九十年度訴字第七五五號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 11 月 06 日

臺灣雲林地方法院民事判決　九十年度訴字第七五五號原　　　告　弘運營造有限公司法定代理人　辛○○ 訴訟代理人　丁○○ 乙○○ 法定代理人　己○○ 訴訟代理人　甲○○ 丙○○ 戊○ 庚○○ 右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣伍拾陸萬壹仟叁佰柒拾柒元，及自民國八十九年八月一日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百九十五萬七千一百元，及自民國八十九年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、陳述：㈠緣兩造於八十七年間簽訂工程合約書，約定由原告承攬被告斗六分行新建工程（建築部份），其主要約定內容為：（工程期限）全部工程應於開工日起三百六十日曆天內完工，完工後六十日曆天內領妥使用執照（第四條）；（工程總價）二千五百九十萬元。惟如因工程更改而有增減時，均按照實際驗收數量結算（第五條）；（逾期罰款），逾期每一日應課罰承包總價款千分之一，逐日計算至竣工為止（第七條）；工程保管：設因人力難作防範或意外損壞時，則由乙方（即原告）報請秉公處理（第十一條）；（工程變更）對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之（第十二條）。查，原告於八十七年五月十九日申報開工，是項工程於八十八年八月十八日完工，於八十九年三月二十三日領到使用執照，於八十九年七月三十一日經被告複驗完畢，惟被告尚未支付之工程款在扣除依約應保留之保固金（依工程總價百分之一計算，工程總價為二千五百九十萬元，則保固金即為二十五萬九千元）後，尚有一百三十二萬九千七百七十六元。又依合約書第五條第二項規定：「如因工程更改而有增減時，均按照實際驗收數量結算」，經查，原告於施工期間，因預壘樁工程變更為水泥砂漿灌注（工程金額為四十二萬六千七百二十七元）及因九二一地震追加修復補強工程（工程金額為十三萬七千五百五十元），合計追加金額為五十六萬四千二百七十七元。另依原告八十九年七月二十一日八九總繕字第○七一二七號函，被告已同意原告追加工程款六萬三千零四十七元，則被告合計應給付原告一百九十五萬七千一百元。然自工程驗收後，迭經原告催討，被告均置之不理，為此依契約及不當得利之法律關係提起本訴。㈡對被告抗辯之陳述： ⒈關於變更設計追加工程款及未支付工程款問題：原預壘樁工程是以檔土基樁材質混凝土（即預拌混凝土）施作（於設計圖中有註明以混凝土灌漿施工，但並無確切的預壘樁工程施工規範），後來因為地質鬆軟（屬砂質地層）以及地下水位較設計鑽探時為高的關係，為避免造成地層崩塌，而沒有灌注，故改採水泥砂漿灌注，並於八十七年九月十七日完工。依台灣省土木技師公會鑑定結果，亦認為「本案之土層主要為細顆粒之砂石所構成，土壤強度不高，自立性不佳，若依圖說注入漿液採用混凝土，則因混凝土有碎石，無法灌注鑽機內，施工不易，且澆置完成後，鋼筋籠無法吊入（有碎石阻抗）至預定深度」，我們就是因為工程施工上有發生問題，所以才會向建築師反映。而劉畀澧建築師事務所八十七年八月十七日八七澧字第八七○○八號函亦明確表示同意變更，且未提到在不追加工程款之前提下進行變更；更何況，從專業上、工程慣例上，材料方面既有變更，自然會有追加工程款的問題，故依合約第五條及第十二條規定，自應由被告負擔。再依合約第七條規定，工程數量增加或變更應包含工法的變更，且建築師也同意延長工期，故本件也應有第七條之適用。又九二一地震乃屬天災，屬不可抗力因素，其因此造成系爭工程建物部分外牆龜裂，而由原告依據建築師之指示予以補強修復，以符合政府建管單位新頒之行政命令，俾便於早日領取使用執照，其所增加之工程費用，依合約第十一條，自應由被告負擔。若依被告所主張之民法第五百零八條第一項前段答辯，則兩造之工程合約何需再特別約定：「設因人力難作防範或意外損壞時，則由乙方（原告）報請秉公處理」？至於被告稱有保留可否決定之權，惟原告既然應被告要求作了補強工作，原告亦有實際施作，則被告即應給付原告補強費用。綜合上述，原告請求被告償付前開追加工程款，乃是有法律上請求權依據及理由的，不能拘泥合約之字面或截取書據中之一二語，而任意推解，致失其真意，故被告就超出原合約之工程款仍有償付之義務，如此方不失民法之公平正義與誠實信用之原則。 ⒉關於工程期限逾期罰款問題：原告於八十七年五月十九日申報開工，於八十八年八月十八日申報竣工，於八十九年三月二十日取得使用執照。原告於竣工後便即刻申辦使用執照，奈何因被告另發包之消防工程安全檢查不合格，因而拖延時日，致使用執照之申辦逾期而遭退件；隨即又因九二一大地震，政府建管單位為確保尚在施工中之建築工程構造物之安全，另行要求檢測是否有結構性之破壞，必須補強完竣，並附上建築師及結構技師之安全簽證，始能申請核發使用執照；而政府建管單位又忙於災區緊急之勘災救災工作，期間縣政府之業務承辦人員更換異動，亦延宕勘驗時間，致核發使用執照之行政作業流程延滯，加上餘震不斷，使結構物之安全鑑定及補強工作遲無法進行，原告勉於八十九年一月二十六日完成逐層檢查等補強工作，但直至八十九年三月八日被告始完成用印，並出具結構安全證明書（原告早於八十八年十一月二十六日即檢送工程完竣報告書、九二一震災後建物請領使用執照安全證明書等相關申請使用執照之文件資料，掛號函寄被告配合用印。另外，原告在八十八年十二月二日及同年月二十日都有請被告儘速用印，所以被告指原告一直到八十九年二月底才發文，請求被告於工程完竣報告書用印，與事實不符。八十九年二月二十五日之所以再寄一份工程完竣報告書，是因為被告說他們沒有該份資料，但事實上，原告已經在八十八年十一月二十六日就寄給被告了。又原告並沒有在八十九年二月一日之前，有收到被告用完印的工程完竣報告書，原告之所以在八十九年二月一日送件申請使用執照，是因為原告在八十九年一月二十六日行文要求被告儘速檢送工程完竣報告書給原告，原告認為被告應該會馬上處理，再加上一般行政流程即使有欠缺資料，也會讓申請人有機會補正，不會馬上駁回，但因被告後來還是沒有將工程完竣報告書寄給原告，最後才會被駁回），原告始於八十九年三月二十一日始取得使用執照。是原告未於六十日內取得使用執照，實肇因被告另發包之消防檢查不合格及不可抗力事件，以及被告遲作安全檢查所致，並無可歸責於原告之事由，故此項遲延責任，依合約第七條規定，原告應無庸負責。然被告卻稱原告逾期三十四天，應予罰款八十八萬二千七百四十二元，實屬無理。又八十八年八月十八日到九月三日這段期間，建築師並沒有扣除，但原告於八十八年八月十八日完工後，即於同年八月十九日送件申請使用執照，嗣因消防設備檢查未合格，所以遭到退件（沒有正式的公文書，是雲林縣政府打電話叫我們拿回去），原告認為這段時間也應該算入消防檢查期間。三、證據：提出工程合約書、活期存款存摺、公司變更登記表、剪報各一份、函文二十八件（以上均為影本）。乙、被告方面：陳述如左：一、聲明：原告之訴駁回。二、陳述：㈠兩造於八十七年間所簽訂工程合約書，工程總價為二千五百九十萬元，依合約書第六條規定：「付款辦法：本工程施工後，每一個月驗付已竣工部分工料費之百分之九十五之金額，除需保留工程總價百分之一作為保固保證金，俟保固期滿後再無息退還外，餘俟工程完竣經甲方（按：即被告）派員驗收合格後，一次付清其工程總價」。而本件工程實際結算總價為二千五百九十六萬三千零四十七元，於施工中已依約支付八期工程估驗款二千四百三十一萬一千二百二十四元，除依合約書第六條之規定，保留工程總價百分之一即二十五萬九千六百三十元作為保固保證金外，尚餘工程驗收尾款一百三十九萬二千一百九十三元。而依營造業工程之慣例，有關工程上之疑義與施工項目之解釋、評定，均由監造建築師以公正第三人之地位為公正之評斷。本件工程經總設計監造人劉畀澧建築師事務所認定逾期天數為三十四天，依合約書第七條之規定，逾期每一日應課罰承包總價款千分之一，故應罰金額為八十八萬二千七百四十二元，則抵扣工程驗收尾款後，原告尚有五十萬九千四百五十一元之工程款，然原告卻對前開逾期天數尚有爭議而遲未辦理驗收結算，被告前曾數次函請原告儘速辦理結算事宜，迄今仍無下文。準此，工程尾款尚未給付係可歸責於原告之因素所致，原告要求至清償日止按年息百分之五計算之利息，實屬無理，但對於原告主張之利息起算日為八十九年八月一日起算，並無意見（本件工程於八十九年七月三十一日複驗完成）。㈡原告於基礎基樁施工期間（於八十七年九月十七日完工），將預壘樁工程由建築師所設計之應灌注混凝土更改為砂漿拌合施作，並未事先提出需增加施工費用之請求或說明，而監造建築師亦認為「基於承包商施工方便考量，‧‧‧符合原設計之強度要求，且不影響工程進度及造價之原則下，同意承包商之變更申請」，足見雙方係在不增加施工費用之共識下，合意更改檔土基樁之施作方式，而原告於施工後，再要求增加施工材料費用，監造建築師亦不同意其請求，故原告之主張，亦屬無理。再者，合約第十二條應是指被告主動變更計畫及增減工程數量之情形，本件為總價決標，原告應不得追加工程款。至於台灣省土木技師公會之鑑定結果，被告認為鑑定時與鑽探報告所記載之土質條件都一樣，當初建築師設計以混凝土施工，應該有他的考量並認為可行，所以原告以混凝土施工應該沒有問題。又原告施作之工程尚未驗收，即遭九二一地震受損，其為順利取得使用執照以完成承攬之工程所為之修復補強，依合約第十一條之約定，自應由原告自行負擔所支出之款項；且該條約定係規範全部工程未驗收前，如已完成工程有損壞，其危險由原告負擔，此與民法第五百零八條第一項前段規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」相符，合約第十一條約定文末「設因人力難作防範或意外損壞時，則由乙方報請秉公處理」等文字，明顯係屬被告保留可否決定之權，而非被告義務，被告亦無事先承諾補償原告有關外牆龜裂修復補強費用，故原告主張上述工程項目係工程變更，而應按照驗收數量結算追加款項，實屬無稽。但對於原告所提地震補強工程及水泥灌漿工程追加工程費用之計算書均無意見。㈢就逾期扣款之爭議部分：按依合約第四條約定：「工程期限：本工程得標廠商應於八十七年五月十九日備妥有關文件，向當地建管單位申報開工，俟獲主管機關核准開工通知日起算工期，全部工程應於開工日起三百六十日曆天內完工。完工後六十日曆天內領妥使用執照」，依此約定，工程期限含括開工日起至領妥使用執照日止之期間，合先敘明。以原告所提出之「台灣中小企業銀行斗六分行建築使用執照之申請流程」與劉畀澧建築師事務所認定之「台灣中小企業銀行斗六分行新建工程、竣工後申請使用執照流程表」比對，原告爭執之消防安檢不合格（七十五天）及九二一地震等影響工期因素（四十九天），建築師於核算工期時已予以扣除，不計入逾期天數，原告執此爭執，顯無理由。再者，原告雖於八十八年十二月二日、八十八年十二月二十日、八十九年一月二十六日及八十九年二月二十五日先後發文請求被告或建築師就申請使用執照所需文件（九二一震災後建物請領使用執照安全證明書、工程完竣報告書等）簽章用印，惟此期間因現場勘驗發現建物外牆部分有龜裂現象，故經建築師事務所八十八年十二月十三日函請原告逐層檢查施作補強，經其複驗後再行簽印。嗣後原告八十八年十二月二十日函覆稱：「業已全部改善，補強完成，請貴所派員檢驗用印，請領使用執照安全證明書」等語，但八十八年十二月二十七日再行勘驗結果，發現龜裂部分未依結構補強方式處理，經建築師事務所函告被告，被告始於八十九年一月二十六日補強完成。故由上述過程可證，並非被告或建築師拖延不提供申請使用執照所需文件，實係工程有瑕疵尚待改善所致；且建築師已將九二一震災後因餘震不斷，導致外牆出現龜裂現象需施作補強及申請使用執照於震災後部分文件用印之期間，自八十八年十二月八日起至八十九年一月二十六日止，共計四十九天予以扣除，不計入逾期天數，對原告權益並無任何影響，原告執此爭執，亦無理由。又原告主張於八十九年一月二十六日完成逐層檢查等補強工作，但直至八十九年三月八日，被告始完成用印，並出具結構安全證明書一節，經查，本件建物使用執照之申領係由原告負責，對於文件是否齊備應負注意義務，原告於外牆龜裂補強工程在一月二十六日由建築師完成查驗後，請建築師於執照安全證明書用印（未附工程完竣報告書），並於二月一日將使用執照申請書送雲林縣政府，嗣於三月九日因欠附工程完竣報告書及監造人、承造人（即原告）未簽名，而遭雲林縣政府退回要求補正，惟原告係遲至二月二十五日才準備發文請求被告於工程完竣報告書用印，但該函實係於八十九年三月三日始寄出，而被告係在三月六日收信，於不到二天時間內，完成公司內部程序後，於三月八日即用印發函，原告於三月九日再至雲林縣政府掛件，至三月二十日取得使用執照，觀諸上述流程，有關時間之拖延，實係原告自身疏忽所致，被告並無任何稽延（震災後，本件建物出現損壞，原告於八十九年一月二十六日才補強完成，所以被告至少也要在該日之後，才能出具屬申請使用執照必備資料之工程完竣報告書。事實上，被告亦曾於八十九年二月一日之前，有將用完印的工程完竣報告書寄給原告，但是被告並無證據可以證明，且如果被告未寄給原告已用完印之工程完竣報告書，為何原告會在八十九年二月一日送件申請使用執照）。工期逾期天數係經監造建築師所審核認定，被告亦尊重監造建築師之認定而無爭議，僅原告單方面有爭議，被告亦曾於八十九年十二月十二日及九十年二月十六日二次召集原告、監造建築師召開協調會，請原告提出具體佐證資料，供建築師事務所再審核認定後，函轉被告辦理，監造建築師事務所亦於九十年四月二十五日函請原告提出八十九年一月二十八日至八十九年三月八日此段期間，具有證明之相關文件以利查核，惟原告提出之資料，經建築師事務所九十年六月五日審核函覆：「無法作為八十九年一月二十八日至八十九年三月八日此段期間，未逾期證明之依據」，原告再三執此爭執，並無理由。三、證據：提出工程合約書、投標須知、工程保固切結書、營繕工程結算明細表、委任契約書、信封、工程完竣報告書各一份、工程數量及工期認定會議紀錄二件、函文二十二紙（以上均為影本），並聲請訊問鑑定證人劉畀澧。丙、本院依職權函請台灣省土木技師公會就本件預壘樁工程之施工必要性及施工成本加以鑑定，並就本件工程建物申請使用執照是否因九二一地震而受到延宕一事函詢雲林縣政府。理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴請求被告應給付原告三百二十六萬八千五百五十一元，及自八十九年八月一日起算之遲延利息，嗣則減縮請求為被告應給付原告一百九十五萬七千一百元，及自八十九年八月一日起算之遲延利息，揆諸上揭規定，原告減縮應受判決事項之聲明，於法自無不合，應予准許。貳、實體方面：一、本件原告起訴主張：兩造於八十七年間簽訂工程合約書，約定由原告承攬被告斗六分行新建工程（建築部份）。原告於八十七年五月十九日申報開工，是項工程於八十八年八月十八日完工，於八十九年三月二十三日領到使用執照，於八十九年七月三十一日經被告複驗完畢，惟被告尚未支付之工程款在扣除依約應保留之保固金（依工程總價百分之一計算，工程總價為二千五百九十萬元，則保固金即為二十五萬九千元）後，尚有一百三十二萬九千七百七十六元。又依合約書第五條第二項規定：「如因工程更改而有增減時，均按照實際驗收數量結算」，經查，原告於施工期間，因預壘樁工程變更為水泥漿灌注（工程金額為四十二萬六千七百二十七元）及因九二一地震追加修復補強工程（工程金額為十三萬七千五百五十元），合計追加金額為五十六萬四千二百七十七元。另依原告八十九年七月二十一日八九總繕字第○七一二七號函，被告已同意原告追加工程款六萬三千零四十七元，則被告合計應給付原告一百九十五萬七千一百元。然自工程驗收後，迭經原告催討，被告均置之不理，為此依契約及不當得利之法律關係提起本訴等情。被告則以：兩造於八十七年間所簽訂工程合約書，工程總價為二千五百九十萬元，依合約書第六條規定：「付款辦法：本工程施工後，每一個月驗付已竣工部分工料費之百分之九十五之金額，除需保留工程總價百分之一作為保固保證金，俟保固期滿後再無息退還外，餘俟工程完竣經甲方（按：即被告）派員驗收合格後，一次付清其工程總價」。而本件工程實際結算總價為二千五百九十六萬三千零四十七元，於施工中已依約支付八期工程估驗款二千四百三十一萬一千二百二十四元，除依合約書第六條之規定，保留工程總價百分之一即二十五萬九千六百三十元作為保固保證金外，尚餘工程驗收尾款一百三十九萬二千一百九十三元。又本件工程經總設計監造人劉畀澧建築師事務所認定逾期天數為三十四天，依合約書第七條之規定，逾期每一日應課罰承包總價款千分之一，故應罰金額為八十八萬二千七百四十二元，則抵扣工程驗收尾款後，原告尚有五十萬九千四百五十一元之工程款，然原告卻對前開逾期天數尚有爭議而遲未辦理驗收結算，被告前曾數次函請原告儘速辦理結算事宜，迄今仍無下文。至原告於基礎基樁施工期間，將預壘樁工程由建築師所設計之應灌注混凝土更改為砂漿拌合施作，並未事先提出需增加施工費用之請求或說明，而監造建築師亦認為「基於承包商施工方便考量，‧‧ ‧符合原設計之強度要求，且不影響工程進度及造價之原則下，同意承包商之變更申請」，足見雙方係在不增加施工費用之共識下，合意更改檔土基樁之施作方式，而原告於施工後，再要求增加施工材料費用，監造建築師亦不同意其請求，故原告之主張，亦屬無理。又原告施作之工程尚未驗收，即遭九二一地震受損，其為順利取得使用執照以完成承攬之工程所為之修復補強，依合約第十一條之約定，自應由原告自行負擔所支出之款項；且該條約定係規範全部工程未驗收前，如已完成工程有損壞，其危險由原告負擔，此與民法第五百零八條第一項前段之規定相符，合約第十一條約定文末「設因人力難作防範或意外損壞時，則由乙方報請秉公處理」等文字，明顯係屬被告保留可否決定之權，而非被告義務，被告亦無事先承諾補償原告有關外牆龜裂修復補強費用，故原告主張上述工程項目係工程變更，而應按照驗收數量結算追加款項，實屬無稽等語，資為抗辯。二、經查：兩造於八十七年間簽訂工程合約書，約定由原告承攬被告斗六分行新建工程（建築部份），工程總價為二千五百九十萬元。原告於八十七年五月十九日申報開工，是項工程於八十八年八月十八日申報完工，於八十九年三月二十三日領到使用執照，於八十九年七月三十一日經被告複驗完畢。因正式驗收時，加帳六萬三千零四十七元，故本件工程實際結算總價為二千五百九十六萬三千零四十七元，於施工中，被告已依約支付八期工程估驗款二千四百三十一萬一千二百二十四元等事實，為兩造所自認，並有兩造所提工程合約書、活期存款存摺、雲林縣政府八十九年三月二十一日八九府工建字第八九○○○二二二七一號函在卷可證，自堪信為真實。至原告主張被告尚未支付之工程款在扣除依約應保留之保固金（依工程總價百分之一計算，工程總價為二千五百九十萬元，則保固金即為二十五萬九千元）後，尚有一百三十二萬九千七百七十六元；且原告於施工期間，因預壘樁工程變更為水泥漿灌注（工程金額為四十二萬六千七百二十七元）及因九二一地震追加修復補強工程（工程金額為十三萬七千五百五十元），合計追加金額為五十六萬四千二百七十七元，則被告合計應給付原告一百九十五萬七千一百元。然自工程驗收後，迭經原告催討，被告均置之不理等情，為被告所否認，辯稱：原告於基礎基樁施工期間，將預壘樁工程由建築師所設計之應灌注混凝土更改為砂漿拌合施作，並未事先提出需增加施工費用之請求或說明，而監造建築師亦認為「基於承包商施工方便考量，‧ ‧‧符合原設計之強度要求，且不影響工程進度及造價之原則下，同意承包商之變更申請」，足見雙方係在不增加施工費用之共識下，合意更改檔土基樁之施作方式，而原告於施工後，再要求增加施工材料費用，監造建築師亦不同意其請求，故原告之主張，自屬無理。又原告施作之工程尚未驗收，即遭九二一地震受損，其為順利取得使用執照以完成承攬之工程所為之修復補強，依合約第十一條之約定，自應由原告自行負擔所支出之款項；且合約第十一條約定文末「設因人力難作防範或意外損壞時，則由乙方報請秉公處理」等文字，明顯係屬被告保留可否決定之權，而非被告義務，被告亦無事先承諾補償原告有關外牆龜裂修復補強費用，故原告主張上述工程項目係工程變更，而應按照驗收數量結算追加款項，實屬無稽。再依營造業工程之慣例，有關工程上之疑義與施工項目之解釋、評定，均由監造建築師以公正第三人之地位為公正之評斷。本件工程經總設計監造人劉畀澧建築師事務所認定逾期天數為三十四天，依合約書第七條之規定，逾期每一日應課罰承包總價款千分之一，故應罰金額為八十八萬二千七百四十二元，然原告卻對前開逾期天數尚有爭議而遲未辦理驗收結算，被告前曾數次函請原告儘速辦理結算事宜，迄今仍無下文。準此，工程尾款尚未給付係可歸責於原告之因素所致，原告要求至清償日止按年息百分之五計算之利息，實屬無理等語。故兩造間就本件工程款給付之爭議所在，厥為被告應否就預壘樁水泥砂漿灌注工程與因九二一地震原告所為補強工程之部分給付工程款，以及被告得否主張逾期扣款及其範圍：㈠就預壘樁水泥砂漿灌注工程部分：查，本件預壘樁工程於設計圖中有註明以混凝土灌漿施工，但並無確切的預壘樁工程施工規範一節，為兩造所不爭執，惟原告主張因地質鬆軟（屬砂質地層）以及地下水位較設計鑽探時為高的關係，為避免造成地層崩塌，而沒有灌注，故改採水泥砂漿灌注等情，則為被告所爭執，辯稱：台灣省土木技師公會鑑定時之土質條件，與鑽探報告所記載之土質條件都一樣，當初建築師設計以混凝土施工，應該有他的考量並認為可行，所以原告以混凝土施工應該沒有問題等語。惟查，經本院函請台灣省土木技師公會就本件原告變更上開工法是否有其必要性加以鑑定，鑑定結果雖表示「原鑽探報告地下水位位於地面下○‧四五ｍ，地下水位非常高，現場施工時應不至於超過原鑽探水位」，惟亦認為：「（本件工程基地）土層主要為細顆粒之砂石所構成，土壤強度不高，自立性不佳，若欲進行基樁施作，需有穩定液保持土水壓力平衡，不然則易生坍孔現象」、「雙方於訂約時，並無預壘樁之施工規範，於會勘時同意依一般施工慣例為施工規範，經查公共工程施工綱要規範，其主要施工流程為：樁位測定、旋鑽孔、預壘注漿、插入鋼筋籠、警示保護及養護。由上述施工流程可知，預壘樁係採用旋鑽至預定深度後，注入水泥砂漿，利用水泥砂漿液壓平衡孔內之水土壓力避免坍孔，再置入鋼筋籠完成施作」、「若依圖說注入漿液採用混凝土，則因混凝土有碎石，無法灌注鑽機內，施工不易；且澆置完成後，鋼筋籠無法吊入（有碎石阻抗）至預定深度。若採用鑽孔完成後，拔孔再吊入鋼筋籠用特密管澆置混凝土，則因無法任何穩定液，亦造成坍孔，品質無法確保且有違預壘樁之施工精神」、「依上述預壘樁施工注入漿液，本應採用水泥砂漿拌合，若採用混凝土，則無法施作。故採用砂漿，其施工期間之地質穩定性及安全性較採用混凝土高」等語，此有該公會九十一年八月二十二日（九一）省土技字第三三六九號函所附鑑定報告書在卷可稽，故被告以前開情詞置辯，顯難採信。至原告主張因為工程施工上有產生問題，故才向建築師反映。而劉畀澧建築師事務所八十七年八月十七日八七澧字第八七○○八號函亦明確表示同意變更，且未提到在不追加工程款之前提下進行變更；更何況，從專業上、工程慣例上，材料方面既有變更，自然會有追加工程款的問題，故依合約第五條及第十二條規定，自應由被告負擔。再依合約第七條規定，工程數量增加或變更應包含工法的變更，且建築師也同意延長工期，故本件也應有第七條之適用等語，亦為被告所爭執，辯稱：原告將預壘樁工程由建築師所設計之應灌注混凝土更改為砂漿拌合施作，並未事先提出需增加施工費用之請求或說明，而監造建築師亦認為「基於承包商施工方便考量， ‧‧‧符合原設計之強度要求，且不影響工程進度及造價之原則下，同意承包商之變更申請」，足見雙方係在不增加施工費用之共識下，合意更改檔土基樁之施作方式，而原告於施工後，再要求增加施工材料費用，監造建築師亦不同意其請求，故原告之主張，亦屬無理。再者，合約第十二條應是指被告主動變更計畫及增減工程數量之情形，本件為總價決標，原告應不得追加工程款等語。查，原告就本件預壘樁工程改採水泥砂漿拌合施作，依前開台灣省土木技師公會鑑定結果認為：「預壘樁工程注入漿液採用水泥砂漿拌合施作，因砂漿內並無骨材，若欲達到同樣強度時，則需增加水泥用量，故成本較高」等語，並在參考台北市政府工務局工料分析手冊後，認定本件預壘樁工程施工法之變更所增加之工程費用總計為四十四萬六千二百九十八元（含管銷費用、營業稅），核與原告所自行採計之數額四十二萬六千七百二十七元相差無幾（見原告所提八十七年十月二十三日八七年弘工字第一○─一○號函所附計算表），被告就前開鑑定報告及原告所計得之數額亦均不爭執（至原告有否請求之法律上依據，詳如後述），是原告主張前開工法之變更，所增加之工程費用為四十二萬六千七百二十七元之事實，應可採信。按依兩造工程合約第五條、第十二條分別規定：「工程總價：新台幣二千五百九十萬元整。惟如因工程更改而有增減時，均按照實際驗收數量結算，本工程均按原訂單價計算，雙方不得藉詞增減」、「工程變更：甲方（即被告）對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」。準此，將上開兩條文相互勾稽，應認僅被告才有變更計畫及增減工程數量之權利，若原告欲增減工程數量，自應事先取得被告之同意，經同意後，原告方得依第五條之約定，請求按照實際驗收數量結算工程款（兩造亦均認為前開合約第五條、第十二條之規定，應為如是解釋。見九十年十二月十九日準備程序筆錄）。蓋工作之完成，乃係為定作人即被告之利益，且本件乃採總價承攬，若承包商事後因增減工程而要求加價，本於契約原則，自應取得契約相對人之同意，乃屬當然。經查，原告於施作預壘樁工程時，因認為「地下水位較設計鑽探時為高，故八月七日施工時，產生地質鬆塴現象嚴重，無法達到品質要求」，而建請監造人劉畀澧建築師事務所變更施工方式（原告公司八十七年八月十一日八七年弘工字第八─一一號函）；經劉畀澧建築師事務所函覆以：「基於工程安全考量，混凝土改砂漿拌合，其抗壓強度應達到二四五ｋｇ/Ｍ２之原有設計強度」（該事務所八十七年八月十七日八七澧字第八七○○八號函）等語。原告乃據此改採水泥砂漿灌注方式施工，並於八十七年九月十七日完工等情，業據原告提出前開函文附卷可稽，並為被告所不爭執，自堪信為真實。是原告顯然僅就應變更施工方法，向監造人提出建議，函文中不僅就是否可能因此增加施工費用及其數額之情事一語未提，且依該函文所示，被告僅是原告行文之副本單位，就函文之內容觀之，該函文對被告而言，亦僅屬告知性質，難認原告已就是否變更施工法對於被告已為徵詢；再者，依劉畀澧建築師事務所之前開函覆內容，不僅只表示原告變更施工法應符合原有設計之抗壓強度，且鑑定證人劉畀澧亦到庭證稱：「（弘運公司為何會將預壘樁工程由混凝土改為砂漿拌合施作？）營造廠有主任技師，其可考慮變更施工方法，至於為何變更，我不清楚，我只要求應該達到設計強度」、「（本項預壘樁工程由混凝土改為砂漿拌合施作，其成本是否會提高？）就我的立場，我不需要去考慮他的成本問題，只要營造廠要求變更，而且也符合設計強度的話，我就會同意。至於由混凝土改為砂漿拌合施作，其成本是否會提高，也不一定，也可能會降低。至於能不能辦理工程款的追加減，是另一個問題，若我的業主問我，我就回答他不可以」等語（見九十一年四月九日準備程序筆錄），可見劉畀澧建築師僅是本於其督導承包商按照圖說施工之地位，同意原告為工法之變更，其無權也不能代業主即被告向原告表示是否追加工程款，是自難以劉畀澧建築師同意原告為工法之變更，即認原告得據此就增加之工程費用，請求被告給付。又縱然認為原告為前開施工法之變更，依通常情形將造成施工費用之增加，惟原告亦應就此徵求被告之同意，方得請求被告給付增加之工程款，原告既未事先徵求被告同意（此為兩造所不爭執），則原告本於合約第五條、第十二條之約定，請求被告給付因變更工法所增加之工程款四十二萬六千七百二十七元，即屬無據。至被告固於原告即將完竣預壘樁工程之際，方行文原告表示：「本行斗六分行新建工程，基樁灌漿混凝土改為砂漿施作案，於不增加施工費用下同意辦理」等語（此有被告所提八十七年九月十六日八七總繕字第一○一七八號函在卷可稽），惟如前所述，原告既未在取得被告事前同意增加工程款之下，變更施工方法，則被告前開函文，充其量僅是被告立場之表達，自難據此而為有利於原告之認定。又合約第七條乃就逾期罰款所為之規範，與本件被告是否應給付原告因變更工法所增加之工程費用無涉，縱認為工程數量增加或變更應包含工法的變更，惟兩造間就是否變更施工法、變更後增加之工程費用數額應如何負擔等細節事先既未有所合意，原告自亦難據此請求被告給付。另原告亦主張本於不當得利之法律關係，請求被告給付上開因變更工法所增加之工程費用，惟按不當得利之成立要件，首需「無法律上之原因」，惟原告施作預壘樁工程，旨在履行債務（契約義務），此項給付原因不因原告變更施工方法而受有影響；其次，不當得利之受益人受有利益，才應返還其利益，若未受有利益，則不發生當或不當之問題，更無返還利益之必要。所謂受有利益，謂財產總額因有一定之事實而增加之意；換言之，因有一定之事實，致財產總額較諸無此事實當時之財產總額為多，即是受有利益。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百九十條第一項定有明文。是承攬者，乃重在一定工作之完成，原告完成本件工程之承攬，乃屬本件工程承攬合約之契約目的所在。原告既完成本件所承攬之工程（不問採如何之施工方法），則契約目的已達，被告本於承攬契約關係受領原告本於債務本旨所完成之工作物，自無受有不當利益之可言，是原告本於不當得利之法律關係，請求被告給付上開因變更工法所增加之工程費用，亦無理由。㈡補強工程部分：原告主張九二一地震乃屬天災，屬不可抗力因素，其因此造成系爭工程建物部分外牆龜裂，而由原告依據建築師之指示予以補強修復，所增加之工程費用十三萬七千五百五十元，依合約第十一條，自應由被告負擔等語，並提出原告公司八十八年十二月二十八日八八年弘工字第十二─五號函為證。被告對於前開補強工程之實際支出款項並不爭執，惟辯以原告施作之工程尚未驗收，即遭九二一地震受損，其為順利取得使用執照以完成承攬之工程所為之修復補強，依合約第十一條之約定，自應由原告自行負擔所支出之款項；且該條約定係規範全部工程未驗收前，如已完成工程有損壞，其危險由原告負擔，此與民法第五百零八條第一項前段之規定相符，合約第十一條約定文末「設因人力難作防範或意外損壞時，則由乙方報請秉公處理」等文字，明顯係屬被告保留可否決定之權，而非被告義務，被告亦無事先承諾補償原告有關外牆龜裂修復補強費用等詞。按承攬之工作，因不可歸責於雙方當事人之事由，致毀損滅失時，其損失應歸何方負擔，是為危險負擔之問題。危險負擔在債之通則，於雙務契約係採債務人負擔危險主義（民法第二百六十六條），承攬為雙務契約，自亦應適用該項原則。依民法第五百零八條第一項前段規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」，是其反面解釋，受領後則由定作人負擔。易言之，在定作人受領前，工作毀損滅失者，承攬人即不得請求報酬；反之，在受領後，工作毀損滅失者，定作人仍應給付報酬，故危險由定作人負擔。至於定作人受領前，工作毀損滅失者，承攬人除負擔其危險外，若有重作可能者，則承攬人有重作之義務，定作人對於重作之工作，仍應給付報酬，自不待言。經查，本件建物因九二一震災後，外牆部分有龜裂現象，經監造人劉畀澧建築師事務所指示原告逐層檢查施作補強，原告乃於八十九年一月二十六日補強完成等情，業據兩造提出劉畀澧建築師事務所八十八年十二月十三日八八澧字第八八○○四○號、八十八年十二月二十八日八八澧字第八八○○四二號、原告公司八十九年一月二十六日八九年弘工字第一─一號函文附卷可考，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。又系爭工程固於八十八年八月十八日申報完工，惟於八十九年七月三十一日方經被告複驗完畢，已詳如前述，是於被告驗收完畢並受領工作物之前，若工作因不可抗力之事由（如本件之發生於八十八年九月二十一日之九二一地震）發生毀損滅失之情事，依上開法文規定，自應由原告負擔其危險，即兩造間合約第十一條之約定（按：工程保管：在本工程未經正式驗收前，所有已完成工程概由乙方負責保管，如有損壞，仍由乙方負責修妥，設因人力難作防範或意外損壞時，則由乙方報請秉公處理），亦與前開意旨相符。是本件原告就因九二一地震所造成系爭工程建物部分外牆龜裂，而由原告依據建築師之指示予以補強修復（即有重作之可能），其所付出之勞務及材料，自應由原告負擔，至被告仍應依合約原所約定之款項給付報酬，乃屬當然。至於兩造間工程合約第十一條文末固約定：「設因人力難作防範或意外損壞時，則由乙方報請秉公處理」等文字，惟此乃賦予雙方當事人於因人力難作防範或意外損壞工作時，雙方尋求解決之機制，即由原告據實陳報具體狀況，而由被告盱衡一切情事，秉公處理。本件被告拒絕原告之請求給付補強工程之費用，經核與民法上危險負擔之原則並無不合，自難認被告拒絕給付工程款有何違反公平之處，是原告本於上開合約第十一條之規定，請求被告給付補強工程款十三萬七千五百五十元，即難謂為有理由。另原告亦主張本於不當得利之法律關係，請求被告給付上開因補強工程所增加之工程費用，惟原告對於因強震造成本件工作物之毀損，所為之修補工程，乃係本於契約之義務（合約第十一條）而為，被告亦係本於契約受領工作物，自非無法律上之原因而受有利益，是原告本於不當得利之法律關係，請求被告給付補強工程款十三萬七千五百五十元，尚有誤會。㈢就逾期罰款部分：被告主張本件工程經劉畀澧建築師事務所認定逾期天數為三十四天，依合約書第七條之規定，逾期每一日應課罰承包總價款千分之一，故應罰金額為八十八萬二千七百四十二元一節，業據其提出劉畀澧建築師事務所八十九年五月十八日八九澧字第八九○○一一號函暨所附「台灣中小企業銀行斗六分行新建工程、竣工後申請使用執照流程表」為證，惟原告所否認，陳稱：原告於竣工後便即刻申辦使用執照，奈何因被告另發包之消防工程安全檢查不合格，因而拖延時日，致使用執照之申辦逾期而遭退件；隨即又因九二一大地震，政府建管單位為確保尚在施工中之建築工程構造物之安全，另行要求檢測是否有結構性之破壞，必須補強完竣，並附上建築師及結構技師之安全簽證，始能申請核發使用執照；而政府建管單位又忙於災區緊急之勘災救災工作，期間縣政府之業務承辦人員更換異動，亦延宕勘驗時間，致核發使用執照之行政作業流程延滯，加上餘震不斷，使結構物之安全鑑定及補強工作遲無法進行，原告勉於八十九年一月二十六日完成逐層檢查等補強工作，但直至八十九年三月八日被告始完成用印，並出具結構安全證明書。又八十八年八月十八日到九月三日這段期間，建築師並沒有扣除，但原告於八十八年八月十八日完工後，即於同年八月十九日送件申請使用執照，嗣因消防設備檢查未合格，所以遭到退件，這段時間也應該算入消防檢查期間等語，並提出相關往來函文（詳後述）為證。經查： ⒈原告主張其於八十八年八月十八日完工後，即於同年八月十九日送件申請使用執照，嗣因消防設備檢查未合格，所以遭到退件，故八十八年八月十八日到九月三日這段期間也應該算入消防檢查期間而予以扣除一節，為被告所否認，原告亦自承無法提出證據證明，是前開無足採信至明。 ⒉原告又主張於本件工程竣工後，因被告另發包之消防工程安全檢查不合格，因而拖延時日，致使用執照之申辦逾期而遭退件；隨即又因九二一大地震，政府建管單位為確保尚在施工中之建築工程構造物之安全，另行要求檢測是否有結構性之破壞，必須補強完竣，並附上建築師及結構技師之安全簽證，始能申請核發使用執照；而政府建管單位又忙於災區緊急之勘災救災工作，期間縣政府之業務承辦人員更換異動，亦延宕勘驗時間，致核發使用執照之行政作業流程延滯，加上餘震不斷，使結構物之安全鑑定及補強工作遲無法進行，原告勉於八十九年一月二十六日完成逐層檢查等補強工作等語，亦為被告所爭執，辯稱：原告爭執之消防安檢不合格（七十五天）及九二一地震等影響工期因素（四十九天），建築師於核算工期時已予以扣除，不計入逾期天數，原告執此爭執，顯無理由等語。經查，依劉畀澧建築師事務所八十九年五月十八日八九澧字第八九○○一一號函所附「台灣中小企業銀行斗六分行新建工程、竣工後申請使用執照流程表」所示：「消防設備檢查期間自八十八年九月四日起至八十八年十一月十七日止共計七十五天，不計天數」；「九二一震災因餘震不斷，導致外牆出現龜裂現象需施作補強，及申請使用執照於震災後部分文件用印。建議自八十八年十二月八日起至八十九年一月二十六日止，共計四十九天不計工期」，鑑定證人劉畀澧亦到庭證述扣除前開工期之計算依據屬實，而被告也確實依前開建築師函文之建議，扣除天數不計入工期，此有被告所提被告公司九十年八月三十一日九○總繕字第○ 七七七○號函在卷可憑，並均為兩造所不爭執，是原告主張因被告另發包之消防工程安全檢查不合格以及因九二一大地震所造成之延宕，均已經被告扣除經過之天數，不予計入工期。又經本院依職權就本件工程建物申請使用執照是否因九二一地震而受到延宕一事，函詢雲林縣政府，該府函覆以：「受九二一地震而延宕之期間如后：㈠雲林縣消防局以八十八年九月十七日雲消預字第一四五一號函復消防設備不符合規定，本府再以八十八年十月二十八日八八府建管字第八八○○○八八○二五號函送消防局審查。㈡消防局以八十八年十一月十日雲消預字第二四八八號函送消防審查合格到府，該案因未檢附申請書件等，本府於八十八年十二月十三日八八府工建字第八八○○○ 一○三四一七號函通知補正」等語，此有該府九十一年四月三十日九一府工建字第九一○○○三四三六七號函在卷可稽，就函文第㈠點而言，其期間業經被告扣除，已詳如前述；就第㈡點而言，似非針對「受九二一地震而延宕之期間」而為函覆，且係因可歸責於原告之事由（未檢附申請書件）造成延宕，自難予以扣除。是原告主張九二一地震後，政府建管單位忙於災區緊急之勘災救災工作，期間縣政府之業務承辦人員更換異動，亦延宕勘驗時間，致核發使用執照之行政作業流程延滯等語，顯屬臆測之詞，不足採信。 ⒊再者，原告主張其早於八十八年十一月二十六日即檢送工程完竣報告書、九二一震災後建物請領使用執照安全證明書等相關申請使用執照之文件資料，掛號函寄被告配合用印。另外，原告在八十八年十二月二日及同年月二十日都有請被告儘速用印，但一直到八十九年三月八日被告始完成用印，並出具結構安全證明書，所以被告指原告一直到八十九年二月底才發文，請求被告於工程完竣報告書用印，與事實不符。八十九年二月二十五日之所以再寄一份工程完竣報告書，是因為被告說他們沒有該份資料，但事實上，原告已經在八十八年十一月二十六日就寄給被告了。又原告並沒有在八十九年二月一日之前，有收到被告用完印的工程完竣報告書，原告之所以在八十九年二月一日送件申請使用執照，是因為原告在八十九年一月二十六日行文要求被告儘速檢送工程完竣報告書給原告，原告認為被告應該會馬上處理，再加上一般行政流程即使有欠缺資料，也會讓申請人有機會補正，不會馬上駁回，但因被告後來還是沒有將工程完竣報告書寄給原告，最後才會被駁回等情，業據其提出原告公司八十八年十一月二十六日八八年弘工字第一一─二號、八十八年十二月二日八八年弘工字第一二─一號、八十八年十二月十日八八年弘工字第一二─四號、八十九年一月二十六日八九年弘工字第一─一號、八十九年八九年弘工字第二─一號及被告公司八十九年三月八日八九總繕字第 ○二○四四號函為證，被告固不否認工程完竣報告書乃申請使用執照所必備之文件，惟以：原告雖於八十八年十二月二日、八十八年十二月二十日、八十九年一月二十六日及八十九年二月二十五日先後發文請求被告或建築師就申請使用執照所需文件簽章用印，惟此期間因現場勘驗發現建物外牆部分有龜裂現象，經建築師事務所函請原告逐層檢查施作補強，經其複驗後再行簽印，被告於八十九年一月二十六日補強完成。故並非被告或建築師拖延不提供申請使用執照所需文件，實係工程有瑕疵尚待改善所致。又本件建物使用執照之申領係由原告負責，對於文件是否齊備應負注意義務，原告於外牆龜裂補強工程在一月二十六日由建築師完成查驗後，請建築師於執照安全證明書用印（未附工程完竣報告書），並於二月一日將使用執照申請書送雲林縣政府，嗣於三月九日因欠附工程完竣報告書及監造人、承造人（即原告）未簽名，而遭雲林縣政府退回要求補正，惟原告係遲至二月二十五日才準備發文請求被告於工程完竣報告書用印，但該函實係於八十九年三月三日始寄出，而被告係在三月六日收信，於不到二天時間內，完成公司內部程序後，於三月八日即用印發函，原告於三月九日再至雲林縣政府掛件，至三月二十日取得使用執照，觀諸上述流程，有關時間之拖延，實係原告自身疏忽所致，被告並無任何稽延等語置辯，並提出雲林縣政府八十九年三月九日八九府工建字第八九○○○一一三○一號函、原告公司八十九年二月二十五日八九年弘工字第二─一號函及其信封為證。經查，依前開原告所提之函文所示，原告固早於八十八年十一、十二月間即檢附九二一震災後建物請領使用執照安全證明書、工程完竣報告書等文件，函請被告及劉畀澧建築師事務所儘速配合用印，惟嗣後本件建物因九二一震災造成部分外牆龜裂，而由原告依監造人之指示進行補強工程，並於八十九年一月二十六日完成，已詳如前述，則被告最快也要到八十九年一月二十六日以後才能配合出具工程完竣報告書。又按建築法第七十條第一項固規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照」，惟建築實務上，向例均由承包商負責請領使用執照，兩造間之工程合約亦約定應由原告負責領妥使用執照（第四條），且原告是否能及早取得使用執照，攸關原告是否能在契約所約定之期限內取得使用執照，以免因逾期而遭被告罰款，是原告對於申請使用執照所必備之文件，自應盡善良管理人之注意義務。本件原告於八十九年一月二十六日完成補強工程後，當即應意識到要及早備妥文件，辦理使用執照之請領工作，惟原告於八十九年二月一日掛件申請時，並未檢附工程完竣報告書，致嗣後遭主管機關依此為理由，函文要求原告補正，此有雲林縣政府八十九年三月九日八九府工建字第八九○○○一一三○一號函在卷可憑，並為原告所不爭執，是原告對於請領使用執照期間之延宕，顯有疏失至明。至原告陳稱其之所以在八十九年二月一日送件申請使用執照，是因為原告在八十九年一月二十六日行文要求被告儘速檢送工程完竣報告書給原告，原告認為被告應該會馬上處理，再加上一般行政流程即使有欠缺資料，也會讓申請人有機會補正，不會馬上駁回，但因被告後來還是沒有將工程完竣報告書寄給原告，最後才會被駁回等語，為被告所否認，辯稱原告係遲至二月二十五日才準備發文請求被告於工程完竣報告書用印等語。查，依上開原告公司八十九年一月二十六日八九年弘工字第一─一號函文所示，該函文意旨主要在通知劉畀澧建築師事務所原告業已完成補強工程，並要求劉畀澧建築師事務所於安全證明書上用印，以便早日領照等情，被告固為該函文之副本單位，惟原告並未要求被告為如何配合原告請領使用執照之行為，亦未檢附相關文件如工程完竣報告書要求被告儘速配合用印，是原告稱已於八十九年一月二十六日行文要求被告儘速檢送工程完竣報告書給原告等語，顯然不實；且原告復未能舉證證明於八十九年二月二十五日之前，有何催促被告配合出具用印完竣之工程完竣報告書給原告之行為，是原告遲至八十九年二月二十五日方檢附工程完竣報告書，行文要求被告配合用印，並延至同年三月三日始將該函文付郵（此有上開被告所提出之函文、信封可證，並為原告所不爭執），被告於收受函文後，隨即於八十九年三月八日函送用印完妥之工程完竣報告書給原告（此有兩造所提八十九年三月八日八九總繕字第○二○四四號函在卷可考，並為原告所自認），其請領使用執照期間之延宕，顯然是可歸責於原告，被告主張原告逾期而依約罰款，自屬有理。惟本件建物乃係經雲林縣政府於八十九年三月二十一日核發使用執照，此有該府八十九年三月二十一日八九府工建字第八九○○○二二二七一號函附卷可稽，是原告依約（工程合約第四條）領妥使用執照之日期應為八十九年三月二十一日，被告固依劉畀澧建築師之核算，認定原告領取使用執照之日期為八十九年三月二十三日，惟鑑定證人劉畀澧到庭證稱：「我在流程表上所記載三月二十三日之日期，是我知道被告領取使用執照之日期，但實際領取的日期，我不清楚」等語，是尚難以劉畀澧建築師之核算為依據，故被告多計入二天之實際申請使用執照天數，尚屬無據。三、綜上所述，原告請求預壘樁水泥漿灌注工程（工程金額為四十二萬六千七百二十七元）及九二一地震追加修復補強工程（工程金額為十三萬七千五百五十元）之工程款，合計五十六萬四千二百七十七元部分，為無理由，應予駁回。至被告主張之逾期罰款部分，應列計三十二日，而非三十四日。從而，原告所得請求之金額應為五十六萬一千三百七十七元，其計算式為：㈠承包總價額（含加帳款六萬三千零四十七元）二千五百九十六萬三千零四十七元，減去施工中被告已依約支付八期工程估驗款二千四百三十一萬一千二百二十四元，即為一百六十五萬一千八百二十三元。㈡依工程合約第六條規定：「需保留工程總價百分之一作為保固保證金，俟保固期滿後，再無息退還」，此為期限之規定，該期限（保固期滿）既尚未屆至，原告自不得請求被告為給付，是應保留之保固保證金為工程總價（二千五百九十六萬三千零四十七元）百分之一即二十五萬九千六百三十元。一百六十五萬一千八百二十三元減去二十五萬九千六百三十元即為一百三十九萬二千一百九十三元。㈢逾期罰款部分，被告依約（逾期每一日，應課罰承包總價款千分之一）罰款三十二日部分，為有理由，則每日應罰款之金額為工程總價（二千五百九十六萬三千零四十七元）千分之一即二萬五千九百六十三元（小數點以下，四捨五入）。三十二日之罰款即為八十三萬零八百十六元。故被告應給付原告之金額為五十六萬一千三百七十七元（0000000─830816═561377）。再按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；債務人無為一部清償之權利；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第三百零九條第一項、第三百十八條第一項前段及第二百三十五條前段分別定有明文。本件被告固屢次催促原告辦理工程款結算，此有被告所提被告公司九十年一月八日九○總繕字第○○一九一號、九十年六月五日九○總繕字第○四八九三號、九十年六月二十二日九○總繕字第○五二○○ 號及九十年八月三十一日九○總繕字第○七七七○號函在卷可參，並為原告所不爭執，惟被告既非依債務本旨提出全部之給付，則難認已生提出之效力，是被告仍應給付自八十九年八月一日起算之遲延利息（民法第二百三十八條參照）。從而，原告本於契約之法律關係，請求被告給付五十六萬一千三百七十七元及自八十九年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，尚屬有據，應予准許，至逾此部分之請求為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十一　　　月　六　　日臺灣雲林地方法院民事第一庭 ~B審判長法官　蕭守田 ~B法　　　官　陳秋如 ~B法　　　官　李明益右為正本係照原本作成。如不服本判決，應於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　十一　　　月　六　　日 ~B法院書記官　蘇靜怡

臺灣雲林地方法院九十年度訴字第七五五號

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