臺灣雲林地方法院93年度家訴字第34號

• 裁判案由: 夫妻剩餘財產分配
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣雲林地方法院
• 裁判日期: 94 年 03 月 14 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　93年度家訴字第34號原　　　告　丙○○
法定代理人　乙○○○
訴訟代理人　劉炯意律師
被　　　告　甲○○
訴訟代理人　林富村律師
上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，於94年02月21日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰壹拾壹萬陸仟玖佰肆拾柒元，及自民國九十三年九月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣叁拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰壹拾壹萬陸仟玖佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠、被告應給付原告新臺幣（下同）0000000 元，及自92年05月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、原告與被告於民國70年結婚，嗣被告於90年12月18日對原告提起離婚訴訟，並由法院於92年05月09日判決離婚確定，有而自殺，經急救後，目前仍呈植物人狀態，嗣經法院宣告其為禁治產人，並由法院選定原告之母親乙○○○為原告之監護人，亦有台灣高等法院台南分院93年度家抗字第30號民事裁定影本1 份佐證。
㈡、按「法定財產制消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」、「夫妻現存之婚後財產，其價值以法定財產制消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準」。民法第1030條之1 第1 項、第1030之4 定有明文。查兩造夫妻現存之婚後財產，經初步估計雙方之婚後財產，如附表所示。而原告之婚後財產，計為320 萬4900元，被告之婚後財產，計為939 萬1394元，有附表原告及被告之財產明細表1 份為證。依上開規定，以起訴時計算兩造剩餘財產價值之差額，被告較原告多出618 萬6490元，則依上揭法條規定，原告可向被告請求給付309 萬3247元，為此提起本件訴訟等語。
㈢、對於被告抗辯之陳述：
１、按民事訴訟法第255 條第1 項規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但有下列各款情形之1 者，不在此限：⑵請求之基礎事實同一者。⑶擴張或減縮應受判決事項之聲明者。原告在請求基礎事實同一之原則下，擴張及減縮應受判決事項之聲明，應符合上述規定。
２、原告於41年09月20日出生，年長被告2 歲，61年畢業於美和護專，同年進入岡山空軍醫院擔任護士，並先後轉進鳳山市中正國小、高雄市立凱旋醫院擔任公職護理人員，期間約一、二十年，並領有退撫金，退休後亦曾到護校任教。兩造於70年間結婚，兩造購買之第1 筆土地，為73年06月28日、74年08月07日於該土地上興建建物，而距此期間，原告已工作十餘年，且被告自72年08月退伍，亦已工作一、二十年之久，醫師收入豐厚，故兩造當時有相當積蓄，且當時土地房價亦屬低廉，兩造當有能力購買附表編號1 、2 所示房地。
３、被告辯稱附表編號1 、2 所示房地，係無償取得，不得列為聯合財產部分，原告否認之。經查，系爭土地是被告於73年06月28日以買賣為原因取得所有權，而地上建物於74年08月07日以第一次登記（應為起造人）取得所有權，有土地及建物登記謄本可稽。而以上之文書為公文書，依民事訴訟法第355 條第1 項規定，應推定為真正。又原告之法定代理人，確實清晰記憶兩造當時是以約300 萬元之價格購買，而登記在被告名下，絕非被告從其母親處無償取得。被告提出之合建契約，只能證明被告之母親王趙敏曾提供74平方公尺與建商合建，無法證明系爭房地是無償贈與被告的，故被告所言，顯屬不實。
４、附表編號3 所示房屋，其地上基地即台北縣樹林鎮○○段1094地號土地，固為被告受贈取得（土地部分，原告未主張分配）。惟其上建物即附表編號3 所示房屋，則非被告之祖父趙登於78年03月04日同時贈與。依系爭建物登記謄本記載被告於73年12月12日以第一次登記（應為起造人）為原因，而登記為所有權人，自非被告無償取得。原告雖提出其祖父出具之各項收據，此應為被告當時在高雄工作，無法處理台北之事務，而由家人代為處理所致。退萬步言，縱使當時被告受到部分資助，而取得上述房地，則被告取得者為金錢，亦非上述房屋，且非全部無償取得，自應列為兩造婚後取得之聯合財產分配。
５、被告於79年取得附表編號4 、5 所示之房地，當時確實以兩造之積蓄買受，不足部分再向台灣省合作金庫（下簡稱合作金庫）貸款，設定最高限額抵押權440 萬元，足見系爭房地，絕非被告之母親所購買，被告雖提出其母親之匯款資料，其間從79年04月至83年11月，匯款金額共計747 萬元，與上述房地之購買時間，雖有部份重疊，但無法證明是購買上述房地之用。如全為購買房地之用，被告何須貸款？而且系爭房地貸款，直到86年才清償完畢，故上述匯款之原因，或為借款、或為寄託、或為贈與、或為其他原因？因原告已呈植物人狀態而無法言語。但從上述資料，卻可顯示系爭房地，絕非被告無償取得。
６、被告辯稱附表編號6 所示汽車，係由其母親匯款給被告而購買，為無償取得，並以3 張匯款單為證。惟查，系爭汽車是被告於84年所購得，此時被告已行醫十餘年，行醫收入豐厚，實無接受其母親資助必要。而且，其母親多年來一直匯款給被告，據悉係因被告行醫所得，大部分交由其母親管理，因此，原告曾向家人抱怨，故不得僅以匯款資料即證明為被告無償取得之財產。
７、又查，被告從小就失去父親，母親王趙敏為小學老師，今已高齡80歲，應已退休20年，當時小學老師收入有限，且須栽培被告就讀私立高雄醫學院，所費不貲，且王家家境普通，並非富家，因此，客觀上被告母親應無能力於79年至84年間無償給予被告797 萬元。原告主張被告所得交由其母親管理，應較為合理。被告母親之匯款，只是返還所管理之金錢，系爭房地應非被告之母親無償贈與。
８、被告辯稱編號4 、5 之高雄房地，已貸款500 萬元，並設定抵押權部分，固有土地及建物登記謄本可佐。惟查，該房地之借款日期，為93年04月30日，已為兩造離婚確定後所發生之債務，被告所為上開借款，不得列為兩造之共同債務，亦不得從被告之婚後財產扣除等語。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠、駁回原告之訴及假執行聲請。
㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1 項前段定有明文。查原告起訴時其訴之聲明為：「被告應給付原告新台幣（下同）100 萬元」，嗣於訴狀送達後，原告將原訴變更或追加為「被告應給付原告800
萬元或309 萬3247元」，其請求之基礎事實並非同一，被告不同意其變更或追加，合先敘明。
㈡、按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限，民法第1030之1 第1 項第1 款定有明文。
㈢、被告係43年04月27日出生，高雄醫學院畢業後，於70年10月09日入伍，當陸軍少尉，72年08月23日退伍，有台北市團管區補發退伍證遺失證明可稽（被證6）。 被告於77年02月至78年間前後1 年多時間，前往日本新潟大學醫學部整形外科當見習醫生，有日本新潟大學醫學部78年09月14日核發之在學證明書（被證7）、 及日本新潟大學醫學部教授田島達池保證書足稽（被證8）。 被告之配偶丙○○亦在日本陪同被告居住3 個多月，不但1 年多沒有賺錢，反而花掉大筆學費、食宿等費用，幸賴母親王趙敏的接濟，始能渡過難關。原告雖於61年擔任護士，但為基層護士，薪水有限，當時還須資助其兩位弟弟學費，70年與被告結婚時並無任何嫁妝，因此，不論原告工作多久，其所得並未帶進夫家。被告72年08月23日退伍後，初僅擔任住院醫師，薪資微薄，豈有能力在73、74年間置產。
㈣、原告主張之附表編號1 、2 所示房地，係被告之母親王趙敏於73年06月間，提供其所有台北市○○區○○段3 小段851
地號土地與贊泰建設股份有限公司（下簡稱贊泰公司）合作興建房屋，有合作興建房屋合約書可稽。而依上開合約書之附約記載，茲經雙方同意於原合約第4 條增訂條款：「原合約第4 條：房屋分配甲乙雙方同意依附圖標示之A 棟壹、貳樓由甲方（即被告之母親王趙敏）分得（包括房屋及依房屋面積應得之土地持分權）其外之房屋及依房屋面積應得之土地持分權歸乙方（即贊泰公司）（被證2）。 又依該合約書之附件A1即一樓為王趙敏所有、A2即二樓為被告所有（被證2）， 足見被告取得二樓房地，係被告之母親王趙敏提供土地與建商合建而來。而土地之移轉，當然要以買賣為原因始得過戶。至於建物，以被告為起造人，乃一般合建慣例，對地主的保障方式，且能省掉房屋之契稅，如原告仍否認，請求鑑定該合約書之制作年份。況該土地買賣日期係73年06月28 日 ，距被告退伍之72年08月23日僅10個月而已，豈有資力購買系爭房地？原告主張該房地，是以約300 萬元購得等情，應有不實。被告母親王趙敏提供土地與贊泰公司合建分得之房地，而登記予被告，係被告無償取得之財產，自非聯合財產、或現存之婚後財產，原告自不得請求分配。
㈤、附表編號3 所示房屋，雖以被告名義新建，惟係被告之祖父趙登連同該房屋之基地，於78年03月04日所贈與，有贈與所有權移轉契約書影本可稽（被證3）、 及贈與稅繳清證明書影本為證 (被證4)。上開房屋，確係被告之祖父趙登興建之三層鋼筋混凝土造房屋，而將第一層贈與被告，有建築師謝世慶於72年07月09日出具予趙登之暫借條記明：「茲暫借趙登先生住宅新建工程建築師公費（繳納台灣省建築師公會台北縣辦事處之預繳款）新台幣19萬3308元整（工程發包後開正式收據）」（被證10）、繳納住宅新建工程建築師公費及72年06月07日繳納72建字第741 號建築執照規費收據（被證11）。復有萬清水電工程有限公司於73年06月20日向趙登請款20萬元之公寓水電工程之請款單，上面並有建築師謝世慶簽名（被證12）。又該萬清水電有限公司於73年10月22日向趙登請款15萬元之公寓水電總工程款之請款單，其上並有建築師謝世慶批示之「通線完畢」及簽名（被證13）。何況該房屋係於73年12月12日所興建，此有原告提出之建物登記謄本可參，此距被告退伍之72年08月23不到一年六個月。被告退伍後，僅當住院醫師，薪資微薄，豈有資力建築上開房屋？又上開房屋，趙登以被告為起造人，其目的在於省掉房屋契稅之便宜措施。綜上所述，附表編號3 所示房屋，確係被告祖父趙登建築而贈與，係被告無償取得之財產，自非聯合財產、或現存之婚後財產，原告不得請求分配。
㈥、附表編號4 、5 所示房地，係79年04月28日起至同年05月11日止，由被告母親王趙敏匯款計397 萬元（被證15、16、17、18、19）配合向合作金庫貸款所購買，而登記為在被告名下，此有被告母親王趙敏匯款予丙○○之匯款資料可資證明。又被告母親王趙敏自81年03月19日起至83年11月10日止陸續匯款350 萬元予被告（被證20、21、22、23）清償上開合作金庫之貸款。原告主張上開匯款原因，或為借款、或為寄託、或為其他原因，均屬無稽。再者，被告於77年02月至78年間前後一年多前往日本新潟大學醫學部整形外科當見習醫生，已如上述。被告之配偶丙○○亦在日本陪同被告居住三個多月，不但一年多沒有賺錢，反而花掉大筆學費、食宿等費用，全賴母親王趙敏之接濟，始能渡過難關。則返台迄至79年05月03日，短短不過幾個月，被告焉有鉅大資金購買上開房地？足見上開房地，係被告母親王趙敏匯款配合合作金庫貸款所購買，而登記與被告，屬被告無償取得之財產，自非聯合財產、或現存之婚後財產，原告自不得請求分配。何況上開房地已借款500 萬元，並設定抵押權在案，亦有土地登記謄本可佐。
㈦、附表編號6 所示汽車，係被告母親王趙敏於84年07月25日分別匯款20萬元、18萬元、12萬元予被告（被證25）所購買，而贈與被告，上開汽車係被告無償取得之財產，非聯合財產、或現存之婚後財產，原告亦不得請求分配。被告之祖父王篆世代行醫，有
，頗有積蓄，被告之祖父過世後，由被告之父母繼承部分遺產。被告行醫之初，僅當住院醫師，薪水微薄，且當過雲林縣四湖衛生所醫生，其收入不多。診所開業亦係租屋，在鄉下開診所，其收入尚須支付房租，所餘不多，豈有所得交由母親管理？因此，原告稱「據悉因被告行醫所得，大部分交由其母管理」及「故其母之匯款，只是返還所管理之金錢」等語，均屬不實。
丙、本院調閱91年度婚字第21號離婚事件卷宗、91年度禁字第19號宣告禁治產事件卷宗、92年度監字第84號選定監護人事件卷宗。
理 由
甲、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1
項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。本件原告起訴請求被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；嗣於93年10月28日改為被告應給付原告800 萬元、及自92年05月10日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；再於94年01月05日改為被告應給付原告309 萬3247元，及自92年05月10日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並均陳明願供擔保請准宣告假執行，分別有原告提出之起訴狀及準備書狀可稽。核上開請求給付之數額，雖先後不同，惟請求之基礎事實同一、屬於擴張與減縮應受判決事項，並不甚礙被告之防禦及訴訟終結。揆諸上開規定，應為法之所許。被告不同意，洵屬無據，應先說明。
乙、本件雙方不爭執的事實：
一、兩造起訴離婚的時間，為90年12月18日，於92年05月09日判決離婚確定。
二、兩造對於現存之婚後財產，除取得原因爭點如下列丙點所示外，計有如附表財產明細表編號1 至8 所示之財產。
三、目前土地之公告現值及房屋之課稅現值，經逐年調整後，已逐漸接近市價，兩造為節省鑑定費用支出，因而附表財產明細表編號1 至8 所示之財產，合意以下列金額作為財產價值，即附表：㈠編號1 所示土地以0000000 元計價。㈡編號2
所示房屋以220600元計價。㈢編號3 所示房屋以240100元計價。㈣編號4 所示土地以0000000 元計價。㈤編號5 所示房屋以349100元計價。㈥編號6 所示汽車以80000 元計價。㈦編號7 所示土地以0000000 元計價。㈧編號8 所示土地以0000000元計價。
丙、本件雙方的爭點：
一、附表編號1 、2 所示房地，是否為被告之母親王趙敏與贊泰公司合建房屋分得，而無償贈與被告之財產，得否為夫妻婚後剩餘財產之分配標的。
二、附表編號3 所示房屋，是否為被告之祖父趙登贈與被告，而無償取得之財產，得否為夫妻婚後剩餘財產之分配標的。
三、附表編號4 、5 所示房地，是否為被告之母親王趙敏先後匯款747 萬元購買，而登記在被告名下之財產，得否為夫妻婚後剩餘財產之分配標的。
四、附表編號6 所示汽車，是否為被告母親王趙敏先後匯款20萬元、18萬元、12萬元購買，而無償贈與被告，得否為夫妻婚後剩餘財產之分配標的。
丁、本院判斷：
一、附表編號1 、2 所示房地，為無償贈與取得，原告不得主張列入夫妻婚後剩餘財產分配。
㈠、原告主張附表編號1 、2 所示房地，其土地是被告於73年06月28日（登記日期：73年09月11日）以「買賣」為原因而取得所有權，地上建物於74年08月07日（登記日期：74年09月23日）以「第1 次登記」取得所有權，有原告提出之土地及建物登記謄本為憑。上開文書為公文書，應推定為真正。而且原告之法定代理人確實清晰記憶兩造當時是以約「300 萬元」之價格購買，而登記在被告名下，絕非被告從其母親處無償取得。被告提出之合建契約，只能證明被告之母親王趙敏曾提供74平方公尺與建商合建房屋，無法證明系爭房地，是無償贈與被告等情，固據原告提出系爭土地及建物登記謄本為憑。
㈡、被告則以附表編號1 、2 所示房地，係被告之母親王趙敏於73年06月間，提供其所有台北市○○區○○段3 小段851 地號土地與贊泰公司「合作興建房屋」，有合約書可稽。而依上開合約書之附約記載，茲經雙方同意於原合約第4 條增訂條款：「原合約第4 條：房屋分配甲乙雙方同意依附圖標示之A 棟壹、貳樓由甲方（即王趙敏）分得（包括房屋及依房屋面積應得之土地持分權）其外之房屋及依房屋面積應得之土地持分權歸乙方（即贊泰公司）。又依該合約書之附件「A1」即一樓為王趙敏所有、「A2」即二樓為被告甲○○所有，足見被告取得「二樓房地」，係被告之母親王趙敏提供土地與建商合建而來。而土地之移轉，當然要以「買賣」為原因始得過戶。至於建物，以被告為「起造人」，乃一般合建慣例，對地主的保障方式，能省掉房屋之契稅。何況該土地買賣日期係73年06月28日，距被告退伍之72年08月23日僅10個月，豈有資力購買系爭房地。原告主張系爭之房地，以約300 萬元購得等情，應有不實等語，置辯。
㈢、經查：被告之母親王趙敏提供其所有坐落台北市○○區○○段3 小段851 地號土地，於73年06月間，與贊泰公司「合作興建房屋」，有被告提出之合約書為憑。而依該合約書之附約記載，茲經雙方同意於原合約第4 條增訂條款如左：「一、原合約第4 條：房屋分配甲乙雙方同意依附圖標示之『A
棟壹、貳樓』由甲方（指王趙敏）分得（包括房屋及依房屋面積應得之土地持分權）其外之房屋及依房屋面積應得之土地持分權歸乙方（指贊泰公司）。從該合約書附約記載以觀，被告之母親王趙敏提供上開土地與贊泰公司合建房屋，可以分得『Ａ棟「壹樓」、「貳樓」房屋』，此觀合約書附約第一點記載可明。再依該合約書附件第2 頁記載台視名園『A1「王趙敏」（指一樓為王趙敏所有）、A2「甲○○」（指二樓為被告所有）』，有合約書附件資料可佐。參以被告之母親提供上開土地合建房屋，既可以分得『A 棟「壹樓」、及「貳樓」房屋』，惟分配結果王趙敏僅登記取得「Ａ棟壹樓房屋」，而「Ａ棟貳樓房屋」，卻登記與被告，則被告辯稱系爭房地係由王趙敏無償贈與取得，合於常情。原告主張系爭房地，係被告以300 萬元購得部分，此等變態事實，應由原告負舉證責任。原告就此並未舉證證明。衡諸上開房地，土地雖以「買賣」及建物以「第1 次登記」取得所有權，固有土地及建物登記謄本可稽。而該謄本又為公文書，自應推定為真正。惟被告已提出合約書等資料佐證，並表示土地的移轉，要以「買賣」為原因過戶，建物以被告為「起造人」，屬一般合建慣例，且為保障地主之方式，並省掉房屋契稅等情，核屬坊間常見、眾所皆知之事，並不違經驗及論理法則。佐以系爭房地，依約分配結果本應分配與王趙敏取得，惟事後竟將2 樓登記與被告取得，原告就此主張非無償取得，又未舉證證明，足信被告上開所辯，應堪信為真實。此部分原告主張系爭房地，非被告無償取得，應列入夫妻婚後剩餘財產之分配標的等情，不足採信。
二、附表編號3 所示房屋，非無償贈與取得，應列入夫妻婚後剩餘財產分配。
㈠、原告主張附表編號3 所示房屋，其地上基地即台北縣樹林鎮○○段1094地號土地，固為被告受贈取得（土地部分，原告未主張分配）。惟其上建物即附表編號3 所示房屋，則非被告之祖父趙登於78年03月04日同時贈與。依系爭建物登記謄本記載被告於73年12月12日以「第一次登記」（應為起造人）為原因，而登記為所有權人，自非被告無償取得，自應列為兩造婚後取得之聯合財產分配等語。
㈡、被告則以附表編號3 所示房屋，雖以被告名義新建，惟係被告之祖父趙登連同該房屋之基地，於78年03月04日所贈與，有贈與所有權移轉契約書影本、及贈與稅繳清證明書影本為證。上開房屋，確係被告之祖父趙登興建之三層鋼筋混凝土造房屋，而將第一層贈與被告，有建築師謝世慶於72年07月09日出具予趙登之暫借條記明：「茲暫借趙登先生住宅新建工程建築師公費（繳納台灣省建築師公會台北縣辦事處之預繳款）新台幣19萬3308元整（工程發包後開正式收據）」、繳納住宅新建工程建築師公費、及72年06月07日繳納72建字第741 號建築執照規費收據為證。而萬清水電工程有限公司於73年06月20日向趙登請款20萬元之公寓水電工程之請款單，其上面並有建築師謝世慶簽名。而且萬清水電有限公司於73年10月22日向趙登請款15萬元之公寓水電總工程款之請款單，其上並有建築師謝世慶批示之「通線完畢」及簽名。何況該房屋係於73年12月12日所興建，亦有原告提出之建物登記謄本可參，此距被告退伍之72年08月23不到一年六個月。被告退伍後，僅當住院醫師，薪資微薄，豈有資力建築上開房屋？又上開房屋，趙登以被告為起造人，其目的在於省掉房屋契稅之便宜措施。該房屋確係被告祖父趙登建築而贈與，係被告無償取得之財產，非聯合財產或現存之婚後財產，原告不得請求分配等語。
㈢、經查：附表編號3 所示房屋，登記日期為74年04月02日（73年12月12日為原因發生日期），由被告以第1 次登記而取得所有權。而該房屋之基地即台北縣樹林鎮○○段1094號地號土地，應有部分3 分之1 ，則由被告之祖父趙登於78年08月30日（原因發生日期：78年03月04日）贈與登記與被告，為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本佐證。而系爭房屋，究為何因登記與被告，則為兩造爭執重點，亦事涉得否列入夫妻婚後剩餘財產分配之範圍。
㈣、本院判斷：⑴被告提出之建築師謝世慶暫借條記事、繳納住宅新建工程建築師公費、建築執照規費收據、萬清水電工程有限公司之請款單，及經建築師謝世慶簽名並批示「通線完畢」等影本資料，僅能證明建築房屋過程。⑵惟該土地其上房屋為三層鋼筋混凝土造三層樓房，被告僅登記取得房屋1
樓全部。該房屋既仍有2 、3 樓建造，因此，由地主趙登統籌規劃並由其與建築師接洽建造細節，合於常理。⑶再從系爭房屋之基地，係由被告之祖父趙登於78年08月30 日 贈與登記與被告，而房屋則於74年04月02日由被告以「第1 次登記」而取得所有權，兩者登記日期相差有年，核與一般贈與常以土地及建物同時為之常情不合。⑷再者，系爭房屋之基地，係趙登贈與部分，固有贈與所有權移轉契約書、及贈與稅繳清證明書等影本為證。惟系爭房屋則無相關資料佐證。參以該房屋興建時，其中一樓部分既然登記與被告，且被告當時有醫師執照，研判應係便利日後規劃執業診所使用，較合常理。⑸被告為系爭房屋之所有人，其提出之上開資料，僅能證明建造房屋時，由被告之祖父趙登經手，衡諸該房屋尚有2 、3 樓同時建造，因此，原告主張被告當時人在高雄工作，無法處理台北事務，而由家人即趙登代為處理，應可採信。被告主張系爭房屋，為無償贈與取得，不足採信。從而，原告主張系爭房屋，非被告無償贈與取得，應列入夫妻婚後剩餘財產分配，自無不合。
三、附表編號4 、5 所示房地，非無償贈與取得，應列入夫妻婚後剩餘財產分配。
㈠、原告主張附表編號4 、5 所示房地，係以兩造積蓄買受，不足部分，再向合作金庫貸款而設定最高限額抵押權440 萬元，絕非被告之母親王趙敏所購買，被告提出之王趙敏匯款資料，從79年04月至83年11月間，匯款金額共計747 萬元，固有匯款資料為憑。惟無法證明是購買上述房地之用，如全為購買房地之用，被告何須貸款？而且系爭房地貸款，直到86年才清償完畢，故上述匯款之原因，或為借款、或為寄託、或為贈與、或為其他原因？上述匯款資料，應與系爭房地之取得無關等語。
㈡、被告則以系爭房地，係79年04月28日起至同年05月11日止，由被告母親王趙敏匯款計397 萬元，配合向合作金庫貸款所購買，而登記為被告名義，有被告母親王趙敏匯款予丙○○之匯款資料可證。而被告母親王趙敏自81年03月19日起至83年11月10日止陸續匯款350 萬元予被告，以清償上開合作金庫之貸款。再者，被告於77年02月至78年間前後一年多，前往日本新潟大學醫學部整形外科當見習醫生，被告之配偶丙○○亦在日本陪同被告居住三個多月，不但一年多沒有賺錢，反而花掉大筆學費、食宿等費用，被告返台迄至79年05月03日，短短不過幾個月，被告焉有鉅大資金購買上開房地，足見上開房地，係被告母親王趙敏匯款配合合作金庫貸款所購買，而登記與被告。何況上開房地已借款500 萬元，並設定抵押權在案等語，置辯。
㈢、匯款的原因多種，或為借款、或為寄託、或為贈與，縱然是贈與，惟贈與者為金錢，就受贈之金錢而言，固為無償取得；惟被告倘將受贈之金錢，用之投資或贈買房地，就取得投資之利得或房地而言，則非無償取得。本件被告之母親王趙敏固然前後匯款747 萬元，並有被告提出之匯款資料可參，惟不能證明該匯款金額即為購買系爭房地之用。再者，被告購買系爭房屋時，系爭房地登記取得時間為79年05月15日，而向合作金庫設定最高限額抵押權440 萬元之借款時間，為79年05月23日，並有土地及建物登記謄本可按。本院審酌上開登記及設定抵押權之時間，相隔僅為8 日，顯然是過戶取得所有權後，即辦理借款設定抵押權之舉。因此，被告雖辯稱系爭房地，係其母親王趙敏先後匯款購得，顯有不合。原告主張系爭房地，係以兩造積蓄買受，不足部分，再向合作金庫借款而設定最高限額抵押權440 萬元等情，自屬可信。系爭房地，既不能證明係被告無償贈與取得，自應列入夫妻婚後剩餘財產分配。
㈣、至系爭房地，被告雖辯稱已借款500 萬元，並設定抵押權。惟查，該抵押借款500 萬元，設定抵押時間為93年04月30日，有土地及建物登記謄本可佐。核系爭抵押借款500 萬元，既在兩造離婚確定（92年05月09日判決確定）後所為，自非兩造之共同債務，不在被告婚後財產得予扣除之範圍，併予敘明。
四、附表編號6 所示汽車，非無償贈與取得，應列入夫妻婚後剩餘財產分配。
㈠、原告主張系爭汽車，是被告於84年購得，並非無償贈與取得，自應列入夫妻婚後剩餘財產分配等語；被告則以該汽車，係被告之母親王趙敏於84年07月25日，分別匯款20萬元、18萬元、12萬元予被告而購得，屬被告之母親王趙敏無償贈與而取得之財產，原告不得請求分配等語，置辯。
㈡、經查：匯款的原因多種，或為借款、或為寄託、或為贈與，縱然是贈與，惟贈與者為金錢，就受贈之金錢而言，固為無償取得；惟被告倘將受贈之金錢，用之投資或贈買汽車，就取得投資之利得或購買之汽車而言，則非無償取得。本件被告之母親王趙敏於84年07月25日分別匯款20萬元、18萬元、12萬元予被告，固有匯款單影本可證。惟不能證明王趙敏所匯款項與無償贈與有關，參以被告至84年購買汽車時，已行醫有年，衡情應無理由再無接受王趙敏資助必要。因此，原告主張系爭汽車，非無償贈與取得，應列入夫妻婚後剩餘財產分配，應屬可採。
五、綜上所述，附表編號1 、2 所示房地，為被告無償贈與取得，原告不得主張列入夫妻婚後剩餘財產分配；附表編號3、4、5 、6 所示房屋、房地、汽車，並非被告無償贈與取得，應列入夫妻婚後剩餘財產分配，認定均如上述。再者，原告對於附表編號7 、8 所示房地為其婚後取得之財產，又不爭執。依此計算，兩造現存之婚後財產（以起訴為基準點）為0000000 元（原告為0000000 元、被告為0000000 元），雙方剩餘財產之差額，被告多出0000000 元，平均分配結果，原告得請求被告給付之金額為0000000 元，計算式：
㈠、原告婚後財產：0000000元+0000000元=0000000元。
㈡、被告婚後財產：240100元+0000000元+349100 元+80000元
㈢、平均分配結果：0000000元+0000000元=0000000元
１、原告應得差額：0000000元-0000000元=+0000000元
２、被告應付差額：0000000元-0000000元=-0000000元
六、按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀、或依督促程序送達支付命令者、或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第203 條、第229 條第1 項、第2項
、第233 條第1 項分別定有明文。本件原告提起訴訟而送達訴狀，與催告有同一之效力，被告自受催告時起負遲延責任。因此，原告起訴請求被告給付之利息，於送達訴狀（93年09月16日）始與催告有同一效力，其請求自起訴狀繕本送達翌日即93年09月17日計算之利息，方合規定。從而，原告請求被告給付0000000 元、及自93年09月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核無不合，應予准許。逾此範圍，不應准許，應予駁回。兩造均陳明願供保為假執行及免為假執行宣告，就原告勝訴部分，核無不合，乃各酌定相當之擔保金額，分別准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，則無依據，應併予駁回。
戊、本件事證已經明確，雙方其餘主張或陳述，及合約書制作年份是否鑑定部分，因原告未就合約書真正抗辯，且不影響本件判決認定結果，不再逐一論述，併予敘明。
己、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條但書。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　14　　日家事庭法　官　林秋火
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）
中　　華　　民　　國　　94　　年　　3 　　月　　14　　日書記官　張瑛瑢