臺灣雲林地方法院106年度訴字第570號

• 裁判案由: 加倍返還定金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 107 年 05 月 04 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第570號原　　　告　林惠華
訴訟代理人　黃宣慈
原　　　告　大正不動產有限公司
法定代理人　黃宣慈
訴訟代理人　邱萬春
被　　　告　張喜美
訴訟代理人　莊永頡律師
白宗益
上列當事人間請求加倍返還定金等事件，本院於民國107 年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告林惠華新臺幣160,000元。
被告應給付原告大正不動產有限公司新臺幣320,000元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告林惠華負擔百分之25，原告大正不動產有限公司負擔百分之50，餘由被告負擔。
本判決第1、2項得假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、坐落雲林縣○○市○○段000 地號土地及其上斗六市○○段0000○號建物（門牌：斗六市○○路000 號）（下稱系爭房地）為被告所有，被告於民國106 年4 月17日將系爭房地委託原告大正不動產有限公司（下稱大正公司）銷售，委託銷售總價款為新臺幣（下同）1,980 萬元。被告嗣於106 年6
月22日第一次更改銷售總價為1,600 萬元，被告又於106 年6 月24日第二次更改銷售總價為1,700 萬元，被告又於106
年9 月1 日到原告大正公司第三次更改銷售總價為1,600 萬元。
㈡、嗣由原告林惠華出價承購，承購金額為1,600 萬元，已達被告委託原告大正公司之銷售金額，原告大正公司並向原告林惠華收取票面金額100 萬元之出價金本票乙紙（下稱系爭本票），原告大正公司承辦人員即訴外人邱萬春於106 年9 月4 日在被告位於雲林縣○○市○○路00號住宅讓被告簽收不動產購買意願書（下稱系爭不動產購買意願書），出價金轉為定金，原告林惠華與被告間就系爭房地之買賣契約已屬成立。
㈢、原告林惠華與被告雙方約定簽收定金後3 日內於原告大正公司簽訂不動產買賣契約書，因被告要求於農曆7 月過後再行簽訂不動產買賣契約書，經溝通協議，原告等同意之。惟屆農曆7 月過後，原告大正公司於106 年9 月19日、9 月20日通知被告簽訂不動產買賣契約書，被告均藉故拖延，拒接電話，不回應通知簡訊。為此原告大正公司於106 年9 月21日寄出存證信函通知原告林惠華與被告簽約，惟被告仍拒不簽約。原告林惠華姑念不動產買賣本是一件喜事，不希望因此買賣雙方訴訟，故商請原告大正公司再向雲林縣斗六市調解委員會申請調解，惟2 次調解被告均未到場，而不成立。
㈣、按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履約時，該當事人應加倍返還所受之定金，民法第249 條第3 款定有明文，故被告應加倍返還原告林惠華100 萬元。又按被告與原告大正公司簽訂之專任委託契約書第5 條服務報酬第3 項第4 款：委託期限內賣方拒絕以本委託條件與加盟店所仲介之買方訂立不動產買賣契約時。本款之情形如買方使用意願書並另須賠償買方與其所支付出價金或定金等額之違約金。
㈤、被告應給付原告大正公司違約金即為委託總價1,600 萬元的6%服務報酬共96萬元（即受託人完成仲介應得之利益：賣方4%共64萬元，加上買方應支付的2%共32萬元，合計96萬元）。
㈥、並聲明：
⒈被告應給付原告林惠華100萬元。
⒉被告應給付原告大正公司96萬元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、被告之先夫原在斗六市太平路系爭房屋開設耳鼻喉科診所，不幸於104 年死亡。原告大正公司於106 年4 月17日與被告簽訂系爭房地之專任委託契約書（下稱系爭專任委託契約或專任委託契約書），委託原告大正公司以總價1,980 萬元銷售系爭房地。之後被告因身體不適，於同年5 月3 日在台大醫院虎尾分院開刀，不幸感染嚴重，吃了兩個月抗生素，併發內耳嚴重發炎，耳膜破裂。同年6 月5 日被告的母親二度中風，被告多次前往新竹湖口照顧，來回斗六奔波疲憊，精神恍惚而差點發生車禍，同年8 月3 日被告母親死亡，8 月13日辦理法師超薦多次，8 月26日入塔並進行法會。不料原告大正公司經理邱萬春竟於同年9 月1 日與被告簽訂「契約內容變更書」，讓被告將委託銷售總價減為1,600 萬元，遽減380 萬元，遽減比例達二成，於9 月3 日即稱已售出，必須簽約云云。
㈡、然原告林惠華與被告間就系爭房地之買賣契約自始至終並未成立，原告所謂「承辦人員邱萬春於民國106 年9 月4 日在張喜美住宅（雲林縣○○市○○路00號）讓張喜美簽收不動產買賣意願書，轉為定金，確立買賣成立」云云，並非事實。被告並未簽訂不動產買賣意願書，該買賣意願書上張喜美的簽名係偽造，被告亦未收取任何定金，也無簽收定金之證據，故被告並非民法第249 條第3 款所為之「受定金當事人」，原告引用民法第249 條第3 款之主張，與法不合，也與事實不合。法務部調查局鑑定結果雖認為系爭不動產購買意願書上之「張喜美」簽名，與被告其他文件上的簽名之筆跡、筆畫特徵相同，然因當時被告極度身體不適，對簽署該不動產購買意願書完全沒有印象，故本件訴訟之初才否認該不動產購買意願書上之簽名為真，然縱使被告確實有在該文書上簽名，但當初原告大正公司拿給被告的意願書並不完整，關於買方資料的部分是空白的，被告當時對買方資料根本一無所知，此由原告與邱萬春間之電話錄音譯文中，被告還問買方是何人，還誤以為買方簽發的票據是支票而非本票，且邱萬春對被告詢問的問題反應支支吾吾，不但不否認被告完全不知情，還答應隔天上班後再將資料line給被告等可資證明。
㈢、又依照系爭專任委託契約書第7 條：「如買方給付定金時，加盟店應於24小時內送交賣方，不得隱瞞或扣留。」然被告從未見過原告林惠華所簽發之系爭本票，也未收到該本票，直至106 年9 月17日打電話給邱萬春時，邱萬春才告稱原告林惠華簽發的票據是本票，且該本票如係106 年8 月30日簽發，何以原告大正公司未依約於24小時內將定金送交被告簽收？何況該本票既未交付，也未兌現，焉能認為已收受定金？顯係造假。況原證七本票影本上方註明「票據僅供斡旋…使用」，更可證明該本票僅係供斡旋之用，被告並未收受定金。再者原告大正公司經理邱萬春雖稱他在交付不動產購買意願書給被告簽名時，有提示本票給被告看，只是為了擔心賣方把本票弄丟，由原告大正公司保管云云，惟被告否認邱萬春有提示系爭本票，且若為了避免遺失而需保管本票，原告大正公司亦可以交付本票影本由被告簽收，作為證明，故原告大正公司實無將本票提示給被告審視。
㈣、又依據系爭專任委託契約書第5 條約定：「加盟店於買賣契約成立時，得向賣方請求約定之服務報酬…一、成交價之4%計算…三、㈡簽訂書面買賣契約後…賣方應支付加盟店2%之報酬。」然本件買賣契約並未成立，雙方亦未簽訂書面買賣契約。且按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院93年度台上字第441 號判決、最高法院79年度台上字第1357號判決、80年度台上字第1883號判決要旨參照），有臺灣高等法院95年度上字第193 號民事判決意旨可資參照。本件原告林惠華與被告間尚未簽訂不動產買賣契約書，雙方間之買賣契約尚未成立，故不符系爭委託銷售契約第5 條「買賣契約成立時」賣方給付服務報酬之約定，因而原告大正公司請求被告給付服務報酬顯無理由。
㈤、又依據106 年9 月17日晚上10時左右，被告與邱萬春通話，被告仍不知買方為何人，也不知有本票，有錄音檔及譯文可證明，因此在106 年9 月17日契約仍未成立，原告林惠華主張加倍返還定金100 萬元云云，於法無據。
㈥、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247 條之1 第2 款所明定。惟88年4
月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，亦有最高法院91年度台上字第2336號判決意旨可資參照。系爭專任委託契約書為一附合契約，原告大正公司為經濟上之強勢者，對不動產買賣業務相當熟悉，所擬定之相關不動產買賣契約書內容，被告並無磋商變更之餘地，該契約中加重被告之責任的約定，參酌民法第247 條之1 第2 款規定及上揭實務見解，顯失公平，該部分約定無效。又按按契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約內容擬定交易條款，經相對人同意而成立之契約，學說上稱為附合契約或定型化契約，在現代社會中，具有靈活交易行為，促進工商發達、提高經營效率及節省締約成本之特色，本於私法自治及契約自由原則，固應承認其效力。惟因此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，他方當事人（相對人）就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。為防止預定契約之一方（預定人），挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平。於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，苟認該契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第247 條之1 第1 款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係。蓋任何法律之規定，均係立法者在綜合比較衡量當事人之利益狀態後，所預設之價值判斷，乃為維護契約正義與實現公平之體現。縱其為任意規定，亦僅許當事人雙方以其他正當之規範取代之，尚不容一方恣意片面加以排除。況相對人在訂約之過程中，往往為求爭取商機，或囿於本身法律專業素養之不足，對於內容複雜之一般條款，每難有磋商之餘地；若僅因相對人為法人且具有磋商之機會，即認無民法第247 條之1 規定之適用，不啻弱化司法對附合契約控制規整之功能，亦有違憲法平等原則及對於契約自由之保障（司法院釋字第576 號、580 號解釋參照），亦有最高法院104 年度台上字第472 號判決意旨可資參照。本件系爭專任委託契約書第5 條第3 項㈣約定：「委託期限內賣方拒絕以本委託條件與加盟店所仲介之買方訂立不動產買賣契約時。本款之情形如買方使用意願書，並另需賠償買方與其所支付出價金或定金等額之違約金，如買方使用要約書則需賠償買方依委託價3%計算之違約金。」但該專任委託契約書並未附具「買方使用意願書」之內容，也未附具「要約書」之內容，也未提供賣方審閱，被告實無法詳細考慮，加重被告之負擔，茲原告林惠華依據系爭不動產購買意願書要求被告給付100 萬元，顯失公平，依前揭規定，應屬無效。退萬步而言，如鈞院認為被告需給付違約金給原告林惠華，亦請酌減違約金之數額。
㈦、又依據系爭專任委託契約書第5 條第3 項㈡約定：「賣方有下列情形之一者，應一次全部給付本條上述第一款所約定之服務報酬」、「簽訂書面買賣契約後，因可歸責於賣方之事由節除契約者。如尚未仲介成交前因賣方之事由而終止時，除本款第3 目之情形外，賣方應支付加盟店2%之報酬。」此約定一方面稱「簽訂書面買賣契約後，因可歸責於賣方之事由解除契約」，另一方面又稱「如尚未仲介成交前因賣方之事由而終止時，賣方應支付加盟店2%報酬」，但在第5 條第3 項又約定「賣方有下列情形之一者，應一次全部給付本條上述第一款所約定之服務報酬」完全是一面倒，加重被告負擔之自利行為，乃顯失公平之附合契約。以上這些不合理與矛盾、不公平之片面要求，屬於民法第247 條之1 第2 款「加重他方當事人之責任者」及第4 款「其他於他方當事人有重大不利益者」之規定，被告無磋商變更之餘地，顯失公平，該部分之約定亦屬無效。
㈧、按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。。民法第74條第1 項、第88條第1 項前段、第92條第1 項前段分別定有明文。又按民法第74條所稱輕率，係指行為人對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義而言。出賣人不知買賣標的之價值關係，而率與買受人訂立契約，亦在輕率之列，有最高法院79年度台上字第1394號判決可資參照。本件被告在與原告磋商期間，斗六市房地產並無巨大波動，原告大正公司乃專業仲介，對系爭房地之市價知之甚詳，詎料原告大正公司邱萬春經理竟使用詐術，利用被告在身心疲憊、家庭變故時簽訂「契約內容變更合約書」，把委託總價減為1,600 萬元，與附近相類似的房屋成交價相差甚大，被告有受騙之感覺，已於106 年9 月21日以台中法院郵局2378號存證信函通知被告大正公司，撤銷系爭房地「專任委託契約書」及「契約內容變更合約書」，不再出售。
㈨、並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、原告等2 人主張系爭房地為被告所有，被告於106 年4 月17日將系爭房地委託原告大正公司以1,980 萬元銷售。被告嗣於106 年6 月22日第一次更改銷售總價為1,600 萬元，被告又於106 年6 月24日第二次更改銷售總價為1,700 萬元等情，為被告所不爭執（本院卷一第133 頁至第134 頁），並有系爭房地之土地登記第一類謄本、系爭專任委託契約書、契約內容變更合意書等影本在卷可稽（本院卷一第19頁至第33頁），堪信為真實。
㈡、原告等2 人主張原告林惠華於106 年8 月30日出價承購，承購金額為1,600 萬元，原告大正公司並向原告林惠華收取票面金額100 萬元出價金之系爭本票乙紙，為被告所不否認，並有系爭不動產購買意願書、系爭本票、斗六永安郵局存證號碼000104號存證信函等影本在卷可憑。而原告大正公司為房屋仲介業者，倚靠仲介房屋買賣成交以賺取服務報酬為營業；原告林惠華有意願購買系爭房地，其等當均希望原告林惠華與被告就系爭房地可以成交，衡情原告大正公司當會將已經填妥必要記載事項之系爭不動產購買意願書交由原告林惠華簽名蓋章，原告林惠華亦有交付系爭本票與原告大正公司以供斡旋之理由，故系爭不動產購買意願書、系爭本票之形式上真正應無疑義，且原告林惠華確實有在系爭不動產購買意願書上簽名，並有簽發系爭本票與原告大正公司收執，應可認定。
㈢、原告林惠華提出之承購價為1,600 萬元，未達被告106 年6
月24日第二次更改銷售總價為1,700 萬元，被告抗辯稱依據系爭專任委託契約書第7 條第5 項約定，原告大正公司應將原告林惠華之出價於24小時內告知被告，然原告大正公司並未盡此契約義務云云。然觀系爭專任委託契約書第5 條第3
項㈣之約定及出價選擇文件（本院卷一第41頁）之記載，承買人出價可擇一選擇使用「不動產購買意願書」及「不動產購買要約書」二者，而系爭專任委託契約書第7 條第5 項約定之文字為「如買方簽立不動產購買要約書，加盟店應於24小時內將該要約書轉交賣方，不得隱瞞或扣留。但如因賣方之事由致無法送達者，不在此限。」故僅在買方使用「不動產購買要約書」時，原告大正公司始有依據該條約定於24小時內將該要約書交付被告之義務，然本件原告林惠華出價係使用「不動產購買意願書」，則原告大正公司尚無交付「不動產購買意願書」並告知被告，原告林惠華出價金額之義務，故原告大正公司所為之處理委任事務並無瑕疵可言。退步言之，如認為解釋契約之當事人真意，該專任委託契約書第7 條第5 項之約定係指只要有買方出價，不論使用何種書面，原告大正公司均需於24小時內將出價書面及價格告知被告，然原告大正公司卻未為之，亦僅為原告大正公司履行系爭專任委託契約附隨義務之違反。按契約關係在發展過程中，債務人除應負契約所約定之義務外，依其情事，為達成給付結果或契約目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。準此，契約之附隨義務既為履行給付義務或保護當事人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生，則債務人未盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規定行使其權利外，該附隨義務之違反若足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，而與違反契約主給付義務之結果在實質上並無差異者，債權人自亦得依法行使契約解除權，有最高法院104 年度台上字第799 號判決意旨可資參照。可知附隨義務之違反，需嚴重程度到達足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，而與違反契約主給付義務之結果在實質上並無差異時，債權人始可解除契約。查本件被告106 年4 月17日將系爭房地委託原告大正公司銷售之價格為1,980 萬元，被告嗣於106 年6 月22日第一次更改銷售總價為1,600 萬元，被告又於106 年6 月24日第二次更改銷售總價為1,700 萬元，直至106 年8 月30日原告林惠華出價1,600 萬元之4 個多月期間，原告大正公司均無法覓得願意以被告所出委託價購買系爭房地之買主，該房地之市場交易行情應係落於1,600 萬元左右，故原告大正公司於原告林惠華106 年8 月30日出價後，並未於24小時內將系爭不動產購買意願書交付與被告，反而於同年9 月1 日再請被告降低委託價格為1,600 萬元，並簽立第三次契約內容變更合意書（本院卷一第35頁），縱有背於被告之委託，但情形並非嚴重，尚未使被告無法實現其訂立契約之利益，故被告仍不得解除契約或為撤銷委託專任銷售之意思表示。
㈣、原告大正公司主張其於106 年9 月4 日有委請公司經理即邱萬春將系爭專任委託契約書交給被告簽名，並有交付系爭本票給被告等情，為被告所否認，辯稱未在系爭專任委託契約書上簽名，於本件訴訟前亦從未見過系爭本票云云。經查，本院將系爭專任委託契約書、標的物現況說明書、3 次契約內容變更合約書、本件訴訟民事委任狀、被告當庭簽名20次之筆跡、被告於各該金融機構簽名之文件，併同系爭專任委託契約書原本，囑託法務部調查局（下稱調查局）鑑定，經調查局將系爭專任委託契約書上之原告簽名編為甲類筆跡，其他文件上之簽名編為乙類筆跡，二類筆跡進行特徵比對，鑑定結果為「甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同，研判應出於同一人手筆。」有調查局107 年2 月8 日調科貳字第10703132640 號函暨所附之法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書在卷可佐（本院卷一第495 頁至第500 頁），而該鑑定結果又無何不可信之情形，則被告確實有在系爭專任委託契約書上簽名已可認定，被告抗辯其並未簽名，該簽名係遭偽造云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。又被告雖辯稱其於本件訴訟前並未見過系爭本票云云，然本件原告林惠華甚有意願以1,600 萬元購買系爭房地，此由原告林惠華於107
年4 月20日當庭所述「如果被告願意以1,600 萬賣，那麼我還是願意以1,600 跟她買」等語（本院卷二第109 頁）可見一斑，故應可認為原告林惠華的確會為了展現其購買誠意，又為避免被告反悔而簽發金額高達100 萬元之系爭本票供做斡旋之用，故林惠華確實有簽發系爭100 萬元之本票應可認定。而原告大正公司既已接受原告林惠華簽發之系爭本票，其為向被告表示其辦理本件委託事件成果，及證明確實有人出價1,600 萬元購買系爭房地，其於106 年9 月4 日將系爭專任不動產購買意願書給被告簽名時無不提示交付系爭本票給被告之理由，僅係因原告大正公司恐被告不慎將本票遺失，且依據系爭專任委託契約書第7 條第6 項被告同意授權原告大正公司代為收受買方即原告林惠華所交付之定金，才又向被告取回保管（被告受領系爭本票後又就該本票與原告大正公司成立寄託關係），應可認定，故被告抗辯稱其並未看過該本票，亦未受領該本票之交付云云，均屬不可採。
㈤、被告雖抗辯稱其於106 年9 月4 日簽立不動產購買意願書時，該意願書上買受人之內容為空白，故不能認為有達成任何合意云云，然被告於本件訴訟伊始僅抗辯稱其並未在系爭不動產購買意願書上簽名，其上之「張喜美」簽名係遭偽造，並未表示其看過該不動產購買意願書，並在其上簽名，直至本院委託調查局為筆跡鑑定，鑑定結果為系爭不動產購買意願書上之簽名與被告之其他簽名特徵相符後，被告見難以自圓其說，始再抗辯稱其簽名時該不動產購買意願書上並未有買受人之任何記載云云，顯屬搪塞之詞，全然不足採信。
㈥、被告雖又抗辯稱其於106 年9 月1 日簽立第3 次契約內容變更合意書及106 年9 月4 日簽立不動產購買意願書時，身體不適，又適逢母親去世，辦理後事等情，然現代人本來即生活繁忙，日常生活病痛及無常變故難免，但被告不能證明此已造成其意思表示能力欠缺，故其所簽立之第3 次契約內容變更書及不動產購買意願書仍具有效力。被告雖又抗辯稱依據106 年9 月17日晚上10時左右，其與原告大正公司經理邱萬春通話錄音譯文可知，2 人通話時被告仍不知買方為何人，也不知有本票，並提出錄音檔及譯文，用以證明在106 年9 月17日契約仍未成立，然該通話為被告主動為之，其於通話前本可設計通話之內容，而邱萬春平日並非僅處理被告一人委託之事務，該通電話通話之日期又距離原告林惠華簽立系爭不動產購買意願書後達18日之久，通話時間又為該日深夜，故邱萬春在電話中無法立刻答覆被告所詢問買方之姓名、本票交付之日期本甚為正常，且邱萬春尚能在電話中回覆買方姓林，所簽發之票據為本票而非支票，買方住北港，本票金額為100 萬元等情（本院卷一第101 頁至第107 頁），故不能憑被告所提之電話錄音譯文即認定106 年9 月17日被告對雙方合意之內容仍全然不知。
㈦、按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345 條第2 項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立，有最高法院93年度台上字第441 號判決、最高法院79年度台上字第1357號判決、80年度台上字第1883號判決、臺灣高等法院95年度上字第193 號判決要旨可資參照，本件原告林惠華與被告均已在系爭不動產購買意願書上簽名，但其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，而未達成合意，應認為尚未成立系爭房地之買賣本約，僅成立系爭房地之買賣預約。觀系爭專任委託契約書第5 條「加盟店於買賣契約成立時，得向賣方請求約定之服務報酬，其內容如下：一、以成交價之4%計算，…三、賣方有下列情形之一者，應一次全部給付本條上述第一款所約定之服務報酬。…㈡簽訂書面買賣契約後，因可歸責於賣方之事由而解除買賣契約者。如尚未仲介成交前因賣方之事由而終止時，除本款第3 目之情形外，賣方應支付加盟店2%之報酬。」之約定，被告即有給付服務報酬之義務（應給付之金額詳後述）。
㈧、又被告雖抗辯稱系爭專任委託契約書第5 條約定一方面稱「簽訂書面買賣契約後，因可歸責於賣方之事由而解除買賣契約者」，另一方面又稱「如尚未仲介成交前因賣方之事由而終止時，賣方應支付加盟店2%之報酬」，但在第5 條第3 項又約定「賣方有下列情形之一者，應一次全部給付本條上述第一款所約定之服務報酬」完全是一面倒，加重被告負擔之自利行為，乃顯失公平之附合契約，屬於民法第247 條之1
第2 款「加重他方當事人之責任者」及第4 款「其他於他方當事人有重大不利益者」之約定，被告無磋商變更之餘地，顯失公平，該部分之約定亦屬無效云云。然解釋契約應依據當事人之真意，不能拘泥於文義，本院認系爭專任委託契約書第5 條所稱「成交價之4%計算」應係指買賣雙方簽訂不動產買賣契約書後，被告應給付4%之服務報酬給原告大正公司；「簽訂書面買賣契約後，因可歸責於賣方之事由而解除買賣契約者，應一次全部給付本條上述第一款所約定之服務報酬」乃是為防止賣方於簽訂書面買賣契約後違約，故約定如有此情形，賣方仍應給付4%之服務報酬；至於所謂「如尚未仲介成交前因賣方之事由而終止時，除本款第3 目之情形外，賣方應支付加盟店2%之報酬。」應係指買賣雙方尚未簽署書面買賣契約時，如賣方終止服務委託，則賣方不用給付4%之服務報酬，僅需給付2%之服務報酬。上開約定區分雙方交易期間原告大正公司履行系爭專任委託契約之程度，而分別訂定服務報酬之額度，並無何顯失公平可言。且原告大正公司於買賣雙方尚未簽署不動產買賣契約書之書面前已付出相當之時間、勞力、費用，尋覓適合之買主，磋合契約，如因被告於簽訂書面買賣契約前可任意終止委託契約，而並不需給付任何服務報酬，對原告大正公司而言反而不公平，故被告主張上開約定顯失公平洵無可採。且現今房地市場交易量低迷，市面上仲介業者氾濫，甚至因交易量低迷而爆發倒閉潮，為公眾所周知之事，故房地仲介業者在招攬仲介業務上，相對於房地之出賣人，並不居於任何優勢之地位，房地之出賣人本有能力與仲介業者磋商服務報酬之額度，於本件系爭專任委託契約所訂成交後之服務報酬「4%」係以手寫，而非打字例稿為之，益徵被告就服務報酬之額度有與原告大正公司磋商之平等地位，故被告此部分抗辯亦屬無據。
㈨、被告雖又抗辯稱本件被告在與原告磋商期間，斗六市房地產並無巨大波動，原告大正公司乃專業仲介，對系爭房地之市價知之甚詳，詎料原告大正公司邱萬春經理竟使用詐術，利用被告在身心疲憊、家庭變故時簽訂「契約內容變更合約書」，把委託總價減為1,600 萬元，與附近相類似的房屋成交價相差甚大，故系爭房地之買賣係原告大正公司乘其急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，又有意思表示之內容有錯誤及受詐欺或被脅迫而為意思表示者之情形，故被告有受騙之感覺，已於106 年9 月21日以台中法院郵局2378號存證信函通知被告大正公司，撤銷系爭房地「專任委託契約書」及「契約內容變更合約書」，不再出售云云。然被告並未舉證證明其有何遭原告大正公司使用何等詐術，其有遭何等脅迫，有什麼意思表示錯務之情形。再者，本件被告106 年4 月17日將系爭房地委託原告大正公司銷售之價格為1,980 萬元，被告嗣於106 年6 月22日第一次更改銷售總價為1,600 萬元，其已曾經將出賣底價降為1,600 萬元，其又於106 年6 月24日第二次更改銷售總價為1,700 萬元，直至106 年8 月30日原告林惠華出價1,600 萬元之4 個多月期間，原告大正公司均無法覓得願意以被告所出委託價購買系爭房地之買主，該房地之市場交易行情應係落於1,600 萬元左右，已如前述，故被告於同年9 月1 日再降低委託價格為1,600 萬元與市場交易行情相符，尚難謂被告有何不知系爭房地價格，而出於輕率為之情形，故被告於106 年9 月21日以台中法院郵局2378號存證信函通知原告大正公司，撤銷系爭房地「專任委託契約書」及「契約內容變更合約書」並不合法，不生撤回之效力。
㈩、綜上被告於與原告林惠華就系爭房地達成買賣之預約後，反悔不簽訂書面買賣契約本約，就原告大正公司所已為之服務本應給付服務報酬，然依據系爭專任委託契約第5 條約定，被告違約之時點在買賣雙方尚未簽訂不動產買賣書面本約時，其時點類似「尚未仲介成交前因賣方之事由而終止時」，故被告應依約支付原告大正公司成交價1,600 萬元2%之報酬，即32萬元。至於原告大正公司另請求被告給付賣方應付之2%報酬，因本件買賣尚未簽立書面本約，僅達預約階段，故依約原告大正公司無此部分服務報酬請求權，又原告大正公司請求被告給付本件如簽訂買賣書面本約後買方即原告林惠華應給付之2%服務報酬部分，並無契約約定及法律規定為據，其所為之請求即屬無據。
、依據系爭不動產購買意願書第4 條第1 項、第6 條第3 項約定：「買方於簽訂本意願書之同時，須給付加盟店依賣方委託價2%計算之出價金（以現金或即期支票）。其於賣方同意售出後轉為定金，在簽訂書面買賣契約時轉為買賣價金之一部份。」、「如賣方反悔不賣，買方得向賣方要求與其出價金或定金等額之違約金。」而106 年9 月4 日被告確實有在系爭不動產購買意願書上簽名，且當時原告大正公司確實有向被告出示原告林惠華簽發之系爭本票，被告於此時有同意以1,600 萬元之金額將系爭房地出售予原告林惠華等情，已如前述，故依據上開約定，被告嗣後反悔不與原告林惠華訂立買賣本約，自應依約負賠償原告林惠華違約金之義務（賠償金額詳下述）。被告雖抗辯稱系爭本票影本上方註明「票據僅供斡旋…使用」，更可證明該本票僅係供斡旋之用，然該約定僅係原告林惠華恐原告大正公司將其交付之系爭本票供作斡旋本件買賣以外之用途，使該本票對外流通，而發生意外之損失，而對原告大正公司收執此本票所為之約束，其法律效果僅發生在原告2 人間，不影響原告大正公司於106
年9 月4 日向被告提示系爭本票後，再依據系爭專任委託契約書第7 條第5 項約定代被告保管本票，而被告同意出售系爭房地後，依據系爭不動產購買意願書第4 條第1 項該本票轉為定金之效力。被告又抗辯稱系爭專任委託契約書為定型化契約，該契約書第5 條第3 項㈣雖約定：「委託期限內賣方拒絕以本委託條件與加盟店所仲介之買方訂立不動產買賣契約時。本款之情形如買方使用意願書並另須賠償買方與其所支付出價金或定金等額之違約金，如買方使用要約書則須賠償買方依委託價3%計算之違約金。」但該契約書並未附具「買方使用意願書」之內容，也未附具「要約書」之內容，也未提供賣方審閱，被告實無法詳細考慮，加重被告之負擔，原告林惠華依此要求被告給付100 萬元，顯失公平，依前揭規定，應屬無效云云，然原告大正公司與被告間並未約定被告簽署系爭專任委託契約書時需提示不動產購買意願書或要約書供其審閱。且契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第3 款定有明文，系爭專任委託銷售契約之約定與上開民法之規定類似，故應無何顯失公平之情形。再者，即便無系爭專任委託契約書第5 條第3 項㈣之約定，原告林惠華依據系爭不動產購買意願書第6 條本即可向被告請求賠償定金等額之違約金，故被告上開抗辯均屬不可採。
、次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額（民法第250 條）。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額（同法第252 條）。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例要旨可參）。經查，依據系爭不動產購買意願書第4 條第1 項：「買方於簽訂本意願書之同時，須給付加盟店依賣方委託價2%計算之出價金（以現金或即期支票）。其於賣方同意售出後轉為定金，在簽訂書面買賣契約時轉為買賣價金之一部份。」之約定，原告林惠華出價斡旋時僅需交付其出價金額1,600 萬元2%之出價金，即32萬元，且該出價金應係以現金或即期支票交付，原告林惠華係交付本票，其所為之交付與約定不合，但被告既有受領系爭本票，並簽立系爭不動產購買意願書，同意出售系爭房地給原告林惠華，則上開交付出價金之瑕疵已因被告之同意而治癒，然審酌原告林惠華原所為之出價金交付與系爭不動產購買意願書上所載不符，且被告反悔不簽訂買賣契約之書面本約，原告林惠華並未受有任何積極損害，僅損失如被告履約其可受之利益，及系爭土地面積為118 平方公尺，公告土地現值為每平方公尺93,403元，系爭房屋為木石磚造、樓地板面積163.40平方公尺建物，位置位於斗六市為雲林縣首善之區等一切情狀，本院認為本件約定之違約金以定金同額計算實屬過高，應酌減為原告林惠華出價金1,600 萬元之1%，即16萬元，始為合理。
四、綜上，原告2 人依據契約之法律關係，分別請求被告給付服務報酬32萬元，及違約金16萬元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則屬無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：
本判決原告勝訴部分為命被告給付不超過50萬元之判決，應依職權宣告假執行。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日民事第二庭 法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日書記官 郭雅妮