臺灣雲林地方法院107年度重訴字第75號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 108 年 07 月 17 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　 107年度重訴字第75號原　　　告　沈伯怡

訴訟代理人　林萬生律師
薛逢逸律師
被　　　告　張進芳
鍾祖

張勝景
上　一　人
訴訟代理人　湯光民律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國108
年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張勝景之被繼承人張進華與被告鍾祖間就坐落雲林縣○○鎮○○段○○○地號土地於民國一０七年六月十五日經雲林縣斗六地政事務所以六南跨字第一六二０號收件，民國一０七年六月十九日登記所設定債權額新臺幣參佰伍拾壹萬捌仟元之普通抵押權行為應予撤銷。
被告鍾祖應將上開普通抵押權設定登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張勝景、鍾祖負擔九五一八分之三五一八，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。本件原告起訴請求被告張進芳應將坐落雲林縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上經雲林縣斗六地政事務所於民國107 年4 月16日以六南跨字第730 號收件，於107 年4 月17日登記之新臺幣（下同）600 萬元普通抵押權（下稱系爭600 萬元抵押權），及請求被告鍾祖應將系爭土地上經雲林縣斗六地政事務所於107 年6 月15日以六南跨字第1620號收件，於107 年06月19日登記之3,518,000 元普通抵押權（下稱系爭3,518,000 元普通抵押權）予以塗銷，係屬因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，本院自有管轄權，合先敘明。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，而當事人主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又法律關係之存否不明確，致當事人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定，提起確認之訴，最高法院著有52年台上字第1240號、52年台上字第1922號判例可資參照。原告主張訴外人張進華分別於107 年4 月17日、同年6 月19日將系爭土地設定登記系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權予被告張進芳、鍾祖，而系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權所擔保之債權即107 年4 月16日、105 年12月16日之金錢借款均未成立等語，惟被告張進芳、鍾祖否認之，則系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權所擔保之借款債權究否存在即屬不明，此攸關系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權權是否有效成立，原告得否請求塗銷系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權登記，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之，故原告有提起本件確認之訴之法律上利益，併予敘明。三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、7 款定有明文。查原告起訴時係以張進華及被告張進芳、鍾祖為被告，訴之聲明請求：㈠確認張進華與被告張進芳間於107 年4 月16日就系爭土地所為之抵押權設定借款關係不存在。㈡被告張進芳應將系爭600 萬元普通抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認張進華與被告鍾祖間於107 年6 月19日就系爭土地所為之抵押權設定借款關係不存在。㈣被告鍾祖應將系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記予以塗銷，惟因張進華已於起訴前死亡，故於107 年12月3 日具狀變更張進華之繼承人即訴外人張淑卿、張家榕即張正居（下稱張家榕）及被告張勝景為被告。嗣於108 年1 月7 日當庭將原聲明改列為先位請求；另備位請求：㈠確認張家榕、張淑卿、被告張勝景與被告張進芳間於107 年4 月16日就系爭土地所為之抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。㈡張家榕、張淑卿、被告張勝景與被告張進芳應將系爭600 萬元普通抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認張家榕、張淑卿、被告張勝景與被告鍾祖間於107 年6 月19日就系爭土地所為之抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。㈣張家榕、張淑卿、被告張勝景與被告鍾祖應將系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記予以塗銷。復於108 年2 月18日當庭撤回關於張家榕、張淑卿之起訴。末於108 年6 月17日當庭再改為請求：⒈先位聲明：⑴確認被告張勝景之被繼承人張進華與被告張進芳就系爭600 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告張進芳應將上開所設定之系爭600 萬元普通抵押權登記予以塗銷。⑶確認被告張勝景之被繼承人張進華與被告鍾祖就系爭3,518,000 元普通抵押權所擔保之債權不存在。⑷被告鍾祖應將上開所設定之系爭3,518,000 元普通抵押權登記予以塗銷。⒉備位聲明：⑴被告張勝景之被繼承人張進華與被告張進芳間就系爭600 萬元普通抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。⑵被告張進芳應將系爭600 萬元普通抵押權設定登記予以塗銷。⑶被告張勝景之被繼承人張進華與被告鍾祖間就系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。⑷被告鍾祖應將系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記予以塗銷。經核，原告所據以請求法院判決之基礎事實係屬同一，所利用之訴訟及證據資料亦具同一性，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並擴張應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告於105 年間在友人之引薦下認識張家榕，因張家榕有資金上之需求，遂自105 年7 月間起陸續向原告借款，並言明張進華名下有多筆土地可設定抵押權予原告作為擔保，同時提供系爭土地之登記謄本予原告。原告見張家榕如此誠懇並提供不動產為擔保，乃陸續匯款至訴外人即張家榕配偶廖翊惠所經營之陽億汽車百貨行之帳戶內。嗣張進華與原告商議後，同意提供其所有系爭土地設定抵押權並擔保上開張家榕借款，業經原告辦妥抵押權登記。豈知張進華竟藉與原告間之鈞院107 年度重訴字第17號請求履行契約事件訴訟進行過程中，與被告張進芳通謀偽造其間有債權債務關係，由張進華於107 年4 月17日將系爭土地設定第三順位之系爭600 萬元普通抵押權予被告張進芳。再另與被告鍾祖通謀偽造其間有債權債務關係，由張進華於107 年6 月19日將系爭土地設定第四順位之系爭3,518,000 元普通抵押權予被告鍾祖。張進華顯係欲隱匿財產，而為上開通謀虛偽意思表示，足見渠等係出於脫免債權人追償執行之目的所為，則渠等所為系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權設定應屬無效，又張進華已於107 年8 月3 日死亡，其法定繼承人為被告張勝景，系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權均為普通抵押權，並非最高限額抵押權，其設定時自應有債權之存在，且表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1 項前段規定，其意思表示無效，系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權所擔保之債權既不存在，亦難認系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權業已有效成立。況張進華為地方之有名人士，名下擁有土地數筆，資產無數、生活無虞，於另案訴訟進行中，卻一反常態設定高額之抵押權予被告張進芳、鍾祖，借款金額近千萬元，其有以虛偽債權損害原告之債權之行為，本件因被告間就系爭土地所為系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權設定之行為，致原告對張家榕之債權有無法受償之危險，原告自有訴請確認被告間就系爭土地所為之系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權設定借款關係不存在，並進而請求塗銷系爭600 萬元、3,518,000
元普通抵押權登記之必要，故原告就本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益而得提起之，爰先位依民法第87條、第242 條、第767 條規定，代位被告張勝景請求確認就系爭土地與被告張進芳、鍾祖擔保之債權不存在，系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權登記行為無效，被告張進芳、鍾祖應塗銷系爭600 萬元、3,518,000 元普通抵押權設定登記。縱認被告間就系爭土地所為之抵押權設定借款關係存在，就系爭3,518,000 元普通抵押權之設定日期為107 年6 月19日，擔保債權種類及範圍為105 年12月16日之金錢借款，可見被告張勝景、鍾祖間係先有債權之存在，於事後設定系爭3,518,000 元普通抵押權，非抵押權設定同時向他人借貸款項，則參照最高法院51年台上字第3528號判例意旨，系爭3,518,000 元抵押權之設定行為應屬無償行為，並有害及原告債權，原告自得對被告張勝景之無償行為主張撤銷，爰備位依民法第244 條第1 、4 項規定，請求撤銷被告鍾祖、張勝景間就系爭土地所為抵押權設定登記之債權及物權行為，並請求被告鍾祖塗銷系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記等語。並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告張勝景之被繼承人張進華與被告張進芳就系爭600萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告張進芳應將上開所設定之系爭600 萬元普通抵押權登記予以塗銷。
⑶確認被告張勝景之被繼承人張進華與被告鍾祖就系爭3,518,000 元普通抵押權所擔保之債權不存在。
⑷被告鍾祖應將上開所設定之系爭3,518,000 元普通抵押權登記予以塗銷。
⒉備位聲明：
⑴被告張勝景之被繼承人張進華與被告張進芳間就系爭600 萬元普通抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。
⑵被告張進芳應將系爭600 萬元普通抵押權設定登記予以塗銷。
⑶被告張勝景之被繼承人張進華與被告鍾祖間就系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷。
⑷被告鍾祖應將系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記予以塗銷。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈證人鄧玉妹為被告張勝景之岳母，關係匪淺，則張進華與證人鄧玉妹間是否真有借貸關係已非無疑。再證人鄧玉妹已就系爭土地設定抵押權為擔保，縱張進華未能如期清償，亦可透過拍賣系爭土地取償。況張進華與證人鄧玉妹間就系爭土地設定之抵押權，彼等並無利息之約定，張進華何須以另向被告張進芳支付每月按週年利率1.5%計算即每月7,500 元利息之代價向被告張進芳借款，用以清償與證人鄧玉妹間之借貸，渠等作法顯違反常理。又被告張勝景、張進芳迄未提出張進華與證人鄧玉妹間借貸關係之借據及金流狀況，故彼等應無借貸關係，進而張進華與被告張進芳間即無借款清償債務之事實，足認張進華與被告張進芳並無消費借貸關係存在，被告張勝景、張進芳對此即應負舉證責任。
⒉原告所持係張家榕簽發之本票，然被告鍾祖持有者乃以訴外人桓語汽車企業有限公司及陽億汽車百貨行名義簽發之支票，兩者基礎事實不同，並無兩事件為相異認定之疑義。
二、被告部分：
㈠被告張勝景則以：
⒈被告張進芳為張進華之親胞弟。張進華前曾向證人鄧玉妹借款800 萬元，並於105 年10月21日就系爭土地設定第三順位擔保債權總金額800 萬元最高限額抵押權予證人鄧玉妹，嗣因證人鄧玉妹知悉張進華身患重病將不久於人世即屢次催促張進華還款，張進華迫於無奈即向被告張進芳借款600 萬元以利清償對證人鄧玉妹之債務，雙方亦簽立有107 年4 月16日借款契約書（兼做借據），翌日旋並就系爭土地為第四順位之系爭600 萬元普通抵押權設定登記，嗣被告張進芳於107 年4 月26日依張進華指示，逕將600 萬元借款匯入證人鄧玉妹之銀行帳戶，張進華並依上開借款契約書約定，給付107 年5 月至107 年8 月之每月借款利息7,500 元予被告張進芳。張進華透過被告張進芳代為清償張進華對證人鄧玉妹之600 萬元債務後，所餘200 萬元借款，即由張進華之長女張淑卿於107 年4 月30日匯款200 萬元至證人鄧玉妹之合作金庫斗六分行帳戶。至此，張進華向證人鄧玉妹借款之800 萬元已全數清償，上開設定予證人鄧玉妹之800 萬元最高限額抵押權，即因清償而塗銷，系爭600 萬元普通抵押權即晉位為系爭土地之第三順位。故張進華與被告張進芳間確實存在600 萬元之債權債務關係，系爭600 萬元抵押權並非通謀虛偽而設定。
⒉被告鍾祖為張進華之侄子，因張進華長子張家榕為經營公司所需前陸續向被告鍾祖借款，雖開立支票為擔保，惟嗣張家榕信用不佳，如兩造所不爭執第㈨項事實之附表所示支票提示亦無法兌現，經被告鍾祖與張家榕會算後，合計二人間消費借貸總借款金額為3,518,000 元，張家榕乃邀同張進華為連帶保證人於105 年12月15日簽訂借據（下稱系爭借據），被告鍾祖亦曾以此為憑，向鈞院聲請106 年度司促字第3342號支付命令獲准在案。後張進華鑑於張家榕已信用不佳，其復擔任上開債務之連帶保證人，為使被告鍾祖有擔保，乃於107 年6 月19日將系爭土地設定第四順位之系爭3,518,000 元普通抵押權予被告鍾祖，俾利其受償。故張進華與被告鍾祖間確實存在3,518,000 元之債權債務關係，系爭3,518,000 元普通抵押權並非通謀虛偽而設定。
⒊張進華於105 年8 月前多於中國大陸海南島經商，鮮少返回臺灣，因被告張勝景之祖父早年遺有許多祖產，故張進華經商遇有虧損即返臺出賣祖產，亦或向親友借貸籌措資金以支撐其於海南島之事業，張進華實際上早已負債累累，後逢長子張家榕經商失利在外積欠眾多債務，張進華一家經濟即頓時雪上加霜陷入困窘。105 年8 月後，張進華即陸續因腦中風、罹癌，而有行動遲緩、思路斷斷續續、欠缺對事理判斷精準能力，身體狀態每況愈下恐不久人世，其眾多債權人於得知其身體狀態後，唯恐求償無門陸續上門索債，其無奈僅得向證人鄧玉妹借貸800 萬元用以陸續清償予各方債權人。而囿於張進華負債信用不佳，證人鄧玉妹乃分別於105 年10月27日、105 年11月1 日經彰化銀行虎尾分行匯款302 萬元、500 萬元，共計802 萬元予被告張勝景，張進華則立有借據並於105 年10月21日將系爭土地設定800 萬元之最高限額抵押權予證人鄧玉妹。而證人鄧玉妹係於鈞院106 年度司執字第12906 號強制執行事件拍賣時參與分配未果，且亦恐張進華身體狀態未見好轉日後求償無門，乃轉而積極求償，張進華僅能再於107 年4 月16日向被告張進芳借款600 萬元用以清償所欠證人鄧玉妹債務，並於107 年4 月17日於系爭土地設定第四順位之系爭600 萬元普通抵押權予被告張進芳（迨被告張進芳於107 年4 月26日清償張進華對證人鄧玉妹之債務後，即晉位為系爭土地之第三順位普通抵押權人）。至所欠證人鄧玉妹餘款200 萬元部分，則由張進華之長女張淑卿於107 年4 月30日匯款200 萬元至證人鄧玉妹合作金庫斗六分行之銀行帳戶，代為清償張進華之剩餘借款200 萬元。足見，張進華與證人鄧玉妹間確實存在消費借貸關係，更無原告所稱有偽造債權之情事。
⒋自證人鄧玉妹虎尾郵局之存摺紀錄觀之，證人鄧玉妹借款予張進華800 萬元，雙方約定有每年利息為4%，每二個月付利息53,333元，張進華分別於105 年12月22日、106 年2 月17日、106 年4 月20日、106 年10月25日、106 年12月26日、107 年2 月26日、107 年4 月24日各匯款53,333元，106 年8 月25日則匯款106,666 元（係106 年5 至8 月份，合計二期）。
⒌無論係桓語汽車企業有限公司及陽億汽車百貨行需要被告鍾祖之資金，且開立支票，重點應係張進華有簽立系爭借據，擔任此債務之保證人，並提供土地為擔保，該債務人雖寫張家榕，但當事人之真意應該係由張家榕作為借款人，雖用途係用在他或其配偶名下之公司，但這根本都是他們夫妻一起經營之公司，如借用人真係桓語汽車企業有限公司，當時借用人直接寫桓語汽車企業有限公司，張進華寫保證人就好，無礙於借款之情況，僅在借款人改成桓語汽車企業有限公司或是陽億汽車百貨行，而被告鍾祖確係因為表兄弟關係借給自己表哥，所以借款人才寫張家榕。
⒍對被告鍾祖或原告而言，他們之所以會交付金錢皆因張家榕之原因，被告鍾祖係因與張家榕有表兄弟關係所以才會借款，至張家榕所借款項不論交予其配偶廖翊惠或作為公司營運，甚至作為繳交長年累積高利貸利息，對被告鍾祖皆係對張家榕，如另件即鈞院107 年度重訴字第17號判決所認定，原告對張家榕有借貸之1,200 萬元債權，且將1,200 萬元匯款至廖翊惠所經營陽億汽車百貨行。若以開票者或者是資金之收受者為借款人，於前開事件，既係陽億汽車百貨行收到1,200 萬元，即應係陽億汽車百貨行欠原告1,200 萬元，而非張家榕，同樣的，原告為擔保對張家榕有1,200 萬元債權，要求張進華提供土地設定抵押，張進華跟張家榕更因與被告鍾祖有親戚關係，也一樣把土地設定抵押擔保該債務，既符合常情，且不應兩事件卻以不同標準衡量。
⒎對原告主張知悉被告張進芳詐害債權之時間為107 年4 月23日；被告鍾祖為107 年7 月25日沒有意見等語，資為抗辯。並聲明：原告先、備位之訴均駁回。
㈡被告張進芳則以：張進華係於105 年9 月向伊開口借錢，伊當時雖有一些資金，但係為供日後因其配偶退休須搬離服務機關配住之宿舍時，伊須另行購置房屋所用，故伊拒絕張進華借款之請求。直至107 年3 月底左右，張進華再度向伊開口借款800 萬元，但伊一方面仍須預留購屋所須資金，二方面張進華應伊要求提供擔保之系爭土地約340 幾坪，經伊評估，一坪大概3 、4 萬元，雖有前順位抵押權，惟僅約1 、2 百萬元，加上土地買賣還要扣除增值稅，故安全範圍大約600 萬元，故伊最後同意借款張進華600 萬元，不足部分伊即請張進華另行設法。此筆600 萬元借款，伊與張進華有簽訂借據，利息則約定以年息1.5%計算。當初伊係依張進華指示，將600 萬元款項逕匯入第三順位抵押權人鄧玉妹之帳戶，張進華亦依約由本人或指示張淑卿每月給付利息7,500 元至伊合作金庫帳戶內，惟給付4 期後即未再繳納。對原告主張知悉被告張進芳詐害債權之時間為107 年4 月23日；被告鍾祖為107 年7 月25日沒有意見等語，資為抗辯。並聲明：原告先、備位之訴均駁回。
㈢被告鍾祖則以：自97、98年起，張家榕即為經營桓語汽車企業有限公司及陽億汽車百貨行所需，陸續向其周轉借貸資金。伊係以自父親繼承而來之資金，或向伊姐姐、母親及配偶調款，湊足張家榕所需金額後，再以現金交付予張家榕（其中一、二次則以匯款方式），張家榕再簽發借款金額之支票交付予伊，以為擔保，借款期間如超過10至15天者，則會向張家榕收取月息1%計算之利息，第一個月之利息其會先扣除。初始張家榕皆依約陸續還款後再借款，直至105 年9 月21日張家榕跳票，並告知伊其債務經整理後超過5,000 萬元，伊心想既然如此，張家榕應無力再償還自己先前所借之款項，其後伊即找張進華，詢問張進華能否承擔此筆債務，張進華知道伊家裡狀況，即表示願為張家榕承擔此筆債務，三人即簽訂系爭借據，借據金額即係以當時伊持有之桓語汽車企業有限公司及陽億汽車百貨行為發票人名義之支票金額加總，扣除其中張進華質疑有一紙客票部分後所得之金額，另利息按年息5%計算之記載，係伊參考別人填載上去。系爭借據簽訂後，因張進華已小中風，伊並未催討，亦未就張家榕強制執行事件參與分配，半年後，伊為作擔保動作即執系爭借據向法院聲請核發支付命令，一年後，因張進華罹患癌症，伊方請張進華以系爭土地為伊之債權設定擔保，伊與張進華間之借貸係屬真正。對原告主張知悉被告張進芳詐害債權之時間為107 年4 月23日；被告鍾祖為107 年7 月25日沒有意見等語，資為抗辯。並聲明：原告先、備位之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠張家榕前為桓語汽車企業有限公司及陽億汽車百貨行之營運所需向原告借款，原告於105 年7 月12日起至105 年9 月12日止，共計匯款8,404,700 元至其配偶廖翊惠擔任法定代理人之陽億汽車百貨行所有銀行帳戶（合作金庫銀行虎尾分行，帳號:0000000000000，戶名：陽億汽車百貨行）。另被繼承人張進華前於105 年9 月20日晚間與原告達成協議，以其名下所有系爭土地設定最高限額抵押權1,800 萬元、權利範圍2 分之1 ，擔保張家榕之上開債務。
㈡原告持張家榕所簽發面額1,200 萬元之本票聲請本院105 年度司票字第432 號本票裁定准予強制執行准許確定。
㈢證人鄧玉妹分別於105 年10月27日、105 年11月1 日匯款302 萬元、500 萬元至被告張勝景所有銀行帳戶（華南銀行斗六分行，戶名：張勝景，帳號：000000000000) 。
㈣被繼承人張進華於105 年10月18日就其所有系爭土地設定金額800 萬元之第三順位最高限額抵押權予證人鄧玉妹。
㈤被繼承人張進華分別於105 年12月22日、106 年2 月17日、106 年4 月20日各匯款53,333元；106 年8 月25日匯款106,666 元；106 年10月25日、106 年12月26日、107 年2 月26日、107 年4 月24日各匯款53,333元予證人鄧玉妹。
㈥被繼承人張進華於107 年4 月17日就其所有系爭土地設定第四順位之系爭600萬元普通抵押權予被告張進芳。
㈦被告張進芳及張進華之女張淑卿分別於107 年04月26日匯款600 萬元、107 年4 月30日匯款200 萬元至證人鄧玉妹所有銀行帳戶（合作金庫斗六分行，戶名：鄧玉妹，帳號：0000000000000 ）。
㈧證人鄧玉妹於107 年5 月1 日以被繼承人張進華清償其最高限額抵押權800 萬元為由申請塗銷系爭土地之第三順位最高限額抵押權，雲林縣斗南地政事務所辦理塗銷登記完畢後，被告張進芳即晉為系爭土地之第三順位抵押權人。
㈨被告鍾祖持有下列所示支票，票面金額共計3,518,000 元：
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│編號│ 發 票 人 │ 發 票 日 │ 票據號碼 │ 票據金額 │兌票狀況│
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│ ⒈ │桓語汽車企業有限公司│105 年4 月30日│YV0000000 │ 100,000元│ 未軋入 │
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│ ⒉ │桓語汽車企業有限公司│105 年5 月31日│YV0000000 │ 200,000元│ 未軋入 │
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│ ⒊ │桓語汽車企業有限公司│105 年6 月28日│YV0000000 │ 708,000元│ 未軋入 │
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│ ⒋ │桓語汽車企業有限公司│105 年6 月30日│YV0000000 │ 200,000元│ 未軋入 │
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│ ⒌ │桓語汽車企業有限公司│105 年9 月21日│YV0000000 │ 200,000元│存款不足│
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│ ⒍ │桓語汽車企業有限公司│105 年9 月30日│YV0000000 │ 200,000元│存款不足│
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│ ⒎ │桓語汽車企業有限公司│106 年3 月5 日│YV0000000 │ 30,000元│ 未軋入 │
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│ ⒏ │桓語汽車企業有限公司│106 年4 月5 日│YV0000000 │ 300,000元│ 未軋入 │
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│ ⒐ │陽億汽車百貨行 │105 年3 月30日│YV0000000 │ 100,000元│ 未軋入 │
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│ ⒑ │陽億汽車百貨行 │105 年8 月31日│HWA3 │ 400,000元│ 未軋入 │
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│ ⒒ │陽億汽車百貨行 │105 年9 月13日│YV0000000 │ 100,000元│存款不足│
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│ ⒓ │陽億汽車百貨行 │105 年9 月20日│YV0000000 │ 200,000元│存款不足│
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│ ⒔ │陽億汽車百貨行 │105 年9 月23日│JA0000000 │ 300,000元│存款不足│
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│ ⒕ │陽億汽車百貨行 │105 年9 月30日│AG0000000 │ 60,000元│存款不足│
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│ ⒖ │陽億汽車百貨行 │105 年10月31日│AG0000000 │ 60,000元│ 未軋入 │
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│ ⒗ │陽億汽車百貨行 │105 年11月30日│AG0000000 │ 60,000元│ 未軋入 │
├──┼──────────┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ ⒘ │桓語汽車企業有限公司│105 年9 月30日│YV0000000 │ 100,000元│存款不足│
├──┼──────────┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ ⒙ │桓語汽車企業有限公司│105 年10月31日│YV0000000 │ 100,000元│存款不足│
├──┼──────────┼───────┼─────┼─────┼────┤
│ ⒚ │桓語汽車企業有限公司│105 年11月30日│YV0000000 │ 100,000元│存款不足│
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│合計│ 新臺幣3,518,000元 │
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㈩被繼承人張進華就其所有系爭土地於107 年6 月19日設定登記第四順位之系爭3,518,000 元普通抵押權予被告鍾祖。被告鍾祖於106 年6 月26日向本院聲請核發支付命令，本院乃於106 年6 月29日發給106 年度司促字第3342號支付命令。
被繼承人張進華於107 年8 月3 日逝世，其所遺之繼承人張淑卿、張家榕均聲請本院107 年9 月14日雲院忠家司悅決107 司繼字第815 號拋棄繼承在案。另被繼承人張進華之配偶謝坡於107 年11月14日逝世，其所遺之繼承人張淑卿、張家榕均聲請拋棄繼承在案。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：
㈠原告依民法第87條、第242 條、第767 條規定提起本件先位之訴，是否有理由？
㈡原告復依民法第244 條第1 、4 項規定提起本件備位之訴，是否有理由？
五、茲論述如下：
㈠先位之訴部分：
⒈按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院62年台上字第316 號判例可資參照。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。因之，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。是依上開規定，本件原告既主張被告張勝景之被繼承人張進華與被告張進芳、鍾祖分別就系爭600 萬元普通抵押權契約、系爭3,518,000 元普通抵押權契約約定係屬通謀虛偽意思表示而無效，則原告自應就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。
⒉經查，原告僅以張進華為脫免其同意提供系爭土地設定抵押供擔保原告借貸張家榕借款，日後遭原告追償執行之目的，而在與原告於本院107 年度重訴字第17號訴訟事件審理期間，將系爭土地分別設定登記系爭600 萬元普通抵押權、系爭3,518,000 元普通抵押權予被告張進芳、鍾祖，然張進華名下資產無數，卻一反常態設定上開高額抵押權予被告張進芳、鍾祖，借款金額近千萬元等節，主張張進華與被告張進芳間係通謀虛偽設定系爭600 萬元普通抵押權及張進華與被告鍾祖間係通謀虛偽設定系爭3,518,000 元普通抵押權等語，惟迄至本件言詞辯論終結前仍未提出任何證明以實其說，則揆之上開說明，尚難認原告已盡舉證之責。何況，原告迄今亦仍未能立證證明張進華與被告張進芳間就系爭600萬元普通抵押權之設定登記，及張進華與被告鍾祖間就系爭3,518,000 元普通抵押權之設定登記，有如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意等各情，僅徒以上開情事，遽謂系爭600 萬元普通抵押權契約係張進華與被告張進芳通謀虛偽成立，及系爭3,518,000 元普通抵押權係張進華與被告鍾祖通謀虛偽成立，即無可取。從而，原告先位之訴請求：⑴確認被告張勝景之被繼承人張進華與被告張進芳就系爭600 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在；⑵確認被告張勝景之被繼承人張進華與被告鍾祖就系爭3,518,000 元普通抵押權所擔保之債權不存在，及本於民法第87條第1 項、第242 條、第767 條規定請求：⑴被告張進芳應將上開所設定之系爭600 萬元普通抵押權登記予以塗銷；⑵被告鍾祖應將上開所設定之系爭3,518,000 元普通抵押權登記予以塗銷，為無理由，均應予駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈按民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使或自行為時起經過十年而消滅，此項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照。查張進華與被告張進芳間就系爭600 萬元普通抵押權設定之登記日期為107 年4 月17日、張進華與被告鍾祖間就系爭3,518,000 元普通抵押權設定之登記日期為107 年6 月19日，而原告分別於107 年4 月23日、107 年7 月25日申調系爭土地登記謄本始知上開普通抵押權設定登記情事，並於107 年10月18日向本院提起訴訟，有土地登記謄本及起訴狀在卷可稽，復為被告所不爭執，自堪認原告本件起訴，自其知有撤銷原因時起尚未逾1 年，且距系爭土地設定系爭600 萬元普通抵押權、系爭3,518,000 元普通抵押權登記時起亦未逾10年，並未逾除斥期間，合先敘明。
⒉復按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文；債權人依此規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，此觀同條第4 項規定即明。又民法第二百四十四條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定（最高法院91年度台上字第1711號判決參照）。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例可資參照。經查：
⑴被告張進芳、張勝景部分：
①被告張進芳、張勝景抗辯稱張進華與被告張進芳間確有借貸600 萬元之事實，則其等設定系爭600 萬元普通抵押權，即係有償行為，而非無償行為等語，業據提出借據契約書（兼做借據）、存款憑條、取款憑條、存摺明細、存款憑證等為證，依該等存款憑條、取款憑條、存摺明細、存款憑證所示內容，及卷附系爭土地登記謄本他項權利部所示內容，可見張進華於107 年4 月17日就其所有系爭土地設定第四順位之系爭600 萬元普通抵押權予被告張進芳，及被告張進芳於107 年4 月26日匯款600 萬元至證人鄧玉妹之帳戶；張淑卿有於107 年4 月30日匯款200 萬元至證人鄧玉妹所有之帳戶等情堪予認定。復依證人鄧玉妹證述稱：因親家母張進華之配偶苦苦向伊哀求表示張進華在海南島之債務非常龐大急需借款，而向伊請求借款，但伊恐張進華無法還款而猶豫，後張進華才說要用系爭土地及東仁段土地設定抵押供擔保借款，伊才出借800 萬元，是先設定800 萬元抵押權後，伊才於105 年10月27日、11月1 日分別匯款302 萬元、500 萬元至被告張勝景所有之銀行帳戶，之所以匯至被告張勝景帳戶是伊要求的。除此之外，張進華另有簽立本票及借據給伊，本票在其還款時，伊就撕毀，目前只有借據、匯款回條。利息當初約定是每年4%，即每兩個月利息為53,333元，是匯至伊郵局帳戶，利息給付至何時需看存摺明細才知道。嗣於107 年3 月間伊知悉張進華罹患口腔癌，因怕錢拿不回來，伊曾多次向親家母要求還錢，後有於107 年4 月26日、4 月30日分別收到600 萬元、200 萬元匯款，是親家弟弟即被告張進芳及親家的女兒張淑卿所匯，至於錢的來源伊並不清楚。清償後之抵押權塗銷部分，親家母說他們會處理，所以就才由他們處理等語，並提出（借據）款項借用證、匯款回條、郵局存摺明細等為證，而依該等匯款回條、郵局存摺明細所示內容，及卷附雲林縣斗南地政事務所於107 年12月07日以雲南地一字第1070005994號函檢送系爭土地抵押權鄧玉妹設定、塗銷之登記申請書資料所示內容，可見張進華於105 年10月18日就其所有系爭土地設定第三順位最高限額800 萬元抵押權予證人鄧玉妹；證人鄧玉妹曾於105 年10月27日、11月01日分別匯款302 萬元、500 萬元至被告張勝景所有之銀行帳戶；張進華分別於105 年12月22日、106 年2 月17日、106
年4 月20日各匯款53,333元；106 年8 月25日匯款106,666
元；106 年10月25日、106 年12月26日、107 年2 月26日、107 年4 月24日各匯款53,333元予證人鄧玉妹之帳戶；被告張進芳於107 年4 月26日匯款600 萬元至證人鄧玉妹之帳戶；張淑卿於107 年4 月30日匯款200 萬元至證人鄧玉妹之帳戶；證人鄧玉妹於107 年5 月1 日以張進華清償其最高限額抵押權800 萬元為由申請塗銷系爭土地之第三順位最高限額抵押權，雲林縣斗南地政事務所據以辦理塗銷登記完畢後，被告張進芳即晉為系爭土地之第三順位抵押權人等各情堪予認定。
②綜合上開情節以觀，堪認被告張進芳、張勝景辯稱：張進華前曾向證人鄧玉妹借款800 萬元，而於105 年10月21日就系爭土地設定第三順位擔保債權總金額800 萬元最高限額抵押權予證人鄧玉妹，張進華並依約給付每2 月4%之利息53,333元予證人鄧玉妹之帳戶。嗣因證人鄧玉妹屢次催促張進華還款，張進華乃向被告張進芳借款600 萬元以利清償對證人鄧玉妹之債務，彼等並簽立有107 年4 月16日借款契約書（兼做借據），翌日旋並就系爭土地為第四順位之系爭600 萬元普通抵押權設定登記，嗣被告張進芳於107 年4 月26日依張進華指示，逕將600 萬元借款匯入證人鄧玉妹之帳戶，所餘200 萬元借款則由張淑卿於107 年4 月30日匯款200 萬元至證人鄧玉妹之帳戶，上開設定予證人鄧玉妹之800 萬元最高限額抵押權，即因清償而塗銷，系爭600 萬元普通抵押權遂晉位為系爭土地之第三順位。故張進華與被告張進芳間確實存在600 萬元之債權債務關係等語，尚屬有據，堪予採信。③至原告請求本院向合作金庫銀行調取張進華於105 年10月06日設定最高限額1,200 萬元抵押權所貸得款項之資金流向，及自105 年10月1 日起至107 年8 月31日止之往來明細，與被告張進芳自105 年10月1 日起至107 年8 月31日止之往來明細、向彰化銀行虎尾分行調取證人鄧玉妹自105 年10月01日起至107 年8 月31日止之往來明細、向華南銀行調取被告張勝景自105 年10月1 日起至107 年8 月31日止之往來明細、向虎尾郵局調取證人鄧玉妹自105 年10月1 日起至107 年8 月31日止之往來明細、向中國信託銀行調取張淑卿自105
年10月1 日起至107 年8 月31日止之往來明細，惟被告張進芳、張勝景及證人鄧玉妹業已提出核與其等所述相符之（借據）款項借用證、匯款回條、郵局存摺明細、借據契約書（兼做借據）、存款憑條、取款憑條、存摺明細、存款憑證等足資為證，原告僅以其臆測之詞而聲請再調取張淑卿、證人鄧玉妹及被告張進芳、張勝景上開帳戶之往來明細顯無必要。另原告請求調取另筆張進華所有坐落雲林縣○○鎮○○段00000 地號土地、雲林縣○○鎮○○段000 ○000 地號土地貸款之資金流向，要與本件事件無關，是本院認無調取之必要，併此說明。
④承上所述，張進華與被告張進芳間確實有借貸600 萬元之事實，是其等設定系爭600 萬元普通抵押權，即係有償行為，而非無償行為，則原告主張依民法第244 條第1 、4 項規定請求被告張勝景之被繼承人張進華與被告張進芳間就系爭600 萬元普通抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷，及被告張進芳應將系爭600 萬元普通抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，均應予駁回。
⑵被告鍾祖、張勝景部分：
①被告鍾祖、張勝景抗辯稱：張進華之子張家榕因經營所需，而陸續向被告鍾祖借款，並簽發支票為擔保，詎張家榕嗣信用不佳，被告鍾祖所持如兩造所不爭執第㈨項事實之附表所示支票未獲兌現，經彼等會算後，張家榕積欠被告鍾祖借款共計3,518,000 元，張家榕乃邀同張進華為連帶保證人而簽發系爭借據。後張進華鑑於張家榕已信用不佳，且其復擔任上開債務之連帶保證人，為使被告鍾祖有所擔保，乃將其所有系爭土地設定第四順位之系爭3,518,000 元普通抵押權予被告鍾祖，故張進華與被告鍾祖間確實存在3,518,000 元之債權債務關係，則其等設定系爭3,518,000
元普通抵押權，即係有償行為，而非無償行為等語，固據提出支票、退票理由單、借據、支付命令、存摺明細等為證。然縱認張家榕與被告鍾祖間確有3,518,000 元之借貸關係存在，且張進華有於105 年12月15日同意擔任張家榕此筆借款之連帶保證人等情節為真實，惟張進華、張家榕與被告鍾祖係先有該筆債權債務關係存在，此後別無其他債權發生，則張進華嗣於107 年6 月19日方將其所有系爭土地設定系爭3,518,000 元普通抵押權予被告鍾祖，復參酌被告鍾祖於本院審理時陳稱：簽訂系爭借據時，伊拿出手頭持有票據會算，剔除遭舅舅張進華所質疑之客票後，表哥張家榕即在該借據上簽名，舅舅因知道伊家裡狀況說他願意幫張家榕擔這筆借款，所以也在系爭借據上簽名，這樣伊心就比較安，因起碼有機會拿到錢。這時舅舅已經小中風，但伊想他既然願意擔這筆債務，就沒有去催促也沒有做任何動作。簽完借據後過半年，伊跟舅舅說需要去做擔保動作，於是就去聲請支付命令，過了1 年後舅舅得癌症，伊就詢問他可否給伊多一點保障，舅舅才幫伊去設定抵押等語，再觀之系爭借據所載內容，別無約定其等借款時即有設定系爭3,518,000 元普通抵押權之意思等文義，顯然被告鍾祖於借款當時並無設定系爭3,518,000 元普通抵押權之意思，僅因張家榕無法還款時，被告鍾祖要求張家榕提供其債權之保障，張家榕始邀同張進華為連帶保證人而與被告鍾祖簽訂系爭借據，嗣被告鍾祖再要求張進華提供其連帶保證債權之保障，其等始設定系爭3,518,000 元普通抵押權。是其等所為系爭3,518,000 元普通抵押權之設定應屬無對價關係，揆諸前開判例意旨，自屬無償行為。
②又張進華於105 年間並未申報任何所得，有張進華之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足稽，且被告張勝景亦自承張進華於生前因經商而積欠許多債務，除向銀行借貸外，尚積欠許多民間債務，其所有不動產遭債權人聲請強制執行拍賣分配，而有分配不足之情況，是張進華確實有信用不佳、負債累累等情，足認張進華於設定系爭3,518,000 元普通抵押權時之財產總價值，顯然不足以清償其對於原告所負如兩造不爭執第㈠項事實所示之擔保債務，故張進華將其所有系爭土地設定系爭3,518,000 元普通抵押權予被告鍾祖，自將致原告之債權無法受償，有害及原告之債權，是原告依民法第244 條第1 項規定請求被告張勝景之被繼承人張進華與被告鍾祖間就系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷，並依同條第4 項之規定請求被告鍾祖應將系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
六、從而，原告依民法第244 條第1 項規定，請求被告張勝景之被繼承人張進華與被告鍾祖間就系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記之債權及物權行為應予撤銷，於法洵屬有據，應予准許。再按，撤銷權兼具有形成權及請求權之性質，其行使除得撤銷債務人所為詐害債權之行為外，如債務人已據而履行詐害行為之內容時，債權人並得請求受益人回復原狀，因此，原告併請求被告鍾祖應將系爭3,518,000 元普通抵押權設定登記予以塗銷，亦屬依法有據，併准許之，逾此範圍所為之主張，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 108 年 7 月 17 日民事第二庭 法 官 陳秋如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 7 月 17 日書記官 郭雅妮