業規定進廠區要有工讀生押車，上訴人就是不讓工讀生上車，台塑六輕有打電話給公司投訴；還有上訴人比較會跟客戶講不是他職權範圍該講的話，會跟客戶講貨不一定要交被上訴人送；上訴人跟客戶互動不好，公司就以調職處置等語（見原審卷第118 頁正、反面、第120 頁反面至第121 頁正面、第122 頁正面）；復證人即被上訴人之客戶陳孝富於本院審理時亦證述：上訴人每次去我那收廢油都有問題，有次上訴人跟我說過廢油的比例超過公司的規定，我有打給公司，看要怎麼扣，當時我跟公司說廢油載回去，看水分多少再讓公司扣沒關係，後來上訴人當天載油離開後，我馬上打電話跟公司反應上訴人太過頭、太龜毛、叫他收回去他不肯，那天也有跟公司老闆娘通電話，除講這件事外，也有跟老闆娘講說上訴人態度不好，及上訴人有向我表示我的車為何要掛被上訴人名字，說了很多；另上訴人有跟我說過抽油要禮拜六，有次非禮拜六要求來載油，上訴人來就以壞的口氣向我說怎麼現在來載；依環保局規定，我的車如要與被上訴人往來一定要漆被上訴人名字，上訴人看到我的車漆上被上訴人名字，就說我傻，為何要漆被上訴人名字，這樣會遭被上訴人掐著脖子，還說車子過戶給被上訴人，權利就變被上訴人的，上訴人叫我可去申請一個公司名字，不用靠被上訴人，他有環保的牌等語（見本院卷第54頁反面至第56頁反面、第57頁反面），觀諸上開證人就上訴人面對客戶時之行為舉止乙節證述相互一致，且渠等均以具結擔保其證言之真實性，本案與渠等並無任何利害關係，應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之情，故渠等之證詞應可採信。據此可知上訴人在擔任須直接面對客戶之司機工作時，多次遭客戶抱怨，及有向被上訴人之客戶散佈可以不必為被上訴人之客戶、車輛可不用被上訴人名稱，且向被上訴人之客戶指定運送時間，在上訴人仍擔任司機職務，尚未被調職時，陳孝富即有向被上訴人抱怨上訴人之行徑。
⑵又依證人即被上訴人之司機林啟安於本院審理時證述：我在被上訴人處擔任司機，是被上訴人跟客戶協調載運時間，司機沒有權利要求什麼時間去載等語（見本院卷第88頁反面），可知作為被上訴人之司機應按被上訴人指示時間至客戶處載運，不應私自向客戶指定運送時間，然上訴人竟向被上訴人客戶陳孝富指定運送時間（此部分業經認定如上），足徵上訴人確有為超越其擔任司機權限範圍之行為。
⑶至於上訴人以證人陳孝富於本院審理時證稱係差不多在102
年中秋節之前1 個月左右向被上訴人投訴為由，而主張被上訴人將上訴人調職後，證人陳孝富才向被上訴人投訴等語（見本院卷第96頁正、反面）。然查，證人陳孝富於本院審理時已明確證述：在上訴人載貨離開後，我馬上打電話跟公司講等語（見本院卷第55頁正面），參以證人陳孝富到庭作證之日期距其向被上訴人投訴已逾1 年之久，不能確切記憶日期，合於情理，是尚難以證人陳孝富證述：差不多在102 年中秋節之前1 個月左右向被上訴人投訴等語（見本院卷第55頁正面），而認被上訴人係在將上訴人調職後，才接獲證人陳孝富投訴，上訴人此部分主張，委無足取。
⑷準此，上訴人所擔任司機工作，須與客戶接觸，而與客戶應對是否得宜，可影響客戶是否要選擇與被上訴人往來交易及被上訴人在業界之名聲，足以影響被上訴人經營之盈虧及商譽，則被上訴人在獲知上訴人有前揭行為後，考量上訴人有向客戶表示被上訴人會將客戶登在名下之車輛賣掉、勸誘客戶不要與被上訴人往來交易、多次遭投訴、向客戶指定載運時間等行徑，認上訴人實不適合再擔任司機工作，調職方能避免其與客戶直接接觸產生磨擦，而將上訴人調離非司機職務，改派廠內職務，顯係基於企業經營之必需，具有合理性及必要性，且該調職之目的純係避免客戶之流失，有助於企業合理營運，並無不正當聯結，具正當性。
②據被上訴人於本院審理時陳稱：上訴人調職到廠內工作內容為處理司機載回之廢油，與廢油操作有關等語（見本院卷第145 頁反面）；及觀諸上訴人應徵被上訴人時所填寫之履歷表其他證照欄填載「廢棄物乙級清除技術員」、經歷欄填載「崧高廢棄物清除公司技術員……」等字句（見原審卷第112 頁），可知上訴人有處理廢棄物之能力與經驗；又參以上訴人於102 年07月08日改從事廠內工作後，於102 年08月13日起才未至被上訴人處工作等情（見不爭執事項㈠、㈢），可見上訴人有從事廠內職務1 個多月；再依證人李建昇於原審證述：調職當時上訴人沒有提出抗議或申訴等語（見原審卷第122 頁正面），並參以上訴人於起訴時僅主張：調往從事非上訴人熟悉之工作等語（見原審卷第4 頁），並無主張不能勝任，而接觸新業務，本即會對此不熟悉，並非不能學習，不熟悉與不能勝任尚難等同視之，是尚難認調動後工作為被上訴人體能及技術所不能勝任。
③調職乃雇主對勞工人事配置上之變動，調職通常必伴隨勞工職務、職位及特定津貼等內容之變更，如僱用人係基於企業經營上之必要性與合理性而對於受僱人之職務、職位等內容加以調整，而勞工因擔任不同之工作，其受領之工資因而合理伴隨其職務內容有所調整，尚不得僅以工資總額減少，即認該調職違法。是審究薪資及其他勞動條件是否為不利之變更，不應僅以工資總額是否減少作為認定之依據。查上訴人調整職務前、後之薪資，主要係車輛保養、行車公里數津貼有所差異，此觀其102 年06月、07月之薪資條可明（見原審卷第38頁、第85頁）。又上訴人調整職務前後所擔任之司機與廠內人員之職位既有不同，擔任司機之工作，須經常在外奔波，工作時間多在車上，其不舒適、不便利以及風險性，非一般廠內人員所得比擬，又上訴人原職係司機職務，其從事者為較具危險性之道路駕車工作，調職後之廠內職務則無此等危險性，而工作付出內容與對價，有其正比關係，故該司機職務所得具領之車輛保養、公里數、責任等津貼，乃因職務不同而產生薪給差異，並經比對上訴人調職後從事廠內工作所領取之薪資，與被上訴人同樣從事廠內工作之員工江清源領取之薪資係屬相近，有上訴人102 年07月薪資條、江清源102 年07、08月薪資條可佐（見原審卷第38頁、第111
頁），足徵上開伴隨職務調整而產生之薪資變動，尚在合理範圍，難認係屬雇主對勞工薪資及勞動條件作不利之改變。又調職後上訴人之工作地點並未變更。是上訴人主張本件調職違反「對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更」之原則乙節，並非有據。
④至於上訴人所主張被上訴人實因「二億公司事件」，要逼退上訴人而調職乙節（見本院卷第69頁正面、第90頁正面），為被上訴人所否認（見本院卷第90頁正面、第93頁），上訴人並未舉證以實其說，此部分主張難以採憑。
⑤綜上，本件調職係被上訴人企業經營上所必要，調動後工作為上訴人之體能及技術所可勝任，復無調動地點，又伴隨職務調整而產生之薪資變動，尚在合理範圍，難認被上訴人將上訴人調職有不法或權利濫用情事，本件調職屬合法，上訴人主張本件調職違反調動五原則，係違法調動，而有不依勞動契約給付工作報酬乙節，為不可取。
⒉上訴人主張被上訴人應給付司機職務薪資，而未給付司機職務薪資，而有不依勞動契約給付工作報酬部分：
被上訴人將上訴人調職屬合法，業經認定如上，故上訴人經合法調職後，已非從事司機職務，而係從事廠內職務，被上訴人自係給付上訴人廠內職務薪資，而非司機職務薪資。又經比對上訴人調職後從事廠內工作所領取之薪資，與被上訴人同樣從事廠內工作之員工江清源領取之薪資係屬相近，有上訴人102 年07月薪資條、江清源102 年07、08月薪資條可佐（見原審卷第38頁、第111 頁），顯見被上訴人確有依廠內職務所應得之薪資給付上訴人。是上訴人主張被上訴人應給付司機職務薪資而未給付，有未依勞動契約給付工作報酬乙節，亦無足取。
⒊上訴人主張被上訴人每月均將上訴人該月公里數津貼20％預扣，而有未依勞動契約給付工作報酬部分：
觀諸上訴人所提出之個人發放明細、薪資條（見原審卷第12至13頁、第85至87頁、第100 至103 頁），可知在被上訴人交付予上訴人之100 年01月至10月、101 年5 月至12月、102 年01月至06月之薪資條均有明確記載「提列（該月行車公里數津貼）＊20 /100 」等字句，及發放明細上亦有明確記載上訴人自96年任職起，被上訴人就上訴人每月薪資即有提列一定金額，未發放給上訴人，而該些金額在扣除上訴人應賠償金額後，會於該年度之端午節、中秋節、春節給付予上訴人，顯見上訴人於96年02月23日任職被上訴人處時，即對每月行車公里數津貼有部分會遭被上訴人先提列，被上訴人於該年度之端午節、中秋節、春節扣除應賠償金額後會給付該部分津貼乙情知之甚詳，倘此發放薪資之方式，非經上訴人同意，上訴人應無自任職開始均未對被上訴人提出爭執，而繼續以此方式領取薪資之理，由此可推認被上訴人每月先提列該月行車公里數津貼20％，於每年三節時給付該些提列金額之發放薪資方式，為兩造所合意，並無未依勞動契約給付工作報酬之情形，上訴人執此主張被上訴人有未依勞動契約給付工作報酬乙節，難認可採。
⒋從而，上訴人主張依勞基法第14條第1 項第5 款規定，終止兩造間之勞動契約，礙難採憑。上訴人既無法依上開規定終止兩造間之勞動契約，自不得依勞基法第14條第4 項、第17條、勞工退休金條例第12條之規定，向被上訴人請求給付資遣費31萬4,255 元。
㈡上訴人以被上訴人未給付司機職務薪資、違法調職為由，依勞基法第14條第1 項第6 款「違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」終止兩造間之勞動契約，有無逾法定30日除斥期間？倘未逾法定30日除斥期間，依該款終止，有無理由？
按雇主違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款固有明文，然依上開規定終止契約，應自知悉其情形之日起30日內為之，同條第2 項亦有明定。查上訴人於102 年07月08日即遭被上訴人調離司機職務，改從事廠內職務（見不爭執事項㈠），上訴人於102 年07月08日已知悉其遭調職，已非從事司機職務；又上訴人自96年02月23日起即已在被上訴人處任職（見不爭執事項㈠），距離遭調職已有6 年多，其對廠內職員之薪資、與司機之薪資係有不同，司機薪資中會有行車公里數、車輛保養費等津貼，應有一定程度之了解；再佐以上訴人於領取102 年07月份薪資前之102 年08月06日即已聲請勞資爭議調解之事實（見不爭執事項㈡），及上訴人起訴時係表示「102 年07月08日被告……調離現職……預料薪水也會因此產生嚴重」等語（見原審卷第4 頁），足徵於102 年07月08日遭被上訴人調職時，應已知悉102 年07月08日調職後被上訴人將不會照司機職務薪資給付上訴人，是上訴人主張於102 年08月12日給付102 年07月薪資時始知悉乙節，尚難採憑。從而，上訴人於102 年08月13日以存證信函通知被上訴人終止兩造間之勞動契約時，距102 年07月08日知悉調職改從事廠內職務、被上訴人不會照司機職務給付薪資之時，業已逾勞基法第14條第2 項所定30日除斥期間，上訴人依勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契約，難認為合法。況承上㈠、⒈、⒉所述，本件調職係屬合法，被上訴人依廠內職務所應得之薪資給付上訴人，未給付司機職務薪資，亦無違反勞動契約。是上訴人主張依勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造間之勞動契約，自屬無據。上訴人既無法依上開規定終止兩造間之勞動契約，自不得依勞基法第14條第4 項、第17條、勞工退休金條例第12條之規定，向被上訴人請求給付資遣費31萬4,255 元。
㈢被上訴人依勞基法第12條第1 項第4 、5 、6 款之規定，終止兩造間之勞動契約，是否合法？
按勞工無正當理由繼續曠工3 日，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第6 款定有明文。查上訴人既不得依勞基法第14條第5 、6 款規定終止兩造間之勞動契約，已如前述，則上訴人仍應繼續提供勞務，然上訴人於同年08月13日起即未到職（見不爭執事項㈤），堪認上訴人並未依兩造間之勞動契約之本旨提供勞務，被上訴人復無拒絕上訴人向其給付勞務而有受領勞務遲延之情事，上訴人顯無正當理由繼續曠工3 日以上，則被上訴人於同年08月20日以上訴人無故曠職3 日以上為由，不經預告逕行終止兩造間之勞動契約（見原審卷第19頁之存證信函），應認已合法終止兩造間之勞動契約。本院既認被上訴人依勞基法第12條第1 項第6 款規定，已合法終止兩造間之勞動契約，其餘就被上訴人得否依勞基法第12條第1 項第4 、5 款規定終止兩造間之勞動契約部分自無庸再予審酌，併此敘明。
㈣上訴人請求97年至101 年未休特別休假之薪資，有無理由？⒈按勞工在同一雇主繼續工作1 年以上3 年未滿者，每年應給予特別休假7 日，繼續工作3 年以上5 年未滿者，每年應給予特別休假10日，繼續工作5 年以上10年未滿者，每年應給予特別休假14日，其工資應由雇主照給，勞基法第38條第1
項第1 、2 、3 款、第39條有明文規定。另勞基法施行細則第24條第3 款亦規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。而勞基法第39條、勞基法施行細則第24條第3 款就特別休假未休雇主應發給工資規定，並未特別限制勞工應休而未休之原因，是勞工未休特別休假，自不以可歸責於雇主之原因為限，雇主尚不得以不可歸責於己之事由，拒絕發給未休完特別休假日數之工資（臺灣高等法院臺南分院100 年度勞上易字第5 號、臺灣高等法院臺中分院101 年度勞上易字第22號判決同此見解）。是被上訴人執勞委會相關函示，抗辯須係有可歸責於雇主之原因致勞工未休完特別假，勞工始得請求雇主給付工資等語（見本院卷第41頁反面），並無可採。
⒉經查，上訴人主張97年度未休特別休假為7 日、98年度未休特別休假為7 日、99年度未休特別休假為10日、100 年度未休特別休假為10日、101 年度未休特別休假為14日，合計97至101 年度特別休假尚未休之日數共48日，為被上訴人所不爭執（見本院卷第144 頁反面至第145 頁正面）。而所謂工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3 款定有明文。觀諸上訴人之薪資條（見原審卷第37至38頁、第85至87頁、第100 至103 頁），其中底薪、責任、全勤、車輛保養、通勤補助、家庭補助等津貼在制度上已形成在一般情形下可以領得，屬經常性給與，且不會因司機駕駛車輛里程數多寡、司機有無出勤而變動，是計算特別休假之工資自應包含底薪、責任、全勤、車輛保養、通勤補助、家庭補助等津貼。基上，依卷附前揭上訴人97年12月、99年01月至12月、100 年01月至10月、101 年05月至12月之薪資條，其中每月之薪資條均記載「底薪21000 」、「責任2000」、「全勤2000」、「車輛保養2500」、「家庭補助2500」，可推認97至101 年度上訴人每月固定工資均包括底薪2 萬1,000 元、全勤2,000 元、責任2,000 元、車輛保養2,500 元、通勤補助2,000 元、家庭補助2,500 元，合計每月均為32,000元，故97至101 年度平均日薪資為1,067 元（計算式：32,00030＝1,067 ，元以下四捨五入），上訴人97至101 年度特別休假未休天數合計為48日，是上訴人應支付特別休假工資為5 萬1,216 元（計算式：1,067 48＝51,216）。從而，上訴人得請求被上訴人給付未休特休假日工資總計為5 萬1,216 元，逾此部分之請求，自非有據。
五、綜上所述，上訴人主張依勞基法第14條第1 項第5 、6 款規定終止與被上訴人間之勞動契約，於法要非有據，上訴人既未能依勞基法第14條第1 項第5 、6 款終止兩造間之勞動契約，則上訴人依勞基法第14條第4 項、第17條、勞工退休金條例第12條規定，請求給付資遣費31萬4,255 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分，難認有據，應予駁回。另上訴人依勞基法第38條、第39條、勞基法施行細則第24條第3 款規定，請求被上訴人給付特別休假未休天數薪資5 萬1,216 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即102 年09月10日，見原審卷第32頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審於上開應准許之範圍內，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。原審於上開不應准許之範圍內，為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，與判決結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1 項、第450 條、第87條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日勞工法庭 審判長法 官 邱瑞裕
法 官 吳福森
法 官 陳佩怡
以上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日書記官 賴惠美