臺灣雲林地方法院103年度訴字第528號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 104 年 10 月 21 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第528號原　　　告　藍友烽
訴訟代理人　陳中堅律師
被　　　告　黃伍均
訴訟代理人　簡承佑律師
張育誠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年10月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬元，及其中玖拾萬元部分自民國一０三年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰壹拾萬元，為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴請求判決被告⑴應給付其新臺幣（下同）30萬元、60萬元，及分別自民國101 年2 月25日、101 年5 月23日起至清償日止，均按週年利率5%計算之利息；⑵應賠償原告2,363,280 元。嗣於104 年1 月19日本院審理時，就上開遲延利息起算日分別改為自101 年2 月29日、101 年5 月25日起算。末於104 年6 月24日本院審理時，就上開遲延利息起算日再改為自起訴狀繕本送達被告翌日起算，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠兩造於101 年2 月25日簽訂新建房屋工程合約書（下稱系爭契約），約定由被告承攬施作原告所有坐落雲林縣虎尾鎮○○段00000 地號土地之新建房屋工程（下稱系爭工程）、開工期限為簽訂合約後，被告應盡速開工、完工期限為自報開工日起算於日曆天1 年內完工。兩造簽約後，原告分別於101 年2 月25日、101 年5 月23日給付30萬元、60萬元予被告。原告另委託訴外人元展室內設計有限公司於101 年5 月11日完成室內設計圖，並將該設計圖交付予被告，被告雖依約分別向雲林縣虎尾鎮公所及雲林縣政府申請建造執照及申請開工，預定開工日期為102 年3 月8 日，詎被告卻遲未開工，復又向雲林縣虎尾鎮公所申請展期，迄今仍未施工，原告乃於103 年4 月8 日以存證信函要求被告將工程款訂金90萬元返還，被告仍不予理會。被告向雲林縣政府申報開工日期既為102 年3 月8 日，依系爭契約約定之完工期限即為 103年3 月7 日，詎被告至今仍未施作系爭工程，則依系爭契約第7 頁主建物材料表下方⒈之約定，被告應賠償原告系爭工程總工款兩倍之違約金，原告僅請求被告賠償違約金2,363,280 元。原告另以本件起訴狀作為解除契約之意思表示，解約後，被告依民法第259 條第2 款之規定，應將上開工程款訂金90萬元附加利息返還原告，爰依系爭契約之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：
⒈被告應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉被告應賠償原告2,363,280 元。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告係應被告要求匯入90萬元至證人詹金樹之配偶即訴外人廖庭玉華南銀行之帳戶，足認被告與詹金樹關係匪淺，甚或渠等係共同承攬系爭工程，證人詹金樹之證詞自不足採信。⒉系爭契約於101 年2 月25日簽訂，原告依系爭契約第6 條第3 款約定於101 年4 月26日將室內設計圖完成並交付予被告，被告卻遲至102 年1 月14日始向雲林縣虎尾鎮公所取得建造執照，顯見被告根本無心完成系爭工程。原告於103 年04月8 日存證信函內文亦載有曾多次電話催促及當面要求施工等語，原告就被告之給付遲延，早已依民法第254 條規定進行催告，本件係因可歸責於被告之事由而給付遲延，原告主張解除契約並無不合，被告引用之最高法院裁判意旨，顯不足採。
⒊系爭契約第7 頁主建物材料表下方⒈約定之違約金，應屬懲罰性違約金性質，約定金額或屬過高，惟系爭工程總工程款高達916 萬元，原告僅請求2,363,280 元尚非過高，自得依該約定請求。又被告主張系爭契約如終止，應扣除被告支出之530,500 元，惟原告係主張解除契約，非終止契約，被告之主張亦不足採。
⒋依證人詹金樹於臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第6905號詐欺案件中所為證述，圍牆之款項係最後才付款，但因被告要求圍牆要先付款，才造成兩造產生摩擦，而無法繼續施工，非如被告所述係因原告對被告之施工品質無信心，方要求被告停工云云。則根據證人詹金樹之說法及系爭契約約定之付款條件，可見原告本無第二期付款之義務，但原告為了工程順利進行，乃再於101 年5 月25日匯款60萬元予被告所指定之廖庭玉，故本件可歸責的是被告，原告解除系爭契約有理由。
⒌依系爭契約第18條第1 項第1 款之約定，被告不得將系爭工程轉讓他人承包，如有轉包之情事，原告得將系爭契約予以解約；而依系爭工程之建造執照所載，承造人為訴外人仁擇營造有限公司，可見被告有轉包之情事，原告自可據此主張解除契約。
⒍依系爭契約第5 頁水電施工及材料明細⒖所載，新建房屋工程造價費用每坪72,000元，包括車庫、圍籬、景觀、衛浴、大門、後門、鋁窗（門）、車庫門（含小門），以上與證人吳龍庭新居同等級，系爭契約係於101 年2 月25日簽訂，而證人吳龍庭新居所使用之門窗、衛浴、大門、後門等建材，早於100 年4 月23日、同年11月12日、同年12月30日分別向訴外人豐順興門窗企業有限公司、陶藝洋衛浴有限公司下單訂貨，故系爭工程之車庫、圍籬、景觀、衛浴、大門、後門、鋁窗（門）、車庫門（含小門）於簽約時已確定其等級，依原告之室內設計圖，TOTO牌衛浴5 套為203,900 元，丹頂鶴牌門及鵝牌氣密窗，其報價分別為665,028 元、1,263,619 元，連同車庫德國鐠適保安全摺疊門116,997 元，總計車庫、衛浴、門窗為2,249,544 元，被告訂約後發現總工程款僅916 萬元，因無利可圖甚或虧本，故訂約後遲至102 年01月14日始取得系爭工程之建造執照，自始至終毫無履約之誠意，一再巧立名目向原告索取款項，如假藉鋼筋將漲價向原告收取60萬元，然被告根本未買分毫鋼筋備料，所收款項僅供其挪為周轉之用。
⒎自建築師繪製之藍友烽新建工程圖觀之，主建物完成後，尚有至少五米以上之通路可供車輛通行，並無圍牆須與基礎及地樑一併施作之必要性，被告諉稱圍牆須與基礎及地樑一併施作，否則主建物完成後，圍牆無法施工云云，不足採信。又被告僅於現場整地約半天；臨時用電雖係被告代為申請，惟自來水乃原告所申請，被告充其量僅係找水電工，開挖約40米水管管路及施設水管配線；圍籬部分僅用幾塊烤漆浪板，隨便架設圍起，前後施工不超過3 天，被告竟主張其已支出530,500 元，況被告迄未應原告所請提出工程支出明細之相關單據，其主張不可採。
⒏證人周士傑本身並非系爭工程之建築師，系爭工程之建築師為證人李宏堅，原先系爭工程之設計即有包含圍牆工程在內，如有變更，應會有相關變更設計圖說，但本件卻沒有這些資料；證人周士傑多與被告做相關工程配合，故其函覆於法院之函文內容多為不實說明。另系爭契約約定圍牆工程款為最後給付，要如何施作比較便利，乃被告自身之問題，而原告給付工程款項要按照兩造約定，係於法有據。又關於展延建造執照所蓋用之章雖係原告所有，但原告交付印章係用以申請建造執照使用，展延部分被告並未告知原告，原告根本不知道這件事情。被告固稱一開始沒有圍籬車庫，但工程總價部分就註明包含主體及圍籬車庫，且以證人吳龍庭之契約為範本，當天來增修，所以很多是由手寫並有兩造指印。
⒐系爭契約第2 頁第5 條明細表其上所載手寫申請執照、圍籬車庫之文字，係因系爭契約係以證人吳龍庭與被告間簽訂契約之內容為範本。本件證人詹金樹、吳龍庭都與被告簽訂工程施作合約，而證人詹金樹極力為兩造搓合系爭契約之簽訂，故由證人詹金樹擬妥系爭契約，並於兩造簽約日之前一天，至證人吳龍庭家中將上開合約交給其查看，看有無需要再補充、約定事項，證人吳龍庭查看後，便在上開第5 條明細表上手寫『申請執照、圍籬車庫』之文字。至簽約當日，證人詹金樹就將如卷內第47～56頁之新建房屋工程合約書一式二份交給兩造來看，看完後，再加註一些約定事項之後，兩造就在上面捺指印。系爭契約第5 頁水電施工及材料明細第22、23、24項，第6 頁第3 項後面所銜接之手寫文字、第13項，第7 頁第7 項之備註欄，第9 頁第4 項、第6 項備註欄，均係證人吳龍庭之字跡。另證人詹金樹之住宅，因幾乎全部蓋滿，故無圍牆之問題；證人吳龍庭之部分，圍牆還沒有蓋，還在蓋主體，而依證人吳龍庭與被告間之新建房屋工程合約書第3 條、第5 條明細表第9 期都有約定到圍牆部分。⒑再依證人周士傑之證述，送草圖予證人周士傑時，確實有人提起車庫、圍籬之問題，故相關問題理當於系爭契約簽訂時即已記載。再者，圍牆工程款之付款時間，應依契約之約定，圍牆之施作時間點並非等於圍牆工程款之付款時間。
二、被告則以：
㈠原告係經由證人詹金樹介紹，而委託被告承攬系爭工程，被告於簽訂系爭契約後，即開始著手進行系爭工程預備興建之準備工事，而陸續僱請工人進行基地整地工程、設立工地安全圍籬、申請工地用臨時電表及自來水表、拓寬巷道、建築繪圖及申請房屋建造執照等前置作業。嗣被告在雲林縣虎尾鎮公所於102 年1 月9 日發給系爭工程建造執照後，即依房屋興建工程手續向雲林縣政府申報於同年3 月8 日開工，而開始進行系爭工程之本體興建工程。詎原告於被告開工數日後以聽聞被告之施工品質不良，系爭工程所興建之房屋係伊自住使用，伊對被告之施工沒有信心等情為由，要求被告停止施作系爭工程，並返還其前已給付予被告之90萬元工程款，被告為免繼續施工將無法收到工程款衍生糾紛，不得已乃暫停系爭工程之施工，停工後兩造雖進行溝通，惟原告仍堅拒由被告施工興建，故被告乃提出同意在扣除被告前為預備進行系爭工程興建所支出之相關費用後，將剩餘款退還給原告而終止系爭契約，然原告態度強硬堅持要求被告退還其前給付之90萬元，致兩造持續僵持不下。兩造既就系爭工程之進行僵持不下，被告乃於同年10月間向雲林縣政府申請展期系爭工程竣工期限延長1 年至103 年12月7 日，以免系爭工程遲逾雲林縣虎尾鎮公所核發之建造執照所規定之竣工期限（102 年12月7 日）。被告若無意施作系爭工程，大可盡量拖延開工日期，更無必要在已取得原告90萬元工程款後進行系爭工程之相關準備工事，並向雲林縣政府申報於102 年03月8 日開工，及嗣因原告拒絕讓被告施工而特別再向雲林縣政府申請展期系爭工程之竣工期限。
㈡被告固有收受90萬元，惟此90萬元係原告借用證人詹金樹配偶廖庭玉之支票，以支票交付予被告，而於支票發票日兌現屆至前，再將款項匯入廖庭玉戶頭，讓支票可以兌現。又被告係借用仁擇營造有限公司名義申請建造執照，實際施工者為被告，故無轉包之問題。
㈢系爭工程已進行到建造執照核發、臨時用水電之設置、整地、安全圍籬；臨時用水電係被告商請毗鄰用水電戶讓被告再多設置水電表，而由此水電表牽管路至系爭土地上；系爭土地所臨道路預拌混凝土車無法進入，為了能讓該類車輛進入，被告乃與鄰居協議拆除屋角、地基剷低、並設置烤漆版來阻擋經遭拆除後地方之風雨，工程完成後就將其復原；另因系爭土地興建之初其上有雜草、水泥管柱、廢塑膠管等雜物，為了可供興建使用，被告曾僱工整地多次，且系爭土地對面亦有整地，蓋該部分土地係預計要暫時先行置放系爭土地所挖出土方所用，當初係兩造共同前往向該地地主商借使用。
㈣依證人周士傑函文內容可知，系爭工程在兩造簽約後，原先工程設計圖說並不包括設置圍牆施工部分，係因原告有增建圍牆之要求，才會再變更設計工程圖說為有包括圍牆施工部分；而因設計變動為包括圍牆施工，被告即有就地基工程及圍牆工程同時一併施作之必要，被告乃與原告商議俟此部分工程完成後，給付圍牆部分工程款，惟原告就此卻堅持須建物主體工程完工後，再施作圍牆部分及給付此部分工程款，被告因原告就圍牆部分施工時間之要求根本不符營造施工方式，且影響施工品質及安全性，故無法依原告之錯誤指示施作系爭工程，致兩造間就系爭工程因於簽約後設計變動為含圍牆施工及付款之時間點無法達成協議，且原告復告知被告如要地基工程及圍牆工程同時一併施作就不要施作系爭工程，被告始未就系爭工程繼續施作，是尚難認被告就系爭工程逾約定期限未完工有可歸責被告之事由存在，況原告迄未舉證證明被告確有經其催告施工而仍遲未履行承攬施工義務之情，參照民法第254 條規定及最高法院89年度台上字第2506號民事判決意旨，被告就系爭工程果有逾約定期限未完工情事，並無可歸責之事由存在，原告自無由解除系爭契約，而請求被告返還所受領之90萬元工程款。再原告亦未舉證證明被告有何違反系爭契約第7 頁主建物材料表下方⒈約定中途毀約之情事，原告即無據此約定向被告請求賠償 2,363,280元違約金之事由存在。
㈤由系爭契約第2 頁第5 條明細表之圍籬、車庫係由原告自行手寫加註，可知兩造簽約當時沒有包括圍牆部分，且被告亦未同意圍牆工程係在最後才付款，因該部分原告自行手寫內容沒有被告之簽章。另外展延建造執照係在兩造協商期間為避免執照失效，於經原告同意後，向虎尾鎮公所提出展延申請。系爭契約第5 頁所約定包含車庫、圍籬等文字內容係另外手寫，可見係在簽約後另外填寫上去的，而非一開始兩造簽約之內容，且文字內容也是原告自行書寫。
㈥被告原持有之系爭契約因原告向被告表明已無施作系爭工程意願，確已由原告向被告取回。至兩造間就圍籬、車庫有無於簽約時，約定施作該部分工程及其施作、付款時間，因該部分手寫內容並無兩造簽章，應由原告負舉證責任。另依證人詹金樹證述，其就兩造洽談系爭工程之簽約過程，均未參與，故並不知情，與原告所述並不相符。且依原告所述，就契約內有證人吳龍庭手寫部分，均有捺指印之情，唯獨系爭契約第2 頁第5 條明細表圍籬、車庫部分，並無捺指印之情形，足證兩造於簽約當時並未談及圍牆施作及車庫問題，且依系爭契約第5 頁水電施工及材料明細⒖後段手寫部分，係原告後來在兩造簽約後才載明，而非證人吳龍庭手寫，足證所謂圍籬、車庫係在簽約之後，因工程圖說之製作有增加圍牆部分之施作，才會有增加該部分圍牆施作之約定內容。又依證人周士傑證述可知，系爭工程一開始之設計是沒有圍牆、車庫之部分，後來係因原告知道可以蓋圍牆、車庫，所以才會再增加圍牆、車庫之工程。之後確定圖說後，才去送件申請建造執照，所以兩造在簽約時，根本沒有提及圍牆、車庫之工程問題等語，資為抗辯。並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於101 年2 月25日簽訂系爭契約，約定由被告承攬施作系爭工程。
㈡原告分別於101 年2 月25日、101 年5 月23日給付30萬元、60萬元予被告。
㈢雲林縣虎尾鎮公所於102 年1 月9 日核發系爭工程建造執照，被告於102 年1 月14日代原告向雲林縣虎尾鎮公所領取系爭工程建造執照。
㈣被告於102 年3 月8 日就系爭工程向雲林縣政府申報開工。㈤被告開工後有進場整地、設立烤漆浪板圍籬、申請工地用臨時電表、開挖約40米水管管路及施設水管配線，之後即停工未再施作。
㈥系爭工程曾向雲林縣虎尾鎮公所申請展延竣工期限至102 年12月7 日。
㈦兩造於103 年5 月13日、5 月27日，在雲林縣虎尾鎮調解委員會，就系爭工程之履約，曾進行調解，但調解不成立。
㈧系爭工程因兩造就『圍牆』部分之付款時間點無法達成協議，被告因而停止施作系爭工程。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：
㈠原告解除兩造間之系爭契約，並請求被告返還已受領系爭工程90萬元之工程款是否有理由？
㈡原告以被告有違反系爭契約第7 頁主建物材料表下方⒈所載『中途毀約』之情事，請求被告賠償違約金，是否有理由？如有理由，被告應賠償金額為何？
五、茲論述如下：
㈠經查，原告主張兩造簽訂系爭契約後，原告即給付90萬元工程款予被告，被告卻僅施作至整地、設置臨時水電及圍籬之階段，之後即未再施作任何工程項目等語，業據其提出系爭契約、建造執造、建築工程開工申報書、建築工程竣工展期申報書、照片為證（見本院卷第6 至15頁、第19至20頁、第21至22頁、第23頁），復為被告所不爭執，自堪信原告上開主張為真實。惟被告對原告所指其僅施作至整地、設置臨時水電及圍籬之階段，之後即無故未再施作任何工程項目之情，加以否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃系爭契約簽訂之時，系爭工程項目是否有包括圍籬、車庫？圍籬、車庫施作、付款時間為何？被告有無原告所指遲延給付之情？
⒈按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解，最高法院86年度台上字第3042號著有判決可參。觀諸系爭契約第3 項第1 款及其後手寫約定：「工程總價：（主體及圍籬車庫）⒈本工程之全部造價為新台幣每坪＄72,000依實際坪數計算。」、水電施工及材料明細第15項及其後手寫約定：「新建房屋工程造價費用每坪＄72,000元整。包括車庫、圍籬、景觀、衛浴、大門、後門、鋁窗（門）、車庫門（含小門）以上與吳龍庭新居同等級。」等文（見本院卷第6 、10頁），足見兩造簽訂系爭契約當時，系爭工程項目即已包括圍籬、車庫在內至明，自堪認原告主張兩造簽訂系爭契約之時，系爭工程項目即已包括圍籬、車庫在內等語，信而有徵。
⒉被告雖持周士傑函、證人周士杰證詞為證，並辯稱系爭契約簽訂之時，系爭工程項目並未包括圍籬、車庫等語，然依卷附周士傑104 年4 月15日104 宏建字第000-00-00000-000號函所載：「回覆說明事項如下：⑴……本人係依原告與承攬人共同檢討設計結論，原規劃主體建築後，為整體工程施工完整性。檢討後再納入周邊『圍牆』工程。⑵系爭工程是依原告與承攬人共同檢討設計結論，因變動為含『圍牆』施工情形，而有就地基工程及圍牆工程同時一併施作之必要。」等文（見本院卷第94頁），及證人周士杰到庭具結稱：伊印象中兩造當中有人提起車庫、圍籬問題，但是何人所提已忘記了。一般來說，主體繪製完成後，才會將周遭雜項納入，就圍籬、車庫而言，一般民間都是違建處理，但本件因屬都市計畫外之區域乙種建築用地，圍籬、車庫是可合法聲請執照，伊向兩造說明後，經得到原告同意後，遂在設計圖上再繪製圍籬、車庫，之後再請建築師簽證，並予以送件，在送件時圍籬、車庫即已包括在建築設計圖內，並取得建築執照等語（見本院卷第165 頁），而證人周士杰為李宏堅建築師事務所主任，與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，而其業已依法具結，且所為證詞亦核與上開建造執照所載相符，自堪信證人周士杰上開證詞為真實。則依上開所述，可知原告初時係就系爭工程之主體結構部分委託證人周士杰繪製符合建築法令規範之圖面，並取得李宏堅建築師簽章後，再向雲林縣虎尾鎮公所申請建造執照，俾能興建系爭工程。因證人周士杰向兩造說明圍籬、車庫在本件情況是可申請建造執照之下，經原告同意後，證人周士杰即將圍籬、車庫繪製入圖面內，並取得李宏堅建築師簽章後，向雲林縣虎尾鎮公所申請建造執照，雲林縣虎尾鎮公所經審核後而發給( 102)虎鎮○○○○00000 號建造執照等情甚明，尚難率爾據此即得認定兩造於簽訂系爭契約之時，系爭工程項目並未包括圍籬、車庫在內，蓋此或係原告原本即要興建圍籬、車庫，只因不闇建築法令，以為圍籬、車庫無法取得建造執照，而未委託證人周士杰就此部分申請建造執照，迨證人周士杰說明相關法令規範後，原告始就圍籬、車庫部分予以委託申請建造執照也不無可能。何況，依系爭契約上開約定既已明白載明系爭工程項目包括圍籬、車庫在內，且兩造亦不爭執系爭工程於取得上開建造執照後，嗣後亦無再另行取得變更設計之建造執照等情，益見證人周士杰上開函文及證述僅係針對其受任繪製系爭工程符合建築法令規範之圖面，因圍籬、車庫在本件是可依法請建造執照，於徵得原告同意之下，而將圍籬、車庫一併繪製入圖面，經李宏堅建築師簽章後，而向雲林縣虎尾鎮公所申請建造執照，雲林縣虎尾鎮公所審核後發給建造執照等過程所為之陳述，尚無被告所指兩造簽訂系爭契約時，並未包括圍籬、車庫在內，嗣後因原告要求再興建圍籬、車庫，系爭工程才變更設計之情，是被告上開所辯，要嫌速斷，殊無可採。
⒊被告又辯稱系爭契約第5 項第1 小項付款方法明細表之圍籬、車庫係由原告自行手寫加註，且水電施工及材料明細第15項其後車庫、圍籬等文字係另外手寫，可見車庫、圍籬係在簽約後另外填寫上去的，而非一開始兩造簽約之內容，且文字內容也是原告自行書寫等語，然此部分所辯情節已與上開系爭契約第3 項第1 款約定相互扞格，且證人詹金樹亦於本院104 年7 月29日審理時證述稱：系爭契約簽訂時，兩造有談到一些手寫事項時，就會馬上書寫，至於是否有在手寫欄位旁各自捺指印，因時間已久忘記了。而付款明細表上之圍籬、車庫並非伊所書寫，伊也不知道是由何人所書寫。關於系爭工程之付款條件及施作，兩造共識是按工程進度分期給付工程款項，系爭契約確實是約定圍籬、車庫是最後施作及付款等語綦詳，而證人詹金樹係介紹兩造認識，並撮合締約之人，與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，而其業已依法具結，且所為證詞亦核與系爭契約所載文義相符，自堪信證人詹金樹上開證詞為真實。是被告尚難以兩造未在付款明細表之圍籬、車庫上捺指印，及水電施工及材料明細第15項其後車庫、圍籬等文字係手寫為由，辯稱圍籬、車庫係在系爭契約簽約之後，因工程圖說之製作有增加施作圍牆，才會有增加該部分圍牆施作之約定內容等語，要乏所據，洵無足取。
⒋承上，兩造簽訂系爭契約之時，系爭工程項目即已包括圍籬、車庫在內，茲兩造再就圍籬、車庫施作、付款時間為何，迭生爭執，是本件復應審究者，乃圍籬、車庫施作、付款時間為何？
⑴原告主張圍籬、車庫之施作、付款時間為驗收完成交屋階段等語，業據其提出系爭契約為證，被告雖以兩造並未在該階段之明細表上捺指印為由，辯稱兩造就圍籬、車庫施作、付款時間並未合意等語，然兩造之所以未在該階段之明細表上捺指印之原因不一，或係如原告所稱因兩造疏漏，而未捺指印，或係如被告所稱兩造並未合意，才未捺指印等情，均不無可能，尚難遽而即得認定兩造並未合意圍籬、車庫之施作、付款時間為何之情為真。
⑵依證人詹金樹前後於臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第6905號詐欺案件檢察官偵查時，及本院104 年3 月16日、104 年7 月29日審理時到庭分別具結證述稱：原告是經由伊認識被告，而本件工程之定金也是由伊轉交給被告，動工之後，被告是要求圍牆及地基一起完成，且要先付款，但合約中是約定圍牆的款項是最後付，兩造因而產生摩擦，所以才沒辦法繼續施工；伊有聽到被告說如果圍牆跟地基不一起做起來的話，如果先作地基的話，將來要再挖及建築圍牆的話，因為地基不寬，可能施作會比較困難，且因為鄰居的建物比較老舊，如果不先隔離，將來倘有損傷鄰居的建物，還要多一筆賠償的費用，所以希望地基及圍牆一起做起來，並要原告給付圍牆的費用，但原告堅持要按契約來行使，也就是圍牆需最後才施作，且最後才需付款的，所以兩造就因此發生爭執，就遲遲不動工；兩造至伊營業處所協調，當原告表示要按契約約定行使時，被告也知道圍牆是最後才施作及付款，只是被告為了施工方便，他說如果將來房子蓋好以後才建圍牆的話，圍牆會不好施作，所以被告才要求要先施作圍牆及付款，只是原告不同意，原告要求要按契約進度施作，所以兩造僵持不下，被告也就沒有繼續施作圍牆，當然也無遭原告阻止施作與否的問題。關於系爭工程之付款條件及施作，兩造共識是按工程進度分期給付工程款項，系爭契約確實是約定圍籬、車庫是最後施作及付款等語綦詳（見臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第6905號卷第17頁、本院卷第83頁、第192 至193 頁），而證人詹金樹係介紹兩造認識，並撮合締約之人，與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，而其業已依法具結，且所為證詞亦前後一致，更核與系爭契約所載文義相符，自堪信證人詹金樹上開證詞為真實。是依證人詹金樹上開證言，可見系爭工程有關圍籬、車庫之施作、付款時間確實為驗收完成交屋階段之情甚明，是堪信原告主張圍籬、車庫之施作、付款時間為驗收完成交屋階段等語，應非虛妄。
⑶被告雖辯稱依證人詹金樹證述，其就兩造洽談系爭工程之簽約過程，均未參與，是證人詹金樹所為之證詞不可採等語，然兩造均不否認渠等約在證人詹金樹辦公室處所簽訂系爭契約之時，證人詹金樹有在場，嗣後兩造就系爭工程之圍籬、車庫施作及付款時間有所齟齬時，渠等亦約在證人詹金樹辦公室處所協調，於協調當時，證人詹金樹亦在場等情，足認證人詹金樹從系爭契約締約過程，一直到系爭工程之施工及付款有所糾紛及協調時，其均有所參與及見聞，而非單純兩造僅借證人詹金樹辦公室處所簽約、協調，證人詹金樹均置身事外。再稽之證人詹金樹自檢察官上開詐欺刑事案件偵查訊問時起，迄至本院審理終結為止，均一再證述稱依系爭契約之約定，圍籬、車庫是最後施作及付款，但因被告要求圍牆及地基一起完成，且要先付款，兩造才產生摩擦，所以系爭工程才沒辦法繼續施工等語，亦核與系爭契約所載文義相符，益見證人詹金樹上開證言，信而有徵，被告空言否認證人詹金樹上開證詞，顯無足取。
⒌復按民法第490 條第1 項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。故就上述款項，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。因此而將工作分割為數個部分，則是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。若一方就各期之義務未有履行者，應負遲延給付之責任。
⑴依上開所述，系爭工程有關圍籬、車庫之施作、付款時間為驗收完成交屋階段，則揆之上開說明，被告負有於系爭工程驗收完成交屋階段時，完成圍籬、車庫施作之義務，原告則於斯時起始負有依約定給付此部分承攬報酬之義務。
⑵被告雖辯稱因原告就圍牆部分施工時間之要求根本不符營造施工方式，且影響施工品質及安全性，故無法依原告之錯誤指示施作系爭工程，致兩造間就系爭工程因於簽約後設計變動為含圍牆施工及付款之時間點無法達成協議，且原告復告知被告如要地基工程及圍牆工程同時一併施作就不要施作系爭工程，被告始未就系爭工程繼續施作，是尚難認被告就系爭工程逾約定期限未完工有可歸責被告之事由存在等語，然此部分所辯已與兩造簽訂系爭契約之時，系爭工程項目即已包括圍籬、車庫在內，且圍籬、車庫之施作、付款時間為驗收完成交屋階段等情相悖，且依證人詹金樹證述稱：原告說如果被告施作圍牆有困難度的話，被告可以先施作圍牆，但付款要按合約最後才付款，被告就說這樣無法施作，因為被告說要先付圍牆的款項，他才有辦法做，因為其資本沒有很多，如果要先作的話，要先預支成本，如此他就無法作了等語（見本院卷第193 頁），足見原告並不反對被告於施作系爭工程基礎及地樑工程階段之際，一併施作圍籬，僅對被告要求先給付圍籬之工程款項一事不同意而已，則依上開說明，原告拒絕先給付圍籬之承攬報酬予被告，自屬有據，被告自不得以原告拒絕給付圍籬之工程款項一事為由，拒絕履行施作系爭工程之義務，而截至本件言詞辯論終結前，被告除施作系爭工程用地之整地、設置臨時水電及圍籬外，其餘均未施作，且系爭工程之建造執照期限已屬逾期，自然失效乙情，有雲林縣虎尾鎮公所104 年1 月8 日虎鎮工字第0000000000號函附卷可考（見本院卷第58頁），是被告自應負系爭工程遲延給付之責任。故被告上開所辯，要與事實有違，顯不足採信。
⑶被告又辯稱原告於被告開工數日後以聽聞被告之施工品質不良，系爭工程所興建之房屋係伊自住使用，伊對被告之施工沒有信心等情為由，要求被告停止施作系爭工程，並返還其前已給付予被告之90萬元工程款，被告為免繼續施工將無法收到工程款衍生糾紛，不得已乃暫停系爭工程之施工，停工後兩造雖進行溝通，惟原告仍堅拒由被告施工興建等語，然依證人詹金樹證述稱：伊沒有從原告那邊聽說其因打聽結果知道被告施工品質不良，才不想讓被告施作的說法等語（見本院卷第82頁），則被告此節所辯，即有可疑，且被告迄至本件言詞辯論終結前猶未能就此節所辯舉證以實其說，是被告此節所辯，尚乏所據，要難採信。
㈡復按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第229 條第1 項、第254 條、第258 條第1 項分別定有明文。又按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 、2 款亦定有明文。
⒈系爭工程截至本件言詞辯論終結前，被告除施作系爭工程用地之整地、設置臨時水電及圍籬外，其餘均未施作，且系爭工程之建造執照期限已屬逾期，該建造執照自然失效，被告應負系爭工程遲延給付之責任等情，已如上述，而原告雖主張其前於103 年4 月8 日以虎尾科技大學郵局21號存證信函催告，並對被告為解除系爭契約之意思表示（見本院卷第24、25頁），惟綜觀該存證信函所載文義，乃以被告屢經原告電話催促及當面要求施工，仍藉故拖延為由，而以此存證信函為解除系爭契約之意思表示等情，是該存證信函至多僅能證明原告有解除系爭契約之意思表示而已，尚難認原告有催告被告施工而仍遲未履行之情。原告復舉證人沈清華證明其有定期催告被告施作系爭工程，被告於期限內仍不履行之情，惟依證人沈清華到庭證述稱：伊於102 年7 、8 月間在虎尾文化路青麥芋圓店有聽到原告請被告儘速去蓋房子，但有無定一定期間要求被告去蓋，伊沒有聽到等語（見本院卷第240 頁），則原告究竟有無定期催告被告施作系爭工程即有疑義，是原告尚難持此證詞為有利於己之認定。再兩造固分別於103 年5 月13日、5 月27日因系爭工程履約爭議，至雲林縣虎尾鎮調解委員會調解，而調解不成立（見本院卷第27頁），原告又以起訴狀繕本之送達，對被告為解除系爭契約之意思表示，然此種種均係原告對被告為解除系爭契約之意思表示，尚難認原告有定期催告被告施作系爭工程之情。故依上開所述，難認原告在此之前有定期催告被告施作系爭工程之情，惟系爭工程之建造執照期限已屬逾期，該建造執照自然失效，而原告已於104 年9 月2 日言詞辯論期日定1 個月之相當期間，催告被告繼續履行施作系爭工程，如被告於期限內不履行時，原告即解除系爭契約（見本院卷第226 頁），且被告亦自承其迄今仍未繼續履行施作系爭工程（見本院卷第239 頁），則依上開規定，兩造間訂定之系爭契約，已因原告行使解除權而消滅。
⒉被告雖辯稱依民法第254 條規定及最高法院89年度台上字第2506號民事判決意旨，原告不得解除系爭契約等語，然承上所述，系爭工程圍籬、車庫之施作、付款時間為驗收完成交屋階段，因被告要求原告先給付圍籬之工程款項，遭原告拒絕後，致系爭工程截至本件言詞辯論終結前，被告除施作系爭工程用地之整地、設置臨時水電及圍籬外，其餘均未施作，且系爭工程之建造執照期限已屬逾期，該建造執照自然失效，被告應負系爭工程遲延給付之責任，而原告已於104 年9 月2 日言詞辯論期日定1 個月之相當期間，催告被告繼續履行施作系爭工程，惟被告並未於該期限內履行施作系爭工程，應認已發生催告效力而得解除系爭契約，否則將使系爭契約久懸不決，使原告蒙受不測之損害，當非情理之平。是被告空言辯稱原告迄未舉證證明其催告被告施工而仍遲未履行之情，參照民法第254 條規定及最高法院89年度台上字第2506號民事判決意旨，被告就系爭工程果有逾約定期限未完工情事，並無可歸責之事由存在，原告自無由解除系爭契約，而請求被告返還所受領之90萬元工程款等語，要乏所據，應無可採。
⒊再系爭契約既已解除，則原告再據民法第259 條第1 、2 款規定，本可請求被告返還其前已給付90萬元，及附加自受領30萬元、60萬元時起之利息，即30萬元部分自101 年2 月25日起；60萬元部分自101 年5 月23日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而原告僅請求請求被告返還其前已給付90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。
㈢再按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二六０條定有明文。依該條法意，契約雖經解除，惟原依據契約所生之損害賠償請求權，並不失其存在；基於同一理由，在契約解除前所已發生之違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在（最高法院62年10月30日62年度第3 次民事庭會議決議（四）參照）。是以，違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理（最高法院61年台上字第2922號判例參照）。
⒈依系爭契約第7 頁主建物材料表下方⒈約定：「甲乙雙方（即兩造），未經對方同意，任何一方中途毀約，應給付對方該工程，總工程款兩倍之違約金，及法律責任。」（見本院卷第53頁），可見兩造約定只要其中之一方無正當理由，而未履行系爭契約時，即應賠償系爭工程總價之兩倍數額予他方，性質上乃屬兩造預定之懲罰性違約金請求權，故不因系爭契約解除後而使該項違約金請求權消滅。有關系爭工程圍籬、車庫之施作、付款時間為驗收完成交屋階段，因被告要求原告先給付圍籬之工程款項，遭原告拒絕後，致系爭工程截至本件言詞辯論終結前，被告除施作系爭工程用地之整地、設置臨時水電及圍籬外，其餘均未施作，且系爭工程之建造執照期限已屬逾期，該建造執照自然失效，被告應負系爭工程遲延給付之責任，而原告已於104 年9 月2 日言詞辯論期日定1 個月之相當期間，催告被告繼續履行施作系爭工程，惟被告並未於該期限內履行施作系爭工程，應認已發生催告效力而得解除系爭契約，故系爭契約至此即已解除，業如上述，則原告再據此約定請求被告賠償此項約定之系爭工程總價（即916 萬元）兩倍數額之懲罰性違約金，洵屬有據。⒉被告固辯稱系爭工程未繼續施作緣由，乃肇因於原告向被告表示苟地基與圍牆要一起施作的話，就不要由被告施作系爭工程，被告因而未施作系爭工程，則縱被告有遲延完工之情，原告亦與有過失，被告自得據民法第217 條規定請求減輕或免除其賠償責任等語，然原告並不反對被告於施作系爭工程基礎及地樑工程階段之際，一併施作圍籬，僅對被告要求先給付圍籬之工程款項一事不同意而已，被告以此為由拒絕施作系爭工程，自應負系爭工程遲延給付之責任，已如前述，要難謂原告有何與有過失之情，是被告此部分所辯，殊無可取。
⒊惟按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252 條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，此項核減，法院得以職權為之（參照最高法院79年台上字第1612號判例）。違約金是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。如屬前者，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。依系爭契約第7 頁主建物材料表下方⒈約定，為懲罰性之特別約定，故性質上屬懲罰性之約定違約金，已如上述，本院審酌兩造簽訂為興建原告自住房屋契約；彼等約定系爭工程圍籬、車庫之施作、付款時間為驗收完成交屋階段，僅因被告要求原告先給付圍籬之工程款項，遭原告拒絕後，致系爭工程截至本件言詞辯論終結前，被告除施作系爭工程用地之整地、設置臨時水電及圍籬外，其餘均未施作，而未能遵期交屋；原告自102 年6 月1 日起每月支出房租6 千元（按自103 年8 月起調整為8 千元），有房屋租賃契約書附卷可考（見本院卷第232 至 234頁）；如被告能遵期交屋，原告當可享有之利用或處分利益；及原告自承興建房屋資金為其自有，無需借貸之情（見本院卷第239 頁），則原告雖無需支出相關借款利息，惟因其需按系爭工程進度支付該階段之工程款項予被告，該筆資金勢必置於隨時可動用之情況下，而未能有效利用資金；興建系爭工程主要建材之鋼筋價格，自兩造簽訂系爭契約之年度即101 年2 月起SD-420W 價格為21,100元～21,200元、SD-280（4 分-5分）價格為20,200元～20,300元，至104 年6 月23日SD-420W 價格為13,200元～13,300元、SD-280（4 分-5分）價格為12,600元～12,700元，有台灣鋼鐵工業同業公會104 年06月29日台鋼資字第0000000 號函附卷可佐（見本院卷第182 至186 頁），可見鋼筋價格價差近達6 成多，系爭工程之建築成本因而降低；原告雖提出芊芊工程行估價單證明系爭工程不含衛浴、附屬建物造價已達10,031,150元之情（見本院卷第243 至245 頁），惟依原告所陳：兩造洽談系爭工程承攬事宜時，系爭工程之設計圖還沒有出來，因被告答應伊無論設計圖規劃為何，均以每坪72,000元計價承攬系爭工程，伊才會給被告承攬系爭工程，伊無法找出以此條件來承攬系爭工程之承攬人等語（見本院卷第225 頁），可見系爭契約與芊芊工程行估價單之承攬價格之計價基準不同，原告自難持此芊芊工程行估價單證明系爭工程不含衛浴、附屬建物造價，其至少受有需多支出造價871,150 元損害之情為真實；被告固主張其為施作系爭工程，業已支出相關費用共計530,500 元等語，並提出藍友烽先生新宅工程支出明細為證（見本院卷第44頁），然為原告所否認，且迄至本件言詞辯論終結前猶未能舉證以實其說，要難認被告為系爭工程業已支出530,500 元之情為真實，惟被告業已部分給付數萬元予證人周士傑前代墊系爭工程設計規費166,200 元、鄉公所領照2,557 元、空污費4,628 元，但尚未清償完畢（見本院卷第165 至166 頁）；系爭工程開工後，被告有進場整地、設立烤漆浪板圍籬、申請工地用臨時電表、開挖約40米水管管路及施設水管配線；被告因經濟能力緣故，而請求原告先給付圍籬之工程款項，待原告給付該項工程款，即予以履約之意願；被告違約時原告所受損害之程度等各情，認違約金應酌減為20萬元為相當。故原告得請求被告給付之懲罰性違約金為20萬元，逾此數額之請求，則無理由。
六、從而，原告依民法第259 條第1 、2 款規定，僅請求被告返還其前已給付90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。再原告依系爭契約第7 頁主建物材料表下方⒈約定，請求被告給付懲罰性違約金20萬元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日民事第三庭 法 官 陳秋如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 10 月 21 日書記官 金雅芳