臺灣雲林地方法院104年度建字第8號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 11 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　　104年度建字第8號原　　　告
即反訴被告　蔡金水
訴訟代理人　陳信村律師
被　　　告
即反訴原告　風雅成營造有限公司
法定代理人　陳尚言
訴訟代理人　李建忠律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國105 年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾捌萬柒仟陸佰玖拾捌元及自民國一○五年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十六，餘由反訴原告負擔。本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹拾捌萬柒仟陸佰玖拾捌元，為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按民事訴訟法第260 條第1 項所稱提起反訴，須其標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係為限。本件被告提起反訴與原告提起之本訴，均係基於兩造於民國100 年8 月19日就「雲林縣○○鎮○○段000 地號老人長期照顧中心（養護型）新建工程」（下稱土庫新建工程）所簽訂之工程契約書（下稱系爭工程契約）而生，兩造本訴或反訴訴訟標的之法律關係其發生之原因相同，其訴訟資料共通，可互為利用，合併審理自有助於解決紛爭。是被告即反訴原告提起本件反訴，經核並無不合，應予准許。
貳、本訴部分
一、原告主張：
㈠、兩造於100 年8 月19日簽訂系爭工程契約，約定由被告承攬施作土庫新建工程，而依系爭工程契約第6 條、第25條約定開工後360 日曆天完工，未完工按工程總價千分之一，以總工程費之百分之20為扣款上限。嗣被告於100 年10月1 日開工，因一樓日光室下加設雨水收集槽延長10天共370 日完工，且依系爭工程契約之約定係以已領得使用執照為完工日，而土庫新建工程之使用執照係於101 年12月10日領得，故自被告100 年10月1 日開工計算至101 年12月10日完工止，被告施工期間共436 日，而減應完工期限370 日，則被告施作土庫新建工程共遲延66日。系爭工程契約總價新臺幣（下同）35,406,304元，嗣追加工程款5,041,524 元，共合計40,447,828元，故被告應給付原告之遲延違約金為2,669,556 元【計算式：40,447,828×1/1000×66＝2,669,556 元】。又
被告除未依約定日期完工，且完成之工程有甚多瑕疵，經原告催告修補，被告均置之不理，經原告請他公司修繕需支付工程款共2,419,418 元，而原告業於103 年12月4 日終止與被告間之系爭工程契約等語。並聲明：被告應給付原告5,078,974 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
１、依系爭工程契約之約定，被告有義務督促消防、機電工程，因整個工程由其承包，自已含管理費在內，且消防、機電工程也關係到土庫新建工程進度，依系爭工程契約第6 條約定，機電、消防工程如有發生遲延，被告要通報原告，而被告只在101 年9 月20日向第三人雲林縣政府申請使用執照時才通知原告上開消防、機電工程有遲延之情況，則土庫新建工程共遲延66日完工，應可歸責於被告。而社團法人雲林縣建築師公會之鑑定報告書（下稱鑑定報告書）就此部分之鑑定意見，因未注意及契約之精神及法律之告知義務尚有未洽。２、被告抗辯因水電、消防設備延誤，非伊遲延云云，但若因故須延長工期，合約（17條）約定須正式來文與原告溝通。被告曾有延期十天之經驗（該次延期有通知原告允許），並非不知，但查證水電、消防設備均否認有遲延情事，被告只自稱水電、消防設備遲延，但未舉證以實其說，故責任在被告甚明。
３、鑑定報告書顯有未當之處：
⑴、鑑定報告書中所估算之價額關於鑑定報告書附件六d 項次5
、6 ；附件六e 項次1 、3 ；附件六g 項次5 、6 ；附件六h 項次3 、4 、5 與原告實際支付金額相差甚遠，原告通知被告修補瑕疵被告置之不理則原告請他人修補，自應以原告實際之支出之損害為準，非以兩造契約之價格為準，鑑定報告書疏未就二次施工困難之價格計算在內，若被告不提出修復之承包商收費不合理，則被告就應按原告的付出之損失賠償。
⑵、附件六d 項次3 、4 、8 雖非系爭工程契約之工項，但係經雙方溝通決定水泥欄杆改為白鐵欄杆，後因走廊水平錯誤，被告打掉白鐵欄杆及走廊地面，因被告逾2 個月未來修復而造成公安問題，原告才以存證信函停止系爭工程契約自己請人修復。
⑶、附件六e 項次4 之施工方式完全按照黃憲國建築師指示施工，即使被告自己來作也當面按照黃憲國建築師的指示施工，並非原告改變施工方式。
⑷、附件六h 項次1 、2 部分，被告都已承認有瑕疵並承諾負責處理，鑑定報告中卻認定沒有明顯瑕疵。
⑸、附件六f 部分，鑑定報告書中記載「已施作，價格如附件d
之請款單。」、附件六g 部分，鑑定報告書中記載「估價單1 ～4 項已施作，價格如附件e 之請款單。」，而上開鑑定報告書中附件d 之請款單價額為318,973 元、附件e 之請款單價額為1,522,710 元但鑑定報告書中並未將該金額一併列入計算。
⑹、鑑定報告雖以原告並無支付被告消防、機電工程監造之管理費用，故認定責任不在被告，但依系爭工程契約之約定，被告明白接受負責管理上述外包工程之進度，因總工程費高於一般行情甚多，而其總工程內就有管理費，若被告不負管理總工程進度之責任，其就承包不了土庫新建工程。鑑定報告書應就該工程有否延期，鑑定確認延期66天，被告是否有責應依兩造契約約定為據，被告責任有無非鑑定人之能力權限，故此部分之鑑定意見顯然違背兩造契約之精神。
４、原告固對土庫新建工程尚有935,656 元工程款未給付予被告不爭執，但被告對該工程確有瑕疵業經鑑定明確，且迄今未驗收完成，其請求給付尾款尚有未洽。
二、被告則以：
㈠、被告已依系爭工程契約之約定於101 年9 月20日完工，而雲林縣政府於101 年12月10日始發給使用執照乃因未檢附消防備查函所導致，且依系爭工程契約第17條之約定可知，機電、消防工程非被告工程承包範圍，且被告已依約於101 年9
月20日發函給土庫新建工程承作之建築師及消防工程公司，請渠等補足資料，故此延誤乃原告之責，不應認為被告有未依約完工之情事。且鑑定報告書就此部分亦認定，遲延完工66日非可歸責於被告之事由。
㈡、對於鑑定報告書之鑑定內容意見如下：
１、附件e 部分項次3 屋頂3m/mPU+ 七厘石：459,113 元部分：⑴、因此部分乃原告自稱被告施工有瑕疵，即自行請廠商刨除重做，原告並無全面檢測抑或會同被告勘查是其1166平方公尺是否均需刨除重做抑或請被告評估，即自行雇用廠商全部重做，其自行請廠商重做時並無知會被告，且無請其他廠商估價、比價，自行尋找一家廠商即自行施作，被告亦無修復及其他補強之機會，費用即需被告支付，其有失偏頗。
⑵、被告已依系爭工程契約所定方式施工，原告要求防水處理後有意思要更改為貼止滑石英磚，經核算工程費用差距甚大（原單價250/m 變更單價後560/m ，面積1085m ），差額為336,350 元，被告請求原告列入追加工程款，原告不予同意，遂同意依系爭工程契約之約定施工，原告因使用頂樓曬醫療用床單、被套，由於使用推車於隔熱磚上拖行產生不便，遂自行將隔熱磚掀除後使用施車，拖行於3mmPU 上，致使防水層破損日趨嚴重，此為使用不當之實，原告至此又要求被告將隔熱磚改為固定之作法，始認定驗收完成，被告不予同意，故原告將被告已施作完工工程刨除重作，而要求被告應付施工費用，實非有理由。
⑶、附件六d 項次3 、4 、8 非系爭工程契約之工項，自不宜由被告支付。
㈢、縱認被告需依鑑定報告賠償原告瑕疵修復之費用，惟因原告就土庫新建工程尚有935,656 元未給付予被告，及追加工程部分之工程款246,319 元亦未給付予被告，被告就此部分主張抵銷。
㈣、並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、反訴部分
一、反訴原告即被告主張：
系爭工程契約之總價35,406,656元，原告僅給付34,470,648元，尚有935,656 元未給付反訴原告。且原告嗣後有追加工程：即補車道立柱式扶手（12,600元）、機房窗（6,500 元）、2000 psi混凝土（3,440 元）、3000psi （21,000元）、鋼筋組立（63,479元）、模板組立（47,156元）、水泥粉刷抿- 分宜蘭石（72,144元）、管理費（20,000元），共追加工程費用246,319 元，而被告已完工，原告迄今尚未給付，則原告共有1,181,975 元之工程款未給付予被告，爰提起反訴請求反訴被告給付等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告1,181,975 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、反訴被告即原告則以：
㈠、反訴被告即原告固對於土庫新建工程尚有935,656 元之工程款未給付予反訴原告即反訴被告不爭執，但反訴原告即被告對土庫新建工程確有瑕疵業經鑑定明確，迄今未驗收完成，其請求給付尾款尚有未洽。
㈡、反訴原告即被告所主張之追加工程款246,319 元，除其所提出之詳細價目表（報價單）上並無反訴被告即原告之簽名外，且該追加工程在甚多之地方也有小瑕疵，況反訴被告即原告除土庫新建工程外之任何工程費用已經第三人黃憲國建築師協調後付清等語置辯。
㈢、並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免予假執行。
肆、兩造不爭執事項
一、兩造於100 年8 月19日簽訂系爭工程契約，約定於360 日曆天內完成，被告於100 年10月1 日開工，嗣因一樓後日光室下加設雨水收集槽，延長工期10日，則依系爭工程契約之約定土庫新建工程應於101 年9 月25日完成。
二、依系爭工程契約第6 條之約定，以取得使用執照為完成日，而土庫新建工程係於101 年12月10日取得使用執照，則土庫新建工程共遲延66日完成。
三、被告於101 年9 月20日以原告之名義向雲林縣政府申請土庫新建工程之使用執照，遭雲林縣政府101 年10月15日府建管字第1010118692號函以未附消防備查函原件退回。則土庫新建工程共遲延66日完成，係因未檢附消防備查函所導致。
四、土庫新建工程之機電、消防工程由原告另行發包，非由被告承作。
五、原告就土庫新建工程尚有935,656 元之工程款尚未給付予被告。
六、原告主張被告施作土庫新建工程有瑕疵之項目及金額如鑑定報告書附件六附件a 至h 。
伍、兩造爭執事項
一、本訴部分：
㈠、依系爭工程契約之約定，因消防工程遲延導致土庫新建工程共遲延66日完工，是否可歸責於被告？原告得否依系爭工程契約第25條扣除工程款2,669,556 元？
㈡、原告主張被告施作土庫新建工程有瑕疵之項目如鑑定報告書附件六附件a 至h ，其向被告請求瑕疵修補金額2,419,418
元，是否有理由？
㈢、被告以原告尚未給付之工程款1,181,975 元主張抵銷，有無理由？
㈣、原告得請求之金額為何？
二、反訴部分：
㈠、反訴被告就追加工程部分，是否尚有246,319 元未給付予反訴原告？
㈡、反訴原告得請求之金額為何？
陸、茲論述如下：
一、本訴部分：
㈠、土庫新建工程遲延66日完成不可歸責於被告，原告不得依系爭工程契約第25條約定，向被告請求給付其2,669,556 元之違約金：
１、按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任。
２、兩造於100 年8 月19日簽訂系爭工程契約，約定於360 日曆天內完成，被告於100 年10月1 日開工，於101 年9 月20日竣工，而依系爭工程契約第6 條之約定，以取得使用執照為該工程之完成日，原契約約定之完成日為101 年9 月15日，因一樓後日光室下加設雨水收集槽，延長工期10日，則土庫新建工程依系爭工程契約之約定，應於101 年9 月25日完成，然土庫新建工程之完工日為101 年12月10日（按即於該日取得使用執照），則土庫新建工程共遲延66日完工，有系爭工程契約、使用執照、被告公司100 年12月19日風成字第01001219001 號函在卷可憑，復為兩造不爭執，故依系爭工程契約之約定，土庫新建工程之完成日期共遲延66日完工，堪以認定。
３、又被告曾於101 年9 月20日向雲林縣政府提出申請土庫新建工程之使用執照，因未附消防備查函，經雲林縣政府原件退回，有雲林縣政府101 年10月15日府建管字第1010118692號函在原申請使用執照文件中可稽，而依系爭工程契約之約定，土庫新建工程之機電、消防工程為原告另行發包，非由被告承作，此亦為兩造所不爭執，且鑑定報告書係以101 年9
月25日取得土庫新建工程使用執照為目標，將整體施工流程表倒推回去，機電、消防工程須最遲在101 年9 月10日前完成並掛號消防局。機電、消防工程為土庫新建工程之後續工程，而被告在完成土庫新建工程之突出物二層版頂之混凝土澆置時即已完成該建築結構體工程，此時機電、消防工程即可進行，亦即被告在101 年7 月10日需完成建築結構，若是機電、消防部分之施工進度能夠搭配得上，則在合理控制進度之下，是可以在契約之竣工日取得使用執照（參照鑑定報告書7 至8 頁），而土庫新建工程之監造人於101 年6 月20日至現場勘驗上開突出物二層版頂之混凝土澆置完成，勘驗結果為符合，即被告在101 年6 月20日已完成建築結構，則土庫新建工程之完成日期共遲延66日完工，係因消防設備尚未經備查所延滯，亦堪以認定。
４、再者，依系爭工程契約第11條「乙方（即被告）應選派富有工程經驗之監工人員常駐工地管理施工事宜，並接受甲方（即原告）監督員之指導。甲方如認為乙方所派監工人員不能勝任，而有明顯事實者，得明示理由要求乙方更換之，甲方自行發包之機電、消防工程承包商，其進度管控權應隸屬於乙方；統一受乙方監工員管控。」約定，土庫新建工程之機電、消防工程之進度管控權雖統一受被告監工員管控，但被告與消防機電承包商之間並無契約約束，渠等亦非被告之下游廠商，於實際慣例上被告並無法實際指揮相關協力廠商之權利。況依上開約定被告監工員需接受原告所選派之監工員之指導，且被告監工員是否能勝任，原告得要求被告更換之，亦未明文約定被告對於機電、消防工程進行之進度有指揮監督之權，益見被告實無實際指揮相關協力廠商之權利。而土庫新建工程使用執照之取得，除土木工程外，尚包括其餘機電、消防工程亦竣工完成，方能申請使用執照，因此系爭工程契約雖約定被告有取得使用執照之義務，但原告對於自行發包而與使用執照申請相關工程之完成，暨申請使用執照必備之文件，自負有協力提出之義務，是被告既已在101 年6 月20日需完成建築結構，相關之機電、消防工程即可進場施作，因此土庫新建工程遲延66日完成應不可歸責於被告，則原告以被告僅在101 年9 月20日通知原告該機電、消防工程有遲延之情形，主張土庫新建工程遲延66日完成應可歸責於被告，依系爭工程契約第25條，扣除工程總價千分之一，為無理由，不應准許。
５、至原告固主張依系爭工程契約之約定，被告有義務督促消防、機電工程，因整個工程由其承包，自已含管理費在內，且消防、機電工程也關係到土庫新建工程進度，機電、消防工程如有發生遲延，被告要通報原告，而被告只在101 年9 月20日向第三人雲林縣政府申請使用執照時才通知原告上開消防、機電工程有遲延之情況，則土庫新建工程共遲延66日完工，應可歸責於被告云云，然觀諸系爭工程契約之內容，並未約定被告就機電、消防工程有指揮監督之權，僅有向原告通報之義務，而被告亦於101 年9 月20日通知原告該機電、消防工程有遲延之情形，是原告上開主張，不足為採。
㈡、被告施作土庫新建工程有瑕疵之項目如鑑定報告書附件六附件a 至h ，原告得請求之瑕疵修補費用為747,958 元：
１、原告主張被告施作土庫新建工程有瑕疵之項目如鑑定報告書附件六附件a 至h ，並請求被告給付修補費費用2,419,418
元等語，然經本院送請社團法人雲林縣建築師公會鑑定被告施作上開項目是否有瑕疵，所需之修復費用為何，經社團法人雲林縣建築師公會鑑定為：「‧‧‧⒉有關瑕疵修復費之鑑定⑴瑕疵之確認與責任確立與賠償a . 屋頂隔熱磚：有關屋頂隔熱磚之施工方式之合約內容為鋪排式施工（造成往後在使用上之損壞～～～），以一般隔熱磚之施工方式確實為直接鋪排方式施工，因隔熱磚本身功能乃隔熱作用，強度可支撐人員在上面之承重，不負責防水之功能，直接鋪排之施工方式即可。故不算是瑕疵。此部分合約單價為平鋪之施工方式，原告自行更換施作方式，但責任不應歸於被告，不應由被告賠償。b . 屋頂PU防水：原施作之PU防水或因材料厚度大部分不足標準（原告委託國立聯合大學土木與防災工程學系工程科技研技中心之材料試驗報告），或有施作不良，此部分應屬瑕疵此部分被告之施作瑕疵太多，雖可再補足厚度，但重新施作亦不為過，此部分可全部求償。C . 塑膠地板：二樓塑膠地板因泡水脫落，一樓局部塑膠地板翻起脫膠，此部分屬瑕疵。此部分除局部脫落須翻新之求償外，二樓部分被告已經，全部更新。d . 廁所壁磚：因施工時未塗滿砂漿，屬瑕疵。原告之求償為修補之費用，亦屬合理。e .
樓梯扶手腳底處理：施作時未做防滑護緣。此為無障礙設施為法規所要求，但建築師之設計圖上並無載明，但是營造廠在報價或合約書中並無此項，應不予賠償。f . 一樓戶外地坪排水坡度及排水：此部分因排水坡度施作有誤，導致雨水往內流入室內。此部分營造廠須負有建築技術之責，有關排水之瑕疵修補，須全部加以補償。g . 其他零星之瑕疵：建築工程之細部繁多，瑕疵已在所難免，現場皆多已處理完成，此部分原告未再要求補償。⑵瑕疵修復之合理價格：針對原告提出之工程施作請款單要求賠償之金額予以鑑定建議。至於原告提出之求償單價相較於原合約之單價，若有較高之部分，建議依照原合約之單價，以符合合約之精神，因若由被告來施作，能以合約單價來完成，有恢復原狀之精義。即原告所另委託其他廠商施作較高價格或品質之工項，因所得之利益歸原告所得，宜由原告自行支付超出之價格。在合約外之工程項目，乃非原設計圖之所描繪亦非合約內容金額所含，事涉雙方權益之認定，建議亦由庭上裁決。a . 附件六：浴廁磁磚修補費：4,500 元，尚屬合理。b . 附件六：損壞部分塑膠地板翻修：5,500 元，尚屬合理。c . 附件六：屋頂PU厚度檢測費：9,240 元，尚屬合理。‧‧‧h . 附件六：項次1 ～2 在施工尚沒有明顯之瑕疵，應不予計價。項次3 ～5 因貼磁磚無滿漿並無立即危險，被告願意無償計價，合於減價收受之精神。項次3 後陽台地磚修補70塊約3 ㎡，合約單價560 元，外加10% 風險管理利潤為1,848 元。項次4 廁所地磚修補35塊約1.5 ㎡，合約單價560 元，外加10% 風險管理利潤為924 元。項次5 後陽台地磚修補150 塊約9 ㎡，合約單價710 元，外加10% 風險管理利潤為7,029 元。‧‧‧」、「說明：一、附件d 部分⒈項次1 、2 、7 、9 應屬瑕疵建議給付，金額小計48,620元（含10% 風險管理利潤）。⒉項次5 、6 所述之金額34,238元、106,821 元已含10 %風險管理利潤。二、附件e 部分⒈項次2 應屬瑕疵建議給付，金額小計333,302 元（含5%風險管理利潤）。⒉項次1 、3 所述之金額12,994元、459,113 元已含5%風險管理利潤。⒊項次4 部分被告已依照原契約施做，爾後原告拆除重做。三、附件f 部分附件f 幾乎等同附件d ，項次9 非合約所訂之內容，所增加之項目宜由原告自行吸收。四、附件g 部分⒈估價單1 ～4 項與附件e 為重複請款。⒉項次5 、6 所述之金額21,175元、52,938元已含10% 風險管理利潤。3.項次7 廁所壁磚修補屬瑕疵建議給付，金額小計5,500 元（含10% 風險管理利潤）。項次8 樓梯扶手腳底做處理，非契約圖說所訂之內容，應不予補償。五、合計瑕疵賠償金額1,103,742 元（附件a ～h ）。」有鑑定報告書置於卷外及邱建築師事務所105 年4 月22日邱建師字第00000000號補充書明函在卷可參。
２、被告就鑑定報告書中附件e 項次1 、2 、3 部分辯稱鑑定意見並未考慮當初承包價格、約定之施工方式，都是依原告重新施作之價格及重新施作運棄的費用均鑑定由被告負擔並不合理，被告至多依系爭工程契約約定之金額賠償等語，經查，上開鑑定意見是否未將系爭工程契約所約定之價格、施工方式併予審酌，經證人邱俊村建築師到庭具結證稱：「（被告訴訟代理人問：根據鑑定屋頂防水部分被告施作有何瑕疵？）證人：以一般屋頂隔熱磚施工方式：合約書上是以隔熱磚有加保麗龍材質，保麗龍材質是為了隔熱，一般施作方式是把他鋪在屋頂上，因業主認為推車會搖動，但一般施作方式就是這樣施作。（被告訴訟代理人問：這樣施工方式是否合符契約書所約定之方式施工？《提示施工補充說明壹. 四.24 、25、26》證人：24PU部分有點瑕疵這有賠（厚度不足），25PU部分在鑑定報告上都有建議賠償、26預鑄水泥材質下覆保麗龍隔熱材，鋪排式施工，一般傾層隔熱磚施工方式都是這樣施工。（被告訴訟代理人問：依原告要求被告要施工E 部分，是有依原告施工方式施工，為何要被告負擔賠償責任？）證人：契約書有約定要鋪排，那也依契約書約定施工，如業主認為不符使用，刨除重作，是否要由被告負擔，由鈞院決定。依我們專業認為他們是有符合契約精神。（被告訴訟代理人問：e 部分是否認為可以由法院參酌你的鑑定意見，請被告負賠償責任？證人：我們認為被告施工有依契約精神去施作，此部分我個人意見是偏向保留。（被告訴訟代理人問：補充鑑定說明項次2 打除運棄部分，這費用是否需要被告賠償？）證人：因現場PU有厚度不足，有請公正單位鑑定不足，我認為此部分應賠償。（被告訴訟代理人問：厚度不夠有需要刨除重作嗎？）證人：因我們認為它已經瑕疵，也經公正單位鑑定厚度不足。（被告訴訟代理人問：刨除部分被告已經依約施作，那業主認為不符需要刨除重作，這部分需要被告賠償嗎？）證人：厚度不足本身就是瑕疵，刨除重作也是一種施工方式，但雙方可以協商，我們鑑定時候就已經刨除重作了。（法官問：厚度不足之施工方式，是可以再加上去？還是要刨除重作？）證人：是都可以。（被告訴訟代理人問：被告向原告承作工程時，屋頂及隔熱、防水部分工程款75萬多元，現在根據原告的估價要重作金額超出被告工程金額更多，是否符合當初被告承攬契約的精神？）證人：重新施作涉及施工方式、材料、品質、品牌不同，所以單價也會不一同。契約有約定施工方式、施工所用材料所以價格會不一樣。（法官問：他重新作的施工方法、材質，與契約約定料質有不一樣嗎？）證人：有不一樣。」等語，原告雖以被告此部分沒有依系爭工程契約約定方式施作，主張證人邱俊村建築師上開證述不實在云云，然證人邱俊村建築師領有專業建築師執照，為本件鑑定報告書負責之建築師，其與兩造並無特殊親誼關係，且與上開訴訟結果亦無利害關係，衡情其無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之必要，是證人邱俊村建築師上開之證詞，應堪採信。依證人邱俊村建築師上開之證述，可知被告施作如鑑定報告書中附件e 項次1
、2 、3 部分，確實有厚度不足之瑕疵，而證人邱俊村建築師無論在鑑定報告書中之意見或本院當庭之證述，均認此部分之瑕疵，可再補足厚度或重新施作方式均可。又因原告重新施作此部分之施工方法、材質均與系爭工程契約約定有不一樣，則就鑑定報告書中附件e 項次1 、2 、3 部分之瑕疵修補之鑑定未考量原告係以不同之施工方式、材質施作，而認該3 項原告得請求之修補費用分別為12,994元、333,302
元、459,113 元甚明，再依證人邱俊村建築師上開證述，鑑定報告書中關於附件e 項次1 、2 、3 部分之瑕疵修補宜以系爭工程契約之約定價格計算，故依系爭工程契約所附之工程估價單項次1 之估價金額為12,375元、項次3 之估價金額為437,250 元，而上開鑑定報告書中附件e 項次2 係因刨除重作所產生之棄運費用，故依系爭工程契約之原約定金額為449,625 元【計算式：12,375元＋437,250 元＝449,625 元】，原告就此部分得請求之修補瑕疵費用應為449,625 元，鑑定報告書中逾此部分之認定為無理由，不應採納。
３、再者，原告雖主張鑑定報告書中如附件六d 項次3 、4 、8
項雖非系爭工程契約之工項，但經兩造合意將水泥欄杆改為白鐵欄杆及附件六e 項次4 之施工方式完全按照黃憲國建築師指示施工，即使被告自己來作也當面按照黃憲國建築師的指示施工，並非原告改變施工方式云云，但為被告所否認，原告就此部分應舉證以實其說，因被告迄未提出任何證據證明，僅空言泛稱，則鑑定報告書中如附件六d 項次3 、4 、8 項既非系爭工程契約所約定之工項，原告又未舉證兩造就上開工程之施作有合意變更之情，原告自不得向被告請求支付上開工程瑕疵修補之金額。
４、原告雖指摘鑑定報告書中所估算之價額關於鑑定報告書附件六d 項次5 、6 ；附件六g 項次5 、6 ；附件六h 項次3 、4 、5 與原告實際支付金額相差甚遠；附件六h 項次1 、2
部分，被告都已承認有瑕疵並承諾負責處理，鑑定報告中卻認定沒有明顯瑕疵，而不予計價，顯有不當云云，然鑑定報告書係由原告聲請本院送交該建築師公會鑑定，再由該建築師公會指派輪流順序之建築師林木榮、邱俊村至現場鑑定，鑑定報告書、補充鑑定函均係由邱俊村建築師所製作，具有工程領域之專業能力，且鑑定機關已會同兩造至實地勘察現場二次，並依據臺灣省建築師公會鑑定手冊、原告提出之工程施作請款單、系爭工程契約所附工程估價單等進行實作數量鑑估，所得出上開價值，堪稱專業詳盡而具備可信性，應可採憑。
５、綜上，原告主張被告施作土庫新建工程有瑕疵之部分，其請他公司修繕需支付工程款為747,958 元【計算式：4,500 元＋5,500 元＋9,240 元＋48,620元＋34,238元＋106,821 元＋449,625 元＋21,175元＋52,938元＋5,500 元＋1,848 元＋924 元＋7,029 元＝747,958 元】，逾此範圍之請求為無理由，不應准許。
㈢、被告得以原告尚應給付之工程款935,6565元主張與原告得請求被告給付之瑕疵修補費用為747,958 元予以抵銷：
⑴、按二人互負債務，而其給付總類相同，並均屆清償期，各得以其債務，與他方之債務互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。
⑵、原告就土庫新建工程尚有935,656 元之工程款尚未給付予被告雖不爭執，惟主張因工程尚有瑕疵且未驗收，被告尚不得請求該部分之工程款云云，經查，依系爭工程契約第13條第1 項付款辦法，土庫新建工程之付款分十三期支付，而依被告所提出之付款明細表所示，原告已支付被告前十二期之工程款，而尚未給付乃第十三期工程款即935,656 元，該第十三期之支付條件為「機構核准立案後放款2%」，並非如前十二期均以土庫新建工程之部分工程完成為付款條件，亦無約定工程尚有瑕疵，定作人得拒絕給付工程款，是原告以工程尚有瑕疵且未經驗收，被告不得請領該部分之工程款，委無可採。且被告主張原告已開始使用土庫新建工程，而依鑑定報告書中附件九照片標號02觀之，原告已開始照護老人之工作，益見原告業已取得該照顧中心之核准立案文書，則原告即應依上開付款辦法，給付被告第十三期之工程款935,656
元，是被告得主張以該金額與原告所得請求被告給付之瑕疵修復費用747,958 元予以抵銷，經抵銷後，被告無需再給付原告瑕疵修補費用【計算式：935,656 元－747,958 元＝187,698 元】。
⑶、被告另主張原告尚應給付其追加工程款246,319 元與被告應給付原告之瑕疵修補費用予以抵銷部分，涉及被告主張原告尚應給付其追加工程款246,319 元部分是否有理由，詳後所述。
㈣、從而，原告主張因被告施作土庫新建工程共遲延66日，係可歸責於被告，依系爭工程契約第25條之約定，被告應給付原告之遲延違約金為2,669,556 元，為無理由，而原告得請求被告給付之瑕疵修補費用為共747,958 元，惟經被告以原告尚應給付被告之工程款為935,656 元作抵銷抗辯，是經抵銷後，被告無再需給付原告瑕疵修補費用，則原告請求被告應給付原告5,078,974 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之本訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
二、反訴部分：
反訴原告請求反訴被告應給付其1,181,975元，有無理由？
㈠、反訴原告主張就土庫新建工程之主工程款部分，反訴被告尚有935,656 元未給付予反訴原告，反訴被告固不爭執，惟以該部分工程尚有瑕疵且未經驗收，反訴原告尚不得請求該部分之工程款等語置辯，因該部分工程款為第十三期之工程款，反訴原告已達請求該期工程款之條件，已如前述，則反訴原告向反訴被告請求應給付其935,656 元為有理由，應予准許。
㈡、反訴原告另主張反訴被告就土庫新建工程之追加工程部分，尚有246,319 元未給付予反訴原告，請求反訴被告給付云云，惟反訴被告以反訴原告所提出之報價單上並無反訴被告之簽名，且當初黃憲國建築師有幫兩造協調，除主工程款外，兩造就其餘追加工程款部分都已經會同結算完畢等語置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查，反訴原告所提出之報價單上確實無反訴被告之確認簽名，從而，尚無從逕依反訴原告所提出之上開報價單即認定反訴被告應給付反訴原告246,319 元之工程款。又反訴原告未另舉證以實其說，尚難認反訴原告就反訴被告需給付其246,319 元之追加工程款乙情已盡舉證責任，故反訴原告請求反訴被告應給付其追加工程款246,319 元，要乏所據，不應准許。
㈢、綜上，反訴原告請求反訴被告應給付其935,656 元之工程款，為有理由，應予准許，且因反訴原告主張以上開935,656
元工程款與反訴被告所得請求之瑕疵修補費用747,958 元予以抵銷，經抵銷後，反訴原告尚得向反訴被告請求之工程款項僅餘187,698 元【計算式：935,656 元－747,958 元＝187,698 元】。從而，反訴原告請求反訴被告給付187,698 元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即105 年1 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本判決第3 項所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，就反訴原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，反訴原告此部分假執行之聲請，僅促請本院為職權發動。另反訴被告聲明願供擔保請准宣告免為假執行，經核與法律規定相符，爰酌定如主文所示相當擔保金額宣告之。至反訴原告敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
柒、又本件事證已臻明確，原告請求傳喚證人黃憲國建築師、永吉利消防安全設備有限公司負責人、風義電機工程有限公司負責人、傳承營造有限公司負責人已無必要，另兩造其餘之攻擊、防禦方法及聲請調查之證據，經審酌後，認均與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日民事第二庭 法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日書記官 楊麗雪