99年度重訴字第13號｜民事：確認逾期罰款債權不存在等｜裁判日期：102 年 08 月 21 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　99年度重訴字第13號原　　　告　億榮營造股份有限公司法定代理人　王老榮訴訟代理人　劉雅洳律師被　　　告　臺灣省雲林農田水利會法定代理人　林文瑞訴訟代理人　何永福律師複　代理人　廖耿璋上列當事人間請求確認逾期罰款債權不存在等事件，本院於民國102 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告就「元長大排二（第一工區）改善工程」對原告逾期罰款在超過新臺幣貳拾伍萬貳仟叁佰玖拾陸元部分之債權不存在。被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾壹萬陸仟柒佰肆拾元，及自民國九十八年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第二項部分，於原告以新臺幣壹佰肆拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣肆佰肆拾壹萬陸仟柒佰肆拾元為原告預供擔保後，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、被告之法定代理人原為游俊基，嗣變更為林文瑞，業據其於民國100 年3 月30日具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告於起訴狀訴之聲明第2 項部分請求判決被告應給付原告新臺幣（下同）8,054,556 元，及其中7,958,326 元部分自98年2 月26日起；其中96,230元部分自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於100 年4 月25日本院審理時，就上開7,958,326 元之法定遲延利息起算日改請求自被告收受行政院公共工程委員會函送原告98年3 月31日履約爭議調解申請書之翌日即98年4 月4 日起算，再於102 年8 月14日本院審理時，就上開訴之聲明第2 項改請求為被告應給付原告7,958,326 元，及自98年4 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，乃屬減縮應受判決事項之聲明，參諸上開規定，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：㈠兩造於96年7 月15日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），由原告承攬施作被告定作之「元長大排二（第一工區）改善工程」（下稱系爭工程），承攬金額為2,680 萬元。系爭工程於96年7 月24日開工，原定竣工日期為97年1 月23日，因雨天、颱風天等不可歸責予原告之因素，被告同意展延工期，完工日修正為97年2 月12日，嗣再次同意展延工期，完工日修正為97年4 月1 日。系爭工程業已竣工、驗收，刻正進行結算、工期檢討等事宜。因： ⒈系爭工程有施工現場地質異常軟弱，致開挖後之開挖面無法維持穩定，屢屢發生崩坍，應施設鋼軌樁或鋼板樁等擋土措施卻未設計之設計不當情事，而被告所計算之逾期天數，未考慮加設臨時擋土樁設施所應展延工期之天數，亦未補償擋土措施之施工費用。對此，兩造曾向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，嗣因兩造無法合意，調解不成立。 ⒉兩造固於96年11月15日針對尚未施工之工程，作成變更工法更改為現場施工－預鑄施工法之結論，惟原告以契約所未編列之鋼軌樁擋土措施嘗試進行擋土，仍發生崩坍情事，足證施工現場地質異常軟弱，致開挖面無法維持穩定而造成崩坍，非施作鋼軌樁所得以克服，故處理之重點應在如何做好安全有效之擋土措施，以利後續結構物之施作，更改為預鑄工法並不能有效解決問題，且辦理變更設計並非原告之權責及能力範圍。又系爭工程因施工現場地質軟弱無法以原契約設計之明挖工法施工，原告為確認施工現場之地質狀況、若採原設計明挖工法之安全性及若變更工法所需費用等，曾函請臺灣省土木技師公會進行地質調查及相關擋土開挖工法疑義鑑定。依臺灣省土木技師公會所為97年5 月27日（97）省土技字第3168號「元長大排二（第一工區）改善工程」擋土明挖工法疑義鑑定報告（下稱系爭97年鑑定報告）及鈞院於本件審理中再次函請該技師公會所為101 年5 月8 日（101 ）省土技字第1875號鑑定報告（下稱系爭101 年鑑定報告），系爭工程現地若採明挖工法無擋土措施，施工上將有安全之虞，為確保施工安全應加設臨時擋土樁設施，加設臨時擋土樁設施，係為確保安全，有其必要性，且因變更工法應展延工期63天。另原告因上情於96年10月23日向被告表達停工之旨後，至被告於97年1 月8 日指示原告再度進場施工為止，共計77天之期間，係因不可歸責於原告之事由而停工，被告應再展延工期77天予原告。故就系爭工程因變更工法加設臨時擋土樁設施乙事，被告應依系爭契約施工補充說明及施工規範之規定予原告展延工期63天及停工之77天，共計140 天。基此，系爭工程應展延工期140 天，原告施作系爭工程並未逾期，被告主張原告逾期52.5天並非事實，就系爭工程對原告逾期罰款1,380,292 元之債權不存在。 ⒊依系爭97年鑑定報告之補充說明，採鋼軌樁進行臨時擋土措施所需費用為7,105,648 元，加計7%之管理費及5%之營業稅後，金額為7,958,326 元。系爭工程被告雖未主動要求原告採鋼軌樁進行臨時擋土措施，惟採鋼軌樁進行臨時擋土措施係為因應現地狀況所必須，故被告應依原告之請求按系爭契約第18條規定辦理契約變更並予以計價，如未辦理契約變更或僅部分辦理者，被告亦應補償原告所增加之必要費用。另按一般工程契約中所稱之工程變更設計，通常係指工程工作內容或施工方法之變更，以及新增工作項目、刪減契約工作與數量增減等情形。在工程契約之履行過程中，若施工承包商所實際履行者，已異於其原所訂約承攬者，而業主又未依變更設計之程序，頒布變更命令，則對施工承包商而言，自非公平。因此，業主以非正式變更設計程序，指示施工承包商變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承包商施工成本之增加，亦認得以所謂『擬制之變更』，請求業主就契約金額作合理之調整。本件原告採鋼軌樁進行臨時擋土措施，雖未經被告辦理變更設計，被告仍應調整合約金額，並依民法第490 條及第491 條規定給付原告此部分之承攬報酬，始為合理。且因原告於訂約當時所不得預料，而依原契約給付工程款顯失公平，原告自得依民法第227條之2第1 項規定請求被告給付鋼軌樁施作費用，並請求擇一判決被告應給付原告鋼軌樁施作費用7,958,326 元。又被告於98年4 月3 日收受行政院公共工程委員會函，則遲延利息自98年4 月4 日起算。故此部分原告請求被告給付7,958,326 元，及自98年4 月4 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 ⒋並聲明： ⑴確認被告就「元長大排二（第一工區）改善工程」對原告逾期罰款1,380,292 元之債權不存在。 ⑵被告應給付原告7,958,326 元部，及自98年4 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑶前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告雖曾於96年10月12日辦理會勘，但堅持依系爭契約施工補充說明及施工規範之一般工程規定第1 條規定辦理，認廠商應事先前往工地詳加研究供價之用，不得要求調整單價及斷面開挖坡度。然因原告是施作大排，並無土石開挖擋土工項，無法開挖瞭解施作現場土質實際情況，且當初被告亦未有相關之編列。況被告對於現地之狀況無法以原設計開挖方式施工之情事並未指示如何解決，原告於96年10月23日依系爭契約施工補充說明及施工規範之一般工程規定第14條約定，申請全面停工，並請被告辦理變更設計；原告復提出請求指派承辦人員及專業人士會同監造人員至現場實地開挖勘查並錄影存證，以釐清並解決問題之建議，被告仍不予採納，反要求原告改採與解決本件爭議無甚關聯之預鑄工法。原告已竭盡告知之責並提供可行之處理方案予被告，惟被告無視於現況與原設計不符或工法無法執行之事實，僅一昧要求原告進場施工，洵非足取。 ⒉原告於96年7 月另承攬被告之「元長大排二（第二工區）」工程，該工程施作里程緊接於系爭工程之施作里程，於施作期間亦基於同一事由而生爭議，且其施作難度更甚於系爭工程，被告又不願辦理變更設計，後經被告終止契約，並以原告違反政府採購法第101 條第1 項第10款規定為由，欲將該工程刊登政府採購公報，後經原告向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提起申訴，經作成審議判斷書（下稱系爭審議判斷書），其判斷理由略謂：「經查本工程開挖深度達3.6 公尺，設計前未辦理地質鑽探，了解地層分布及地下水位高程，以作為設計之依據，且對於開挖達3.6 公尺深之工程，設計採以1:0.3 之開挖邊坡，而無任何擋土設施，無論從工法或施工安全考量，設計上均有所欠缺。…，申訴廠商主張無法依原設計之工法施工，難謂無由。關於上述問題，招標機關均以施工補充說明及施工規範之一般工程規定第1 條：『本工程挖方土質和挖掘斷面及挖法如何，廠商應事先前往工地詳加研究供價之用，不得要求調整單價及斷面開挖坡度』規定辦理，要求申訴廠商以原承攬價金增加施工擋土措施或變更工法施作，而未檢討原發包書圖，就合約公平正義而言，似有未合。況且，同一施工規範之一般工程規定第14條約定：『工程開挖後，倘發現現況與原設計不符或工法無法執行或設計圖說錯誤時，應報農田水利會處理，不得擅自施工。』招標機關亦未同時考量，亦有未臻周全之處。整體而言，工程因而停滯，尚難認係可歸責於申訴廠商所致。」，亦且，被告對原告終止契約後，將該工程發包予他人施作，係採用鋼軌樁進行臨時擋土措施，可證該工程施作鋼軌樁之必要性。而系爭工程工址緊臨前述之第二工區，地質情況類似，設計條件及結構物型式相同，故前揭判斷理由於系爭工程亦值參考。 ⒊本件原告於進行開挖時，相關排水工作均依契約約定進行，惟因現地土壤為排水性不佳之黏土層，其排水速度非常緩慢，原告依約於開挖區打設之點井根本無法發揮預期之排水功效（抽不到水），是以開挖面崩坍非如被告所述，係因點井失效或未做相關排移水工作所致。且系爭工程兩側緊鄰私有農地及產業農路，農路寬度為4.4~6.5 公尺，若進行緩坡開挖將影響開挖機具之施工及鄰近農民之耕作及進出，此乃現地條件之限制；依系爭契約附件安全衛生設施規定第6 條規定，開挖深度超過1.5 公尺者，應設置擋土支撐或緩坡開挖，而施工現場之現地條件，無法進行緩坡開挖，原告採用鋼軌樁進行臨時擋土措施確有其安全上之必要性，亦與契約約定相符，臺灣省土木技師公會先後所為系爭鑑定報告，亦均為相同之結論，被告所辯無視於現地條件限制，顯不可採。再者，系爭工程左、右兩岸0k＋000 ～0k＋050 處之兩旁為台糖用地，故可採用無限邊坡方式施作，與其他現場情況不同，不可一概而論。影響開挖面崩坍與否之因素甚多，地下水位、地質狀況、降雨情形、邊坡負載之大小、開挖坡度等均可能造成影響，原告並非專業之鑑定單位，實無法推斷真正造成系爭工程邊坡崩坍之主要原因。若僅以原告可依明挖方式進行系爭工程前50公尺之開挖，即論斷後續里程之開挖均可比照辦理而不會遭遇任何困難，則未免過於武斷。對照被告於行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解程序所提出之臺北市土木技師公會鑑定報告書所載：「若元長大排二左岸0+000~0+051m（第一工區）明挖施工1:0.3 （ V:H）可不需擋土成功施作，在第一工區其它部份或第二工區尚難斷言無法以不擋土明挖施作，但施作時需阻擋兩水與留意現場施作空間是否足夠等議題，於施作上應較為困難。」，亦為相同之判斷，被告自行推斷所為之上開主張，自不可採。 ⒋所謂預鑄施工法是指在他處完成大排設施，再於現場工地放置，但本件因土石鬆塌，在挖掘放置時，土石一直崩落，而無法放置已預鑄完成之大排設施，本件之設計圖，並未設置擋土支撐，才造成原告須以鋼軌樁工法完成工作物。原告於96年11月15日協調時之所以會同意以預鑄施工法施作，是因為鋼軌樁所需額外費用較多，所以才嘗試預鑄施工法，但仍繼續崩落，才再改回鋼軌樁，現場完工是鋼軌樁工法施作。又系爭工程更改為預鑄工法並不能有效解決問題，惟被告遲不本於權責儘速辦理變更設計事宜，原告係迫於無奈，而就所知範圍，提出修正預鑄工法之設計圖及新增項目單價預估明細表供被告參考，並無「廠商同意於文到之日依原設計積極趕工」之情；況若預鑄施工法於事實上可行，為何被告於97年1 月8 日施工協調會片面作成「廠商同意於文到之日依原設計積極趕工」之結論，由此可證被告亦知悉預鑄施工法於事實上不可行。又原告雖係自行委託臺灣省土木技師公會鑑定，惟被告自始即知鑑定事宜及現場會勘時間，除未表示反對外，且決定不派員參加現場會勘；另依96年11月15日協調改為預鑄施工法之結論，及被告於97年1 月8 日協調會片面作成「廠商同意於文到之日依原設計積極趕工」之結論，可證兩造均同意系爭工程原設計施工方法－明挖工法事實上無法施作，因此變更工法。再依系爭97年鑑定報告所載：「本案標的物現場經勘驗兩側為私有農地及產業農路，依現有產業道路4.4m ~6.5m寬度，若進行緩坡開挖（β=54 °）則需退縮3.4M以上，加計擋土牆基礎離牆身0.5M，以及施工空間0.5M，開挖面之邊緣與牆身之距離應為3.4+0.5+0.5=4.4M，再加計開挖時所使用機具之寬度2.8M（PC200 ），則在尚未考慮機具與開挖邊坡應保持安全距離之情況下，所需用地寬度即至少應有4.4+2.8=7.2M。開挖機具將無法於坡頂道路上進行開挖，且將影響鄰近農民之耕作、進出等問題。」、「現場土層為凝聚性土壤，經實地開挖結果並未立即坍方且無地下湧水情形」，除可證開挖面崩坍非如被告所述，係因點井失效或未做相關排移水工作所致外，亦可證明被告抗辯鑑定報告漏未斟酌以開挖緩坡方式替代設置擋土支撐，及原告從未施設點井排水用以降低水位云云，與事實不符，顯不可採。 ⒌由系爭契約設計圖說可知，系爭工程開挖深度為3.6 ～ 4.1公尺；不論開挖深度為3.6 或4.1 公尺，依系爭97年鑑定報告所示之無限邊坡分析法公式計算，其安全係數均小於1 （亦即不安全），有坍方疑慮，除非減少開挖邊坡角度或開挖深度或進行邊坡擋土支撐，惟系爭工程之開挖深度係契約設計圖說規定，無法變動。又依被告所提之地籍套繪圖，於系爭工程施作之元長大排兩側除有部分寬度屬水利地範圍外，尚有既設之農路及灌溉排水渠道等水工構造物，旁邊即為私人之農地；另依原告實地量測，自系爭工程擋土牆牆身邊緣起算7.2 公尺之範圍內，除0k＋000 ～0k＋050 左岸外，均設有農路、灌排渠道等水工構造物，故如原告以緩坡明挖方式進行開挖，勢將導致既有農路之破壞，造成農路無法通行，而阻礙農民及農用機具之進出，或破壞既有之灌溉或排水渠道，導致農田無法灌溉排水，影響農作物之生長，而損及農民之權益。基此，系爭工程除0k＋000 ～0k＋050 左岸因無農路及其他水工構造物，而可能以緩坡明挖方式進行開挖外，其他里程均無法以緩坡明挖方式進行開挖，僅能以進行邊坡擋土支撐之方式，防止坍方，因此原告採用鋼軌樁進行臨時擋土措施確有其安全上之必要性。 ⒍變更工法需延工期63天係依據系爭101 年鑑定報告所載。另依被告之監工報表，該77天之工程進度皆是零，所以77天與63天沒有重疊。再不論河道寬度係9.8 、9.58或7.4 公尺，依系爭鑑定報告，最小之開挖寬度都要10.6公尺、緩坡13.58 公尺，均都大於上開三種寬度，因為礙於道路現況，寬度不足，無法以緩坡施作工法來施作系爭工程，故都需要鋼軌樁工法。而所謂道路修復費用是指車輛經過會造成道路下陷，或是造成破壞的費用，並不是整個道路破壞後之回復原狀，開挖道路是需要取得開挖許可才可以挖的，故不能以鄉鎮道路為開挖寬度之一部。 ⒎依證人廖翊丞證述之內容，可證明系爭工程開挖時有坍塌情況，除「開挖角度」因素外，尚有「因颱風豪雨之後，泥土含水量高」之因素。然台灣省土木技師公會102 年3 月1 日（102 ）省土技字第0768號、102 年5 月16日（102 ）省土技字第1979號函（下稱系爭102 年3 月1 日、102 年5 月16日函）之內容，並未考量「颱風豪雨之後，泥土含水量高」之因素，顯與系爭工程工地現場狀況不符。再上開函文內容陳稱「…扣除符合73°開挖角度之下列樁號」云云，亦與廖翊丞之證述及系爭工程工地現場狀況不符，不足採信。蓋依系爭101 年鑑定報告，開挖寬度還是不夠，且土壤含水量也會影響鑑定報告，開挖寬度及土壤含水量都會影響開挖角度，所以不同意扣除73°部分，鋼軌樁所需費用之金額仍以起訴狀記載為準。另如鈞院認上開2 份函文之內容可採，則系爭工程因變更工法應展延工期58天，另加計停工之77天，總計應展延工期135 天，原告施作系爭工程仍未逾期，被告主張原告逾期52.5天並非事實；且系爭工程施作鋼軌樁所需費用為5,329,500 元，加計7%之管理費及5%之營業稅後，金額為5,969,040 元。 ⒏雖坐落雲林縣北港鎮○○段000 地號土地為被告所有，然被告如認可破壞道路或阻斷交通施作，當初設計時，即應該將此部分納入施作範圍內，而做相關之設計圖說，惟被告卻未如此，可見此部分並不能供原告施作系爭工程開挖寬度使用；系爭工程施作期間，兩造協調多次，被告也未曾表示原告可以破壞道路施作。另否認開挖深度1.5 公尺就要設置檔土牆，是僅規範垂直90°之開挖，被告應舉證。二、被告則以：㈠兩造確於96年7 月15日簽訂系爭契約，由原告承攬施作被告定作之系爭工程，承攬金額為2,680 萬元。系爭工程原定竣工日期為97年1 月23日，嗣被告同意展延20天，完工日期修正為97年2 月12日。原告表示不服要求重新審查，經被告依原告所提土壤修正預算申請（即土壤因下雨流失，原告以土壤實際數量與原設計土壤數量不符，請求變更設計；被告即就土壤實際數量辦理變更設計，修正土壤預算，減少工程款，但變更設計並沒有影響挖掘深度。），再給予展延工期49日，原告同意被告所給予展延49日工期之日數及理由，並在第二次申請展延工期分析表上蓋章確認，準此，系爭工程經被告同意展延工期後之完工日期為97年4 月1 日。因原告係於97年6 月24日申報竣工，扣除無法施工之日數後，合計原告逾期52.5天，依系爭契約第31條規定，每逾一日扣除決算金額千分之一，合計應扣除1,380,292 元。㈡系爭工程自96年7 月24日報開工至96年10月1 日原告提出陳情為止，此期間適逢雨季，然原告並未提出任何施工困難或需展延工期等情事；尤其在96年8 月31日至96年9 月7 日，原告就系爭工程依原設計明挖工法開挖深4.1 公尺、長50公尺期間，於96年9 月4 日亦逢大雨，卻未見原告表示施工有困難或原設計有問題，足見系爭工程之設計並無問題，不需加設擋土椿。㈢系爭工程並無系爭契約施工補充說明及施工規範之一般工程規定第14條規定之適用，蓋：⑴地質異常軟弱，並非與原設計不符，亦無設計圖說錯誤問題；⑵開挖地面崩坍係因原告從未施作點井排水，若原告有施作，則可降低水位，土壤剪力強度即不可能發生遇水強度變低情形，發生崩塌當可避免，採明挖工法仍可執行。況原告在97年1 月8 日與被告召開協調會時，雙方再重新確認採用原設計積極趕工，顯然原告亦肯認原設計工法亦可施作系爭工程，若果真無法施工，為何原告可依明挖工法施作50公尺。再依系爭契約附件安全衛生設施規定第6 條規定，開挖深度超過1.5 公尺者，均應設置擋土支撐或開挖緩坡，足見深度超過1.5 公尺並非要設置擋土支撐，事實上亦可開挖緩坡。另經兩造於96年11月15日之協調結果，雙方同意改採不需設置擋土牆之預鑄施工法，惟原告嗣後仍不願依照預鑄施工法，卻自行堅持增設擋土設施。若系爭工程需要增設擋土設施，為何原告先是同意改採預鑄施工法，卻於97年1 月8 日兩造再次協調時，又同意依原設計積極趕工。㈣被告於招標期間，即公告系爭契約施工補充說明及施工規範之一般工程規定第1 條：系爭工程挖土土質和挖掘斷面及挖法如何，廠商應事先前往工地詳加研究供價之用，不得要求調整單價及斷面開挖坡度之規定。倘原告有疑義，應依政府採購法第41條規定，於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑，原告既未請求釋疑，顯見原告對工地現場之土質早在與被告訂約前即已知悉。苟原告未依上揭規定前往工地詳加研究，亦未請求釋疑，則土地現場若有土質軟弱情形，原告應自負其責。㈤被告不爭執系爭97年鑑定報告形式之真正，但該報告係原告私下自行委託土木技師所為鑑定，被告既未同意，亦不認為該報告可採。又兩造於96年11月15日既同意改採預鑄施工法，嗣於97年1 月8 日復協議依原設計積極趕工，則系爭97年鑑定報告內容縱然屬實，亦不能變更或影響兩造原先之約定。況系爭97年鑑定報告漏未斟酌原告在系爭工程從未施設點井排水，用以降低水位；亦未斟酌系爭契約附件安全衛生設施規定第6 條以開挖緩坡方式替代設置擋土支撐之規定；甚者，完全忽略原告曾採明挖工法在雨季時施作50公尺；亦未斟酌雙方於97年1 月8 日協調時，已再約定依原設計積極趕工之事實。㈥本件所用無限邊坡計算方法有誤，現場大約一公里遠，有足夠寬度讓挖土機施作。第一工區有用鋼軌樁工法施作，原本應是間距50公分施作，但現場並非如此，呈現不規則性，而是用明挖法，現場間距究竟是多少，原告應證明。另系爭審議判斷書是以第二工區所作之判斷，對本件第一工區無拘束力。㈦如前所述，系爭工程之設計並無違誤，故無所謂設計變更之問題，且亦無變更設計之必要，原告主張擬制變更實無理由。系爭契約既無明定採鋼軌樁進行臨時擋土措施，此項工程所需費用7,105,648 元係原告片面在施工上自行採用之便宜措施所支出之費用，被告自無給付義務，遑論原告另加計之7%管理費及5%營業稅亦無任何依據及發票。㈧原告主張係因加設鋼軌樁進行臨時擋土措施，以致增加工期而逾期，惟該事由並不符合系爭契約可增加工期之規定；再者，加設鋼軌樁進行臨時擋土措施係原告自行所採施工方式，是否因而增加工期自應由原告負責。另96年10月30日係原告自行停工，被告從未同意其停工，兩造在96年11月15日同意改採預鑄施工法後，原告亦拒絕依該法施工，期間被告再三要求原告施工，均未獲回應；迨至97年1 月8 日兩造再度達成回復原來設計所採明挖工法之協議後，被告當然會再要求原告繼續施工，故此期間共計77天，係原告擅自停工，當應自行負責。㈨對本件歷次鑑定報告之意見： ⒈本件有關台灣省土木技師公會所為鑑定報告書，根本錯誤百出，應以證人陳信成所言為準；況於101 年進行鑑定時，系爭工程早已完工，是以鑑定所看到之現況，並非施工時之現況。 ⒉依系爭101 年鑑定報告之表3.工程契約書設計圖開挖高度及角度彙整表所示，本件開挖高度（即開挖深度）亦有3.72、3 、2.59、2.6 公尺等低於4.1 公尺之情，可證系爭97年鑑定報告將本件開挖深度一律定位在4.1 公尺顯係錯誤。 ⒊系爭101 年鑑定報告附件2 之橫斷面圖繪製日期為97年6 月，及系爭工程第一次修正預算書修正之圖說繪製日期為97年5 月。此份圖說除註明：「原設計圖幅左、右岸依樁號排列，為符實際依水流方向排列，僅以文字敘述，圖幅左右岸直接互換更正」外，更重要的是，系爭工程開工後，因下豪雨，施工現場遭雨水沖刷，造成施工現場部分地面土壤流失，當然影響開挖深度，且因地面土壤流失亦不符合原工程契約書圖說。又原告基於上開事實，主動提出修正土壤數量預算，被告依據原告之請求才辦理修正預算書，並修正圖說，且在修正圖說時，順便依水流方向調整左右岸樁號，嗣後原告亦同意被告之修正預算。因為鑑定人不瞭解附件2 之來源，以致誤認附件2 左岸0k＋473 ～0k＋600 所示開挖高度較不符工程契約圖說。 ⒋雲林縣北港地政事務所複丈成果圖固有標示河道寬度為 9.8公尺，但此標示部分僅出現在複丈成果圖第1 頁，第2 頁後則未標示河道寬度；且被告發包予原告施作之河道寬度分別有0 ～467 部分為9.8 公尺（9.10+ 兩邊厚度各為0.35+0.35 ）、473 ～813 部分為9.58公尺（8.98+ 兩邊厚度各為0.30+0.30 ）、814 ～1 ＋114 部分為7.40公尺（6.8+兩邊厚度各為0.30+0.3）等3 種，系爭101 年鑑定報告是以河道寬度9.8 公尺推算最小開挖寬度，既然有3 種不同之寬度，河道寬度愈小，所需開挖寬度當然會縮短，系爭101 年鑑定報告也沒有表明不能用明挖法，鑑定單位疏未審酌3 種不同河道寬度，一律以寬度9.8 公尺計算，顯有違誤。況地政事務所複丈時，系爭工程已完工，但施工當時，有一部分仍係水渠及水利用地，該部分於工程完工經回填後，形成目前複丈成果圖所示之道路，故以當時施工時，是否會破壞目前複丈成果圖所示道路，自屬失真。再者，縱有破壞道路，被告亦有編列施工道路維護費可供補償，原告不能以會破壞道路為由即施用鋼軌樁。 ⒌鋼軌樁單價2,137 元，係以1 支租用2 個月為計算基準，惟鈞院所請鑑定乃係「施作長度以40公尺為一單位重複利用」，鑑定單位就1 支鋼軌樁，若以施作長度40公尺為一單位在2 個月期間（因為其計算單價係以2 個月為一期），竟未說明會重複利用幾次，難道施作40公尺長度，每支鋼軌樁都需要60天期間？況原告在行政院公共工程委員會進行調解爭議時，已自承其所用鋼軌樁長度為7 公尺，但鑑定報告卻以 8公尺長度計算單價。另系爭101 年鑑定報告表5 鋼軌樁施作費用及工期彙整表所示之計算方式，並未檢附單價分析表，所列金額過於粗糙。 ⒍系爭101 年鑑定報告認施工現場土壤含水量飽和將會降低土壤剪力強度，進而影響開挖角度等語，係完全不實，以原告於系爭工程000 ～050 公尺所採用之明挖法為例，為何未見土地坍方。 ⒎依行政院公共工程委員會之資料，每支鋼軌樁含打拔費及搬運費，每月之租金單價為820 元，所需使用之數量為 1,451支，合計費用才1,189,820 元，故系爭102 年5 月16日函鑑定報告亦屬錯誤而不可採。 ⒏雲林縣北港地政事務所101 年10月18日北地四字第0000000000號函附件二所標示之6.4 公尺（按後段為7.8 公尺）道路，確係包含於排水溝渠之雲林縣北港鎮○○段000 地號土地範圍，上開土地係被告所有，本可供原告施工使用，毋須申請及擔心路面毀損，足見原告主張實不可採。再者，毗鄰上開868 地號土地右側、訴外人雲林縣元長鄉○○○○地段000 地號土地，才是真正之道路，雲林縣北港地政事務所出具之地籍圖，漏未標示此筆土地之地號及地目，以致造成鑑定報告將地籍圖上所標示之6.4 公尺，誤為施工前他人所有之道路現況，依此認知錯誤事實所為之鑑定，根本失真。況如原告認施工現場被告所提供之土地不敷使用，而必須使用他人所有之道路，為何原告從未向被告表示該項問題，請求被告改善或協助，故被告所提供之水利用地寬度顯係足供開挖使用。㈩系爭契約所附之規範是一個制式文件，因被告施作之工程項目非常多，所以用各種規範來做制式文件，原告主張依規範開挖深度1.5 公尺就要設置檔土牆，但這是指垂直90°之開挖，一般是在建築房屋時才需要此種開挖，本件連原告都承認是73°之開挖方式，此規範並不能適用系爭工程。系爭工程第二工區之再次發包沒有採用鋼板樁或鋼軌樁，施作廠商自行使用鋼板樁，且如期如質完工等語，資為抗辯。 並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准予免為假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於96年7 月15日簽訂系爭契約，並約定原告承攬施作系爭工程、承包金額2,680 萬元、開工日期96年7 月24日、竣工日期97年1 月23日。被告嗣同意展延工期，系爭工程完工日期分別延至97年2 月12日、97年4 月1 日。㈡原告於96年10月30日未進場施作系爭工程，直至97年1 月15日始再進場施作系爭工程。㈢被告以原告於97年6 月24日完工，共計逾期52.5天為由，課罰原告逾期違約金1,380,292 元。㈣被告於98年4 月3 日收受行政院公共工程委員會函送原告98年3 月31日履約爭議調解申請書。對於鋼軌樁費用之利息起算日為98年4 月4 日沒有意見。四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭工程竣工日期有無被告所指逾期之情況？被告之逾期違約金債權是否存在？㈡系爭工程施工方法是否需變更為鋼軌樁始得施作完成？苟需變更，變更該施工方法所需增加之費用為何？五、茲論述如下：㈠原告主張系爭工程有施工現場地質異常軟弱，致開挖後之開挖面無法維持穩定，屢屢發生崩坍，應施設鋼軌樁或鋼板樁等擋土措施卻未設計之設計不當情事，詎被告竟無視於此，仍要求原告依原定之明挖工法施作系爭工程，致原告無法施作系爭工程，而於96年10月23日向被告表達停工之旨後，至被告於97年1 月8 日指示原告再度進場施工為止，共計77天之期間，係因不可歸責於原告之事由而停工，被告應再展延工期77天予原告。又原告為施作系爭工程而施設鋼軌樁所需工期為63天，被告卻未將此工期列入應展延工期之天數內，然依契約施工補充說明及施工規範陸、農田水利會辦理工程工期核算第8 條㈥之規定，被告應予原告展延工期共計 140天（77＋63＝140 ），是原告施作系爭工程並未逾期，豈料被告以原告逾期52.5天，而扣罰原告逾期罰款共計1,380,292 元，即非事實，請求確認被告就「元長大排二（第一工區）改善工程」對原告逾期罰款1,380,292 元之債權不存在等語，然為被告所否認，則本件應審究者，乃原告以上開情事為由，主張應將上開停工期間及施設鋼軌樁工期列入系爭工程展延工期之天數內，是否有據？經查： ⒈系爭工程除樁號左岸0K+000～0K+050係以明挖工法施作，及左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 ，與右岸0+850 、0+900 、0+950 、1+000 、1+050 、1+114 部分開挖施作無坍塌之虞外，其餘樁號處有原告所稱施工現場地質異常軟弱，致開挖後之開挖面無法維持穩定，屢屢發生崩坍之情： ⑴原告主張系爭工程有施工現場地質異常軟弱，致開挖後之開挖面無法維持穩定，屢屢發生崩坍等語，業據證人王芳斌到庭具結稱：「伊係原告的工頭，負責系爭工程一切事務。系爭工程於開挖時，即有泥土掉落情況，0+000k至0+050k旁邊是台糖用地，一開挖泥土就大量崩塌，伊立即跟監造人員廖翊丞反應，第二次再開挖時，一樣又坍塌，達到原設置深度，如果要設置鋼筋，人要下去下面，隔天泥土又掉落。伊跟廖先生反應，他表示原告要自行負責，所以伊就決定用鋼軌樁，0+000 到0+050 較低，所以伊就用鐵板大約阻擋一下，但之後就用鋼軌樁來設置了。原證8 係伊所簽名的，當初是因為坍方嚴重，點井也沒有效用，而施作鋼軌樁成本較高，伊遂向被告反應，所以才召開此協調會。在該次會議中，被告沒有表示同意原告以鋼軌樁計價處理。之後原告仍然是以鋼軌樁來做擋土設置，是因為開挖後，以伊經驗而言，仍會有大量坍方情況。」等語綦詳，核與96年10月12日工程會勘紀錄所載：「…伍、會勘事由：依96.10.05雲水北管工字第63111 號函，承包商陳情本工程因施工開挖面無法穩定而塌陷，危及施工中安全，致無法順利施工。陸、會勘結果：承包商已施作7 米鋼軌樁擋土設施。…」等文相符，有臺灣省雲林農田水利會96年10月18日雲水工字第0000000000號函附卷可稽，且經原告於97年3 月18日委託臺灣省土木技師公會進行地質調查及相關擋土開挖工法疑義鑑定，臺灣省土木技師公會遂派吳泳佶土木技師鑑定，原告並於97年4 月4 日委託青島工程有限公司現場進行地質鑽探，於0k+040右岸及0k+500右岸進行現場地質鑽探，進一步了解系爭工程工區內地質概況，吳泳佶土木技師更於97年4 月9 日就上開鑽探孔位進行地下水位量測後，鑑定結果為：「㈠經現場地質鑽探調查結果：⒈GL0.00m 至GL-1.40m～GL-2.70m之間，由回填粘土、塊石、砂土所組成。經現場標準貫入試驗N 值為3 ～ 9，平均約為6 ，係屬軟弱至堅實之回填土層，土壤分類為CL。⒉GL-1.40m～GL-2.7m 至GL-8.4m ～GL-10.55m 之間，由回灰色、棕灰色粉土質粘土夾細砂所組成。經現場標準貫入試驗N 值為4 ～9 ，平均約為6 ，係屬中等堅實至堅實之黏土層，土壤分類為CL、SM。⒊GL-8.40m～GL-10.55m 至GL-10.55m ～GL-15.00m 之間，由灰色粉土質細砂夾砂質粉土、黏土所組成。經現場標準貫入試驗N 值約為9 ～18，平均約為12，係屬疏鬆至中等緊密之砂土層，土壤分類為SM、ML、CL。經地質鑽採結果地下水位約在GL-3.4m ～GL-4.25m，本案地質屬低塑性黏土CL及沉泥質砂SM，其工程性質屬透水性差、土壤剪力強度遇水強度變低之土壤性質。…」，有系爭97年鑑定報告附卷可按，足證系爭工程之地質屬低塑性黏土CL及沉泥質砂SM，其工程性質屬透水性差、土壤剪力強度遇水強度變低之土壤性質至明。是原告主張系爭工程有施工現場地質異常軟弱，致開挖後之開挖面無法維持穩定，屢屢發生崩坍等語，信而有徵，自堪採信。 ⑵被告雖以地下水水文資料調查（台灣地區地下水觀測網第一期計畫濁水溪沖積扇地下水水文初步分析附件5-2 圖 3-8含水層分層剖面圖七、經濟部水利署地下水觀測網濁水溪沖積扇地下水觀測站歷年平均「月」水位元長地區之元長⑴⑵觀測井），及被告於元長大排二（第二工區）樁號2k+605處右岸4m處設置地下水井（編號#570）自96年1 月至98年12月之各月地下水位觀測紀錄表為據，主張上開鑽探係於河岸邊鑽探進行地下水位量測，所量測之水位可能是由渠道水流之側向滲流所造成之水位，而非真正地下水位之位置，且由於鑽探孔深度為15m 深，可能穿透拘限含水層（受壓含水層），水位因而上升，是系爭工程工區之地下水應非鑑定報告所述在GL-3.4m ～GL-4.25m處等語置辯，惟被告所提上開地下水水文資料調查、編號#570地下水井各月地下水位觀測紀錄表係分別就元長地區之濁水溪沖積扇地下水水位廣泛性、編號#570地下水井處各月平均之觀測統計資料，而上開台灣省土木技師公會鑑定係為審認系爭工程現場地質為何，先由青島工程有限公司在0k+040右岸及0k+500右岸進行現場地質鑽探後，再由吳泳佶土木技師就上開鑽探孔位進行地下水位量測後，所作成之上開鑑定結果，自較被告上開所提之調查、紀錄更為精細，而被告迄不能提出上開鑑定有何錯誤或不妥，自堪信該鑑定結果為真實，被告空言否認上開鑑定之真實，自不可採。何況，證人吳泳佶亦到庭具結稱：「地質鑽探公司鑽探時，伊雖未在現場，惟由附件5 地質鑽探報告摘要5-5 頁，鑽孔位置即可看出是在工程範圍內。依伊專業判斷有無可能是渠道水流側向逆滲透至土壤所造成的水位。鑽探水位是水位分佈線為據，理論上地下水會到處滲流，但以本件的土壤性質而言是黏土層其透水性較差，不可能會逆流滲透。鑽孔的深度為15公尺深，有無可能穿透拘限含水層，造成水位上升，以5-12頁設計參數表，所描述的土壤是 SMCLL，並無被告所稱透水層（是指沙粒較多的水層），故應無此現象。雖依經濟部繪製含水層分層剖面圖之附件5-2 ，就元長鄉部分，是有可能會穿透，但伊認為現場做的鑽探報告，每挖1 米5 即有取樣，所以報告會較此剖面圖還準確。故第5-10頁，鑽探公司其判斷的描述地下水位是在-3.4至-4.5公尺間，故應是地下水位，而非滲出水位。」等語綦詳，益證系爭工程經地質鑽採結果地下水位約在GL-3.4m ～GL-4.25m，地質屬低塑性黏土CL及沉泥質砂SM，其工程性質屬透水性差、土壤剪力強度遇水強度變低之土壤性質甚明，是被告上開所辯，尚乏所據，洵無可取。 ⑶被告又舉證人廖翊丞證詞證明系爭工程並無原告所指地質異常軟弱，致開挖後之開挖面無法維持穩定，屢屢發生崩坍等情，證人廖翊丞雖到庭證稱：「伊係系爭工程之監造人員，96年10月12日工程會勘紀錄，伊有出席及簽名，是因施工前遇有颱風豪雨，系爭工程於96年7 月24日開工，但在96年08月3 日到96年8 月28日間陸續遇有颱風豪雨，累積下雨天數22天，累積雨量829 公釐。原告實際開挖是由96年8 月31日開始，是在颱風豪雨之後，因泥土含水量高，所以有泥土掉落情況，經原告反應開挖面會有坍塌情況，所以才至現場勘查。勘查實際情形，如同96年10月12日開次會勘紀錄所示情況。因為是剛好在下雨之後，如果沒有這個情形，應該是沒有。伊在監工過程中都沒有看到明顯的崩坍現象，除了在豪雨過後含水量高，才有此現象，其餘並沒有此明顯的坍方現象。」等語，惟證人廖翊丞上開證詞與證人王芳斌上開證詞相互扞格，更與上開96年10月12日工程會勘紀錄所載會勘事由，及系爭工程經地質鑽採結果地下水位約在GL-3.4m ～GL-4.25m，地質屬低塑性黏土CL及沉泥質砂SM，其工程性質屬透水性差、土壤剪力強度遇水強度變低之土壤性質等各情不符，是證人廖翊丞此部分之證詞要與事實不符，尚難採信，被告自難持證人廖翊丞此部分之證詞為有利於己之反證證明。則被告辯稱系爭工程並無地質異常軟弱，致開挖後之開挖面無法維持穩定，屢屢發生崩坍等語，要與事實有違，尚不足採信。 ⒉系爭工程除樁號左岸0K+000～0K+050係以明挖工法施作，及左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 ，與右岸0+850 、0+900 、0+950 、1+000 、1+050 、1+114 部分開挖施作無坍塌之虞外，其餘樁號處有原告所稱無法以減少開挖邊坡角度或開挖深度方式進行，只能以進行邊坡擋土支撐方式始能進行之情： ⑴原告主張系爭工程開挖深度4.1M即有坍方疑慮，除非減少開挖邊坡角度或開挖深度或進行邊坡擋土支撐始不致有坍塌情形，才能安全無虞進行系爭工程等語，業據其提出系爭97年鑑定報告為證，而依上開鑑定第11大項鑑定結果及建議事項第2 項雖載：「標的物現場地質土壤力學參數經試驗結果如圖一，詳細參數詳地質鑽探報告（詳附件五），邊坡穩定計算結果如下：……由上述二法（Taylor氏分析法、無限邊坡分析法）得知本案開挖深度4.1M有坍方疑慮，除非減少開挖邊坡角度或開挖深度或進行邊坡擋土支撐。」等文，然兩造並不否認系爭工程施作時需依橫斷面標準圖及橫斷面圖兩者套繪而施作，及兩造簽訂系爭工程契約後，因歷經颱風大下雨致大量土方流失而辦理系爭工程第一次修正預算書，該修正預算書其後並附有系爭工程設計圖說（縱斷面計畫圖、護攔標準圖、鋼筋數量表、橫斷面標準斷面圖、橫隔樑標準斷面圖、橫斷面圖等）等情，而上開鑑定結果卻未考量上開情節，顯有疏漏，自不足採信。 ⑵本院為瞭解系爭工程開挖深度為何即有坍方疑慮等節，遂再檢附系爭工程契約、系爭工程第一次修正預算書、雲林縣北港地政事務所99年12月6 日土地複丈成果圖等囑託台灣省土木技師公會鑑定，該公會遂指派吳泳佶、王修文土木技師鑑定，並作成系爭101 年鑑定報告，依該鑑定第11大項鑑定結果第1 項所載：「㈠…本件工程依台灣省雲林縣農田水利會工程契約書約定及附件所示，億榮營造股份有限公司施作（開挖）高度為何（請依sta ：0+000 ～0+467 、sta ：0+473 ～0+813 ……逐一標示）？開挖角度為何？…⒉申請單位提供工程契約圖說繪製日期為民國95年9 月15日，附件1 橫斷面標準圖繪製日期為民國95年9 月15日，附件2 橫斷面圖繪製日期為民國97年6 月及本工程第一次修正預算書修正之圖說繪製日期為民國97年5 月，該修正預算書內橫斷面圖（詳附件五）標註：「原設計圖幅左、右岸依樁號排列，為符實際依水流方向排列，僅以文字敘述，圖幅左右岸直接互換更正」，有關工程契約書及附件2 兩者圖說相關開挖深度及角度彙整如下表3 所示：表⒊工程契約書設計圖開挖高度及角度彙整表…」等文，而兩造既已辦理系爭工程第一次修正預算書，業如上述，則原告自應按該修正預算書其後所附之系爭工程設計圖說施作系爭工程，是參閱上開表⒊附件2（左、右岸依水流方向排列）欄所示內容，可知系爭工程緩坡開挖角度54度，僅樁號左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 之開挖高度為2.6 公尺以下，其餘樁號之開挖高度均為2.91公尺以上。惟因表⒊附件2 所示開挖高度，就何樁號有坍方疑慮，仍付之闕如，本院遂再於101 年7 月26日發函詢問台灣省土木技師公會，有關系爭101 年鑑定報告第11大項鑑定結果第1 項之表3 所示各開挖高度、開挖角度如以系爭97年鑑定報告第11大項鑑定結果及建議事項第2 項依Taylor氏分析法、依無限邊坡分析法，何樁號係N.G （有坍方疑慮）？台灣省土木技師公會函覆稱：「⒈覆說明二- ㈠：本案工程契約書及附件2 各樁號開挖高度經Taylor氏分析法後，符合73度開挖角度之樁號彙整如下，其餘各樁號均為N.G （各樁號分析結果詳附件1 表1 及表2 ）：…表2-附件2 （左、右岸依水流方向排列）符合73度開挖角度之樁號：Sta ：左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 右岸0+850 、0+900 、0+ 950、1+000 、1+050 、1+114 。………」等文，有系爭102 年3 月1 日函附卷可考，可見原告施作系爭工程，其中樁號：左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 ，及右岸0+850 、0+900 、0+950 、1+000 、1+050 、1+114 部分，是無坍方疑慮，而無需減少開挖邊坡角度或開挖深度或進行邊坡擋土支撐，即能進行，其餘樁號部分即有坍方疑慮，而需以減少開挖邊坡角度或開挖深度或進行邊坡擋土支撐，始能進行系爭工程。原告雖主張該函並未考量開挖寬度及土壤含水量，是上開符合73度開挖角度之樁號仍有坍方疑慮等語，然原告迄仍無法舉證證明上開符合73度開挖角度之樁號有其所稱因開挖寬度及土壤含水量等因素，而有坍方疑慮乙節為真實，原告空言否認，自無足取。又被告固辯稱上開鑑定報告所採之Taylor（屬有限邊坡分析理論）、無限邊坡分析方法相互矛盾，並有錯誤，應以有限邊坡分析理論之Culmann 分析法計算各開挖高度之邊坡穩定安全係數FS，經該法計算結果顯示樁號0+473 ～1+114 之邊坡穩定安全係數FS皆大於15，且系爭工程所開挖邊坡係屬臨時邊坡，惟上開鑑定報告所採用邊坡安全係數標準係用於永久邊坡穩定分析方法，並不合理，是系爭工程採1 ：0.3 邊坡之明挖工法是合理可行，根本不需進行邊坡擋土支撐或更緩邊坡之開挖方式等語，然Taylor、Culmann 分析法均為有限邊坡分析理論之一，被告並無法舉證證明Taylor分析法有何錯誤之處，僅以該分析法計算過程較繁複為由，而主張應採Culmann 分析法計算，要嫌速斷。再被告亦無法舉證證明系爭工程邊坡之安全係數標準如採用臨時邊坡穩定分析方法，施工即安全無虞之情，則在法無明文規定安全係數狀況下，上開鑑定採用施工較安全無虞之永久邊坡穩定分析方法為邊坡安全係數標準，要難謂有何疏誤之處，是被告此部分所辯，亦乏所據，要無可採。是原告主張在系爭工程除樁號左岸0K+000～0K+050係以明挖工法施作，及樁號左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 ，與右岸0+850 、0+900 、0+950 、1+000 、1+050 、1+114 部分之開挖深度無坍方疑慮外，其餘樁號部分即有坍方疑慮，除非減少開挖邊坡角度或開挖深度或進行邊坡擋土支撐始不致有坍塌情形，才能安全無虞進行系爭工程之範圍內，要屬有據，尚堪憑採，逾此範圍之主張，尚乏所據，殊無可採。 ⑶原告復主張系爭工程除上開明挖工法及開挖深度無坍方疑慮之樁號外，其餘樁號之施工無法以減少開挖邊坡角度或開挖深度進行，只能以進行邊坡擋土支撐方式始能進行等語，被告並不否認系爭工程之開挖角度、深度為何，兩造已在簽訂系爭工程契約時約定甚明，原告即應依約施作開挖角度、深度之情，自堪信原告主張系爭工程無法以減少開挖角度、深度進行等語為真實。惟被告對原告所指系爭工程因受限道路等現況，無法以開挖角度73度，及緩坡開挖角度54度進行開挖，只能以進行邊坡擋土支撐方式始能進行乙節，加以否認，原告自應就此情節負舉證責任。經查： ①原告主張系爭工程開挖前所施作點井排水、排移水工作均無效等語，業據其提出照片等為證，復經證人廖翊丞、王芳斌分別到庭證述稱：「根據原告口述，是有作點井動作，但是沒有成功。伊有看到原告在渠底有接水管，但是沒有看到有水流出來，亦即表示沒有發揮作用，點井沒有成功。點井目的是要讓水含量抽乾，水沒有流出來，就表示水位無法下降，就無法達到點井目的。」、「伊在0+000K至100 多K 有作一處點井排水，該處施作約30至40隻水管，間距約3 米，有用馬達抽水，但沒有抽到水，之後即未再做點井排水。沒有抽到水表示水無法流出去，師父說此即表示是粘土不是沙質，所以抽不到水，打井的深度大約在渠底下4 米左右，當時沒有拍照，但是打完後，隔天伊有請廖翊丞看，確實沒有點到水。」等語綦詳，核與系爭工程之地質屬低塑性黏土CL及沉泥質砂SM，其工程性質屬透水性差、土壤剪力強度遇水強度變低之土壤性質相符，自堪信原告上開主張為真實，被告空言泛稱原告未依約施作點井排水、排移水工作，且點井排水、排移水施作錯誤，及調度施工車輛錯誤，致系爭工程土壤剪力強度變低，而無法以明挖工法施作系爭工程，乃可歸責於原告等語，要乏所據，顯不足採信。 ②原告復主張雖系爭工程樁號左岸0K+000～0K+050係以明挖工法施作，然此係因該處毗鄰台糖土地，原告始得以開挖緩坡施作。至於其餘樁號部分，因受限於毗鄰私有農地及產業農路，若進行緩坡開挖將影響開挖機具之施工及鄰近農民之耕作及進出，而無法以緩坡開挖方式進行系爭工程等語，業據其提出照片（見本院卷㈠第143 ～149 頁）、現場照片說明表及照片（見同卷第172 頁、第178 ～188 頁）為證，復有系爭97年鑑定報告第11大項鑑定結果及建議事項第3 項：「本案標的物現場經勘驗兩側為私有農地及產業道路，依現有產業道路4.4m～6.5m寬度，若進行緩坡至β=54 度需退縮3.4m以上，開挖機具將無法於坡頂道路上進行開挖，且將影響鄰近農民耕作、進出等問題。」在卷可考，及證人吳泳佶亦證述稱：「關於『若進行緩坡…須退至3.4 公尺以上…』（即鑑定報告第6 頁），是表示高度4.1 米除以tan54 度再加上0.4 約等於3.4 公尺。0.4 是開挖面要保留一些空間組模。…挖土機寬度200 型，寬度是2 米8 ，依現況圖挖土機應無法通行，但農機可能勉強可通行。因為若以200 型挖土機，道路只剩10公分，有坍塌之虞。依照97年伊鑑定時勘查元長大排第一工區的現況道路，寬度4.4 公尺到6.5 公尺，以緩坡β54度，退縮至3.4 公尺以上，則開挖機具無法於坡頂進行開挖，且會影響農民耕作、通行等問題。4.4M到6.5M之資料是抽樣性測量，雖鑑定報告未針對此部分加以說明，故此數據出自何處，已不可考，但是伊於現場應是有作相關認定。」等語綦詳，而因系爭工程施作當時道路之情況為何，兩造均自承並無任何地政機關或專業測量機構測量繪製在案，已無從考證，雖有元長大排二（第一工區）改善工程渠道現地地籍套繪圖附卷可考，惟經本院函詢雲林縣北港地政事務所有關上開套繪圖與該所99年9 月14日土地複丈成果圖是否相符等情節，雲林縣北港地政事務所函覆稱：「…說明：……附件一（按為上開套繪圖）標示之寬度係為設計圖寬度，因成果圖皆為段界相接，接合處相重疊未能如一，無法檢視與各段界之間距。附件二係本所之成果圖，與標示之寬度相符，惟未另標示南、北岸實做大排至用地寬，故無法另予檢視。」，有該所101 年9 月12日北地四字第0000000000號函附卷可考，是尚難據此上開套繪圖認係系爭工程施作當時道路之情況，則在此情況下，本院只能依本事件起訴時之道路狀況來認定原告施作系爭工程是否會破壞道路之情況，經本院囑託台灣省土木技師公會鑑定如依系爭工程第一次修正預算書其後所附之系爭工程設計圖說所示高度開挖時參照雲林縣北港地政事務所99年12月6 日土地複丈成果圖是否會破壞該複丈成果圖所示道之部分？台灣省土木技師公會鑑定結果為：「參考申請單位提供之雲林縣北港地政事務所土地複丈成果圖，本案元長大排所示河道寬度為9.8m，依附件2 橫斷面圖開挖角度73度，及緩坡開挖角度54度進行開挖，其最小開挖寬度（含河道）分別為10.6 m及13.58m，均大於該複丈成果圖所示河道寬度，將會破壞該複丈成果圖所示道部份，各樁號斷面開挖寬度彙整如下表4 所示…」，有系爭101 年鑑定報告附卷可憑，被告雖不服該鑑定報告，惟上開鑑定係本院要審認緩坡施作時是否會破壞雲林縣北港地政事務所99年12月6 日土地複丈成果圖所示道之部分乙節，乃檢附系爭工程契約、系爭工程第一次修正預算書、上開土地複丈成果圖等囑託台灣省土木技師公會予以鑑定，而被告迄不能提出上開鑑定報告有何錯誤或不妥，自堪信該鑑定結果為真實，被告空言否認該鑑定之真實，自不可採。可見系爭工程除樁號左岸0K +000 ～0K+050係以明挖工法施作，及左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 ，與右岸0+850 、 0+900、0+950 、1+000 、1+050 、1+114 部分開挖施作無坍塌之虞外，其餘樁號處之施工如以緩坡方式開挖將會影響開挖機具之施工，及鄰近農民之耕作與進出，而無法以緩坡開挖方式進行系爭工程等情甚明。 ③被告固提出照片（見本院卷㈠第268 ～282 頁），及證人廖翊丞之證詞：「伊有參與現場寬度測量，拍攝日期已忘記了，但是在原告完成系爭工程後才去測量的，照片可證系爭工程用地範圍夠寬，施工機械可在此進出，而不會影響農民耕作。」證明系爭工程不需施用鋼軌樁，而可以緩坡開挖角度54度進行開挖等情，惟證人廖翊丞並非專業測量人員，其測量結果恐有所違誤，且其測量結果亦核與上開系爭97年、101 年鑑定報告鑑定結果：「系爭工程緩坡開挖時，開挖機具將無法於坡頂道路上進行開挖，且將影響鄰近農民耕作、進出，並破壞雲林縣北港地政事務所99年12月6 日土地複丈成果圖所示道等問題。」相互扞格，是被告此部分之反證要不足為有利於己之證明。被告又辯稱系爭工程毗鄰之坐落雲林縣北港鎮溝皂段866 、868 、869 、887 、889 、870 、872 地號土地，及同鄉潭內段398 、56、528 、529 地號土地為被告所有之水利用地；同鄉溝皂段867 、871 、888 、904 地號土地，及同鄉潭內段479 地號土地為雲林縣元長鄉所有之鄉道，均可供原告施作緩坡開挖使用時之土地，詎原告卻未使用，且上開系爭97年、101 年鑑定報告之鑑定結果亦漏未審酌，顯有錯誤，是原告施作系爭工程以緩坡開挖方式即可進行等語，固據提出土地登記謄本、示意圖為證，然水利用地、鄉道之使用有相關法令規章規範，雖可依一定程序向主管機關申請許可，然在未許可前，非原告一概可得恣意在上開土地上堆放砂石、土方、機械等物品，而阻斷、妨害農水路、鄉道之通行，被告逕將上開水利用地、鄉道列為可緩坡施作之土地範圍內，尚屬速斷，要無可取，是被告此部分所辯，要難憑採。 ④被告再辯以：原告可在坡頂及渠底上直接施作，並以120 型挖土機施作系爭工程，即可以緩坡方式開挖進行系爭工程等語，固據提出照片（見本院卷㈡第39頁），及證人廖翊丞證稱：系爭工程可以以200 型挖土機直接在渠底上作業，無庸再設置級配等設置才可以在上面作業等語為證，然觀閱被告所提出之上開照片，系爭工程樁號右岸0+050 ～0+100 、左岸0+813 其旁業已設置鋼軌樁，200 型挖土機始在該處操作施工，別無被告所指無庸設置任何邊坡擋土支撐，200 型挖土機即可直接操作施工，而無坍塌情形，系爭工程可安全無虞進行之情。又120 型、200 型挖土機承載重量、臂長等均有所不同，為兩造所不爭執，而據證人王芳斌到庭證稱：「需鋼軌樁先設置後，挖土機才可以在渠底工作。但當時渠道不夠寬，所以挖土機無法在上面直接工作。施工現場無法用120 型挖土機施作，是因挖起來的土方，無法堆積在現場，否則會影響到水流，所以土方必須要運走，而120 型的臂長無法將該土方堆置在運送的車輛上載運出去，且其力量也無法吊鐵板，而挖土機在渠底工作，須有腳踏板才不致於陷入泥濘的土地內，所以在施作過程中須一邊將腳踏板放置在下面所要走的路，而該腳踏板重達上噸，該120 型的力量是無法將腳踏板放置在繼續要走的渠底上。」等語，雖證人王芳斌係原告所僱用之人員，然如系爭工程可以以120 型挖土機緩坡施作，而不需像以200 型挖土機施作系爭工程時，有日後原告得否向被告追償鋼軌樁施作費用之問題時，依常情而言，原告焉不會在未增加任何費用之際，選擇以120 型挖土機施作系爭工程之理？而被告迄仍未反證證明證人王芳斌此部分之證詞不實，是證人王芳斌上開證詞要不違常情，自堪採信。被告固另辯以原告除承攬系爭工程外，尚同時承攬眾多工程，為免工程工期之延誤，而逕以200 型挖土機施作系爭工程，並設置鋼軌樁，乃屬原告自行所採便宜措施，自不得向被告請求此項費用等語，惟原告承攬公共工程需受「營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦法」之規範，而依承攬工程造價限額進行運作，是尚難斷言原告即當然無法順利於承攬期間完成其所承攬之工程，且被告迄今仍無法舉證證明原告短期間內得標數項工程案件，會影響到其施工品質與各項承攬工程進度之情節為真實，則被告逕以原告除承攬系爭工程外，尚同時承攬其他工程一事為由，而置辯上開情節，要嫌速斷，尚難採信。則依證人王芳斌上開證詞，可見系爭工程所挖掘出之土方，為了避免影響水流，亟需即時清運土方，而120 型挖土機因受限臂長及吊力，無法將需清運土方直接堆置在清運車輛內，並放置腳踏板在欲行走之渠底上，而無法使用等情至明，被告空言系爭工程可以以120 型挖土機施作，即可以緩坡方式開挖進行系爭工程等語，容有誤會，並不可採。 ⑤有關原告應依約施作開挖角度、深度，系爭工程無法以減少開挖角度、深度進行，因系爭工程開挖前所施作點井排水、排移水工作均無效，除樁號左岸0K+000～0K+050係以明挖工法施作，及左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 ，與右岸0+850 、0+900 、0+950 、1+000 、1+050 、1+114 部分開挖施作無坍塌之虞外，其餘樁號處之施工如以緩坡方式開挖，因受限道路寬度等情況，將會影響開挖機具之施工，及鄰近農民之耕作與進出，而無法以緩坡開挖方式進行系爭工程等各情，已如上述，則原告主張系爭工程除上開明挖工法及開挖深度無坍方疑慮之樁號外，其餘樁號之施工無法以減少開挖邊坡角度或開挖深度進行，只能以進行邊坡擋土支撐方式始能進行等語，為屬有據，尚堪採信。 ⒊被告應展延系爭工程因設置鋼軌樁所需工期共計42.9天，則再加計該42.9天工期，原告施作系爭工程僅遲延9.6 天，是原告請求確認被告就系爭工程對原告逾期罰款在超過252,396 元部分之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回： ⑴按「工程開挖後倘發現現況與原設計不符或工法無法執行或設計圖說錯誤時，應報農田水利會處理，不得擅自施工。」、「廠商未依前二項規定辦理，致工程施工發生錯誤時，其拆除或辦理改善之一切費用及工期由廠商負責。」，兩造訂定施工補充說明及施工規範第壹章施工補充說明書一般施工規定第14條第1 、3 項定有明文，是苟系爭工程開挖後，如有現況與原設計不符，或工法無法進行，或設計圖說錯誤時，原告應報被告處理，不得擅自施工，但如原告未依此處理，而擅自施工，致工程施工發生錯誤時，原告應自負該錯誤施工之拆除、改善費用及工期，非謂原告在報被告處理，被告不處理之際，原告即可當然停工。 ⑵原告主張系爭工程應設計邊坡擋土支撐，卻未設計，致系爭工程無法開挖進行，屢報請被告處理，並曾於96年11月15日、97年1 月8 日分別在立法委員陳憲中北港服務處、被告工務組召開協議會，詎被告均置之不理，致原告無法施作系爭工程，而自96年10月23日向被告表達停工之旨後，至被告於97年1 月8 日指示原告再度進場施工為止，共計77天之期間，係因不可歸責於原告之事由而停工，被告應再展延工期77天予原告等語，雖提出原告96年10月23日96億榮字第0010號函、被告97年1 月10日雲水工字第0000000000號函為證，被告固不否認兩造有於上開時地召開協調會，及原告於96年10月30日未進場施作系爭工程，直至97年1 月15日始再進場施作系爭工程之情，惟否認應將原告自96年10月30日起，至97年1 月14日止之停工期間，計入系爭工程延展期日之內乙節。有關系爭工程除樁號左岸0K+000～0K+050係以明挖工法施作，及左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 ，與右岸0+850 、0+900 、0+950 、1+000 、1+050 、1+114 部分開挖施作無坍塌之虞外，其餘樁號處之施工如以緩坡方式開挖，因受限道路寬度等情況，將會影響開挖機具之施工，及鄰近農民之耕作與進出，而無法以緩坡開挖方式，只能以進行邊坡擋土支撐方式始能進行等情，已如上述，而被告亦自承系爭工程於設計前未辦理地質鑽探，了解地層分布及地下水位高程，以作為設計之依據之情，則被告未設計邊坡擋土支撐方式之設施，無論從工法或施工安全考量，設計上均有所缺漏。豈知，被告對此問題，均一概以上開一般工程規定第1 條約定：「本工程挖方土質和挖掘斷面及挖法如何，廠商應事先前往工地詳加研究供價之用，不得要求調整單價及斷面開挖坡度」為由，要求原告以原先承攬價金增加施工擋土措施或變更工法施作，而未檢討原發包書圖，就合約公平正義而言，似有未合。惟原告於兩造96年10月12日工程會勘時，早已施作7 米鋼軌樁擋土設施，有被告96年10月18日雲水工字第0000000000號函附卷可參，雖原告起訴主張其係施作8 米鋼軌樁，惟原告前發函與被告時係陳稱：其改以7m鋼軌樁施作系爭工程等文，有原告96年10月23日96億榮字第0010號函附卷可按，復與上開工程會勘結果系爭工程早已施作7 米鋼軌樁擋土設施相符，足證原告係施作7 米鋼軌樁擋土設施，而非8 米鋼軌樁擋土設施至明，是原告此部分之主張，要與事實不符，自不足採信。原告既已於兩造96年10月12日工程會勘時，業已施作7 米鋼軌樁擋土設施，則揆之上開第14條第1 、3 項約定可知，原告至多僅在發生系爭工程以鋼軌樁施作錯誤之時，自負該錯誤施工之拆除、改善費用及工期之責任而已，非謂原告早已施作7 米鋼軌樁擋土設施，後來僅因被告不同意系爭工程承攬價金再增加施工擋土措施價額，或變更工法施作，即可當然停工之理，是原告以此為由，主張應將其自96年10月30日起，至97年1 月14日止之停工期間，計入系爭工程延展期日之內等語，核屬無據，洵無可採。⑶復按兩造訂定施工補充說明及施工規範第陸章農田水利會辦理工程工期核算第8 項第6 款約定：「凡有下列無法施工原因致全部工程或要徑作業無法進行，且不可歸責於廠商者，廠商得申請依下列分析計算原則，核算所需展延天數後，辦理工程展延：無法施工原因㈥變更設計增加工程項目及數量，分析計算原則⒈所增加之項目及性質與原契約雷同者，依所增加工作數量比例核算所需增工期日數。⒉如屬新增項目者，則與廠商議合理工期。」，可知系爭工程如因變更設計增加工程項目及數量致無法進行，且不可歸責於原告時，如該變更設計屬新增項目者，被告應與原告商議合理工期，核算所需展延天數，辦理工程展延，而計入工程展延日數之內。系爭工程因被告未設計邊坡擋土支撐方式之設施，而無法進行，無論從工法或施工安全考量，設計上均有所缺漏，已如上述，而此項漏未設計乃不可歸責於原告，則依上開約定，被告即應與原告商議因新增邊坡擋土支撐方式設施之合理工期，而辦理工程展延，詎被告竟未為之，則此新增邊坡擋土支撐方式設施即鋼軌樁之工期自應計入系爭工程展延日數之內才是。 ⑷又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。兩造均不爭執系爭工程除樁號左岸0K+000～0K+050係以明挖工法施作外，其餘樁號均係以設置鋼軌樁施作完成之情，僅再爭執鋼軌樁設置距離為何，惟因兩造亦均不否認於原告設置鋼軌樁之際，兩造均未就各該鋼軌樁設置距離為何，作任何詳細紀錄之情，則欲由原告明確證明其設置鋼軌樁之距離為何，確有重大困難，而參酌證人王芳斌證述稱：「原告先施作系爭工程，鋼軌樁原告原所有2 百多支，不足部分則用租的，鐵板的部分，一部分是本來就有，原告又再買1 百多萬。設置間距要看區段，台糖用地是明挖工法，50k 到100 多k 處因施工車輛需要施作，所以間距大約是50至80公分，灌溉溝渠區段即100 多K 到800 多K 左岸部分，先設置鋼軌樁後再將土方挖掉後，承載力量較小，所以大約1 米半至2 米左右，右岸因為有施工車輛施作，所以是80至100 公分左右，800 多K 以後左側是農路，施工車輛也要通行，所以是用50、80至100 左右，右側也是灌溉溝渠，土方也有挖掉，所以是1 米半至2 米左右。在100 多到400 多K ，因鐵板是3 米，所以沒有辦法如剛才所述距離固定，所以間距是不一定，有可能如被告所稱距離270 公分之情況。鋼軌樁都是依伊等人之經驗所設置，只求能如期完工，故沒有特地拍照及紀錄。」等語，可認原告在50至100 多公尺左岸部分設置鋼軌樁距離大約是50至80公分；100 多到800 多公尺左岸部分設置鋼軌樁距離大約是150 至200 公分；右岸部分設置鋼軌樁距離大約是80至 100公分；800 多公尺以後左岸部分設置鋼軌樁距離大約是50、80至100 公分；右岸部分設置鋼軌樁距離大約是150 至 200公分，惟因原告另設置之鐵板寬3 米，是上開鋼軌樁間距並不固定。被告雖迭辯稱原告應提出購買或租賃鋼軌樁證明始可證明其確實有支出此部分施作費用及工期等語，惟被告於原告屢次反應系爭工程未設計邊坡擋土支撐方式之設施而有所缺漏之際，均一概以上開一般工程規定第1 條約定為由，要求原告以原先承攬價金增加施工擋土措施或變更工法施作，而未檢討原發包書圖，就合約公平正義而言，似有未合，更未於原告設置鋼軌樁時為詳實紀錄設置間距、時間、拔除等情節為何，以備將來爭議使用，於今業已無法回復原告設置鋼軌樁之初始，被告卻一再令原告就上開情節負舉證責任，實強人所難，則苟原告所主張所設置鋼軌樁間距為何未逾常情，而被告復未能舉反證推翻原告所設置鋼軌樁間距之主張，即堪認原告此部分之主張可採，雖被告再提出照片（見本院卷㈡第39頁）證明原告設置鋼軌樁間距為270 公分一事，然觀閱該照片所顯示內容，至多僅能證明原告於樁號左岸0+400 設置鋼軌樁間距為270 公分而已，尚不足以反證證明原告設置鋼軌樁間距一律為270 公分一事為真實，被告自難持該照片為有利於己之反證證明。又被告另再提出監工日報表置辯稱原告實際施設時間為20天，而非鑑定報告所稱60天等語，惟據證人廖翊丞證稱：監工日報表只是大約記載何區段有設置鋼軌樁或鋼板樁，不會有詳載等語，可知監工日報表並非詳實記載鋼軌樁設置、拔除期間等情況，是被告自難持此非詳實記載之監工日報表，即得遽爾推翻上開鑑定報告，故被告上開辯稱，顯不足採信。則本院依據上開證人王芳斌證述設置鋼軌樁間距之情況，再囑託台灣省土木技師公會鑑定扣除樁號左岸0K+000～0K+050係以明挖工法施作，及左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+ 600，與右岸0+850 、0+900 、0+950 、1+000 、1+050 、1+114 部分開挖施作無坍塌之虞外，其餘樁號按證人王芳斌上開證述設置鋼軌樁情形，原告租賃、購買之7 米鋼軌樁所需之施作費用及工期為何？台灣省土木技師公會鑑定完畢，並函覆稱：「…本案工程契約書及附件2 各樁號開挖高度經Taylor氏分析法後，符合73度開挖角度之樁號彙整如下所示，扣除符合73度開挖角度之下列樁號後，其租賃、購買之鋼軌樁所需之施作費用及工期詳附件一表1 、表2 、附件二表3 、表4 。…」等文，有系爭102 年5 月16日函附卷可稽，而原告迄仍無法舉證證明系爭工程設置7 米鋼軌樁為其所購買之情，自難信原告有購買7 米鋼軌樁一事為真實，惟原告既有設置鋼軌樁，已如上述，自應參酌系爭102 年5 月16日函所附之附件二表3 租賃鋼軌樁L=7M施作費用及工期彙整表（扣除符合附件2(左、右岸依水流方向排列) 符合73度開挖角度之樁號）為認定原告設置鋼軌樁施作費用及工期之依據，較為公平合理。 ⑸依該彙整表所示（見本判決附表），可知： ①樁號左岸0k+050～0k+200 部分： 鋼軌樁設置間距為50cm時，需租賃301 支鋼軌樁施作，施作費用為562,870 元，所需工期為6 天。 鋼軌樁設置間距為80cm時，需租賃189 支鋼軌樁施作，施作費用為353,430 元，所需工期為4 天。 ②樁號左岸0k+200～0k+473 、0k+650～0k+813 部分： 鋼軌樁設置間距為150cm 時，需租賃292 支鋼軌樁施作，施作費用為546,040 元，所需工期為6 天。 鋼軌樁設置間距為200cm 時，需租賃219 支鋼軌樁施作，施作費用為409,530 元，所需工期為4 天。 ③樁號左岸0k+813～0k+1114部分： 鋼軌樁設置間距為50cm時，需租賃603 支鋼軌樁施作，施作費用為1,127,610元，所需工期為12天。 鋼軌樁設置間距為80cm時，需租賃377 支鋼軌樁施作，施作費用為704,990元，所需工期為8天。 鋼軌樁設置間距為100cm 時，需租賃302 支鋼軌樁施作，施作費用為564,740 元，所需工期為6天。 ④樁號右岸0k+000～0k+050部分： 鋼軌樁設置間距為50cm時，需租賃101 支鋼軌樁施作，施作費用為188,870元，所需工期為2 天。 鋼軌樁設置間距為100cm 時，需租賃51支鋼軌樁施作，施作費用為95,370 元，所需工期為1 天。 ⑤樁號右岸0k+050～0k+813部分： 鋼軌樁設置間距為50cm時，需租賃1,527 支鋼軌樁施作，施作費用為2,855,490元，所需工期為31天。 鋼軌樁設置間距為80cm時，需租賃955 支鋼軌樁施作，施作費用為1,785,850元，所需工期為19天。 鋼軌樁設置間距為100cm 時，需租賃764 支鋼軌樁施作，施作費用為1,428,680 元，所需工期為15天。 ⑥樁號右岸0k+813～0k+850部分： 鋼軌樁設置間距為150cm 時，需租賃26支鋼軌樁施作，施作費用為48,620 元，所需工期為1 天。 鋼軌樁設置間距為200cm 時，需租賃20支鋼軌樁施作，施作費用為37,400元，所需工期為1 天。惟據證人王芳斌上開證詞，可知原告雖依其上開所述間距設置鋼軌樁，惟因再設置鐵板之因素，致上開所述之間距間是不固定，則原告在樁號左岸0k+050～0k+200、0k+200～0k+473、0k+650～0k+813、0k+813～0k+1114 ；右岸0k+000～0k+050、0k +050 ～0k+813、0k+813～0k+850所設置鋼軌樁間距，即非單純為50、80、100 、150 、200 公分而已，而是在此間距間為不固定設置鋼軌樁才是，茲因由原告明確證明其設置鋼軌樁之間距為何，確有重大困難，已如上述，是本院審酌證人王芳斌上開證詞，認原告設置鋼軌樁間距應再予平均，始較符合證人王芳斌上開證述之情節，則據此計算，原告在樁號左岸0k+050～0k+200所設置鋼軌樁間距為50公分、80公分之工期為5 天（計算式：(6+4) ÷2=5 ）、施作費用為458,150 元（計算式：(562,870+353,430) ÷2=458,15 0 ）；左岸0k+200～0k+473、0k+650～0k+813所設置鋼軌樁間距為150 公分、200 公分之工期為5 天（計算式：(6 +4)÷2=5 ）、施作費用為477,785 元（計算式：(546,040+409 ,530) ÷2=477,785 ）；左岸0k+813～0k+1114 所設置鋼軌樁間距為50公分、80公分、100 公分之工期為8.7 天（計算式：(12+8+6)÷3=8.7 〈小數點以下，4 捨5 入，以下均同）、施作費用為799,113 元（計算式：(1,127,610+704,990+564,740) ÷3=799,113 ）；右岸0k+000～0k+050所設置鋼軌樁間距為50公分、100 公分之工期為1.5 天（計算式：(2+1) ÷2=1.5 ）、施作費用為142,120 元（計算式：(188,8 70+95,370)÷2=142,120 ）；右岸0k+050～0k+813所設置鋼軌樁間距為50公分、80公分、100 公分之工期為21.7天（計算式：(31+19+15)÷3=21.7）、施作費用為2,023,340 元（計算式：(2,855,490+1,785,850+1,428,680) ÷3=2,023,34 0 ）；右岸0k+813～0k+850所設置鋼軌樁間距為150 公分、200 公分之工期為1 天（計算式：(1+1) ÷2=1 ）、施作費用為43,010元（計算式：(48,620+37,400) ÷2=43,010）。綜上所述，可知原告因施作鋼軌樁所需工期為42.9天（計算式：5+5+8.7+1.5+21.7+1=42.9 ）、施作費用為 3,943,518元（計算式：458,150+477,785+799,113+142,120+2,023,340+43,010=3,943,518），而被告並不否認鋼軌樁施作費用需再計入7%管理費及5%營業稅之情，則再據此計算，原告因設置鋼軌樁所需施作費用包含管理費、營業稅之費用為4,416,740 元（3,943,518 ×(1+0.07+0.05)=4,416,740 ）。 ⑹依上開所述，新增邊坡擋土支撐方式設施即鋼軌樁之工期自應計入系爭工程展延日數之內才是，而原告因施作鋼軌樁所需工期為42.9天，亦如前述，則該42.9天即應計入系爭工程展延日數之內，豈知被告並未計入，容有未洽。茲兩造均不否認被告以原告於97年6 月24日完工，共計逾期52.5天為由，課罰原告逾期違約金1,380,292 元乙節，惟系爭工程因原告施作鋼軌樁工期42.9天，即應再計入系爭工程展延日數之內，則據此計算，原告僅逾期9.6 天（計算式：52.5-42.9=9.6 ）而已，被告據兩造契約約定僅能課罰原告逾期違約金為252,396 元（計算式：1,380,292 ÷52.5=26,291.28；26 ,291.28 ×9.6=252,396 ），是原告起訴請求確認被告就系爭工程對原告逾期罰款在超過252,396 元部分之債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為屬無據，應予駁回。㈡系爭工程施工方法需變更為鋼軌樁始得施作完成，而原告因變更該施工方法所需增加之費用包含管理費、營業稅之費用為4,416,740 元，已如上述，則原告依民法第227 條之2 第1 項規定請求被告應給付原告4,416,740 元，及自被告於98年4 月3 日收受行政院公共工程委員會函之翌日即98年4 月4 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ⒈按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227 條之2 第1 項定有明文。民法第227 條之2 所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言。次查因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量，最高法院94年度台上字第898 號判決可資參照。該所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言。該條所規定之「非當時所得預料」，在工程契約上，應指該情事變更情況，非承包商於締約時所能預見之風險，或承包商於締約時雖可預見，然其無法採取合理防止損失、損害之發生，致其損害超越所預期可期待之範圍者而言。 ⒉有關系爭工程除樁號左岸0K+000～0K+050係以明挖工法施作，及左岸0+473 、0+500 、0+550 、0+600 ，與右岸 0+850、0+900 、0+950 、1+000 、1+050 、1+114 部分開挖施作無坍塌之虞外，其餘樁號處之施工如以緩坡方式開挖，因受限道路寬度等情況，將會影響開挖機具之施工，及鄰近農民之耕作與進出，而無法以緩坡開挖方式，只能以進行邊坡擋土支撐方式始能進行，而被告定作系爭工程於設計前未辦理地質鑽探，了解地層分布及地下水位高程，以作為設計之依據，致未設計邊坡擋土支撐方式之設施，無論從工法或施工安全考量，設計上均有所缺漏，業如上述，而查上述未設計邊坡擋土支撐方式之設施，係被告於設計前未辦理地質鑽探，了解地層分布及地下水位高程，以作為設計之依據所致，乃可歸責於被告，且原告於投標當時，無從預見系爭工程將因上開因素而有無法施作之情事，則就系爭工程契約以外之鋼軌樁施作費用及管理費用、營業稅，不僅不在原合約所約定範圍，亦顯已超過一般有經驗之承包商於投標時所得合理預見之情況，則揆之上開說明，原告主張依「情事變更原則」請求增加給付鋼軌樁施作費用及管理費用、營業稅，自屬有據。再原告因設置鋼軌樁所需施作費用包含管理費、營業稅之費用共計為4,416,740 元，亦如前述，則原告依民法第227 條之2 第1 項規定請求被告應給付原告4,416,740 元，及自兩造均不爭執之被告於98年4 月3 日收受行政院公共工程委員會函之翌日即98年4 月4 日起，至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、從而，原告起訴請求確認被告就系爭工程對原告逾期罰款在超過252,396 元部分之債權不存在，暨被告應給付原告4,416,740 元，及自被告收受行政院公共工程委員會函送原告98年3 月31日履約爭議調解申請書之翌日即98年4 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造就本判決主文第2 項部分均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。七、本件原告就鋼軌樁施作費用雖併依系爭工程契約第18條約定、擬制之變更、民法第490 條、第491 條規定請求被告給付，然屬選擇之訴之合併，原告上開請求鋼軌樁施作費用既有理由，則其餘之請求，自無審判之必要，併此敘明。八、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 102 年 8 月 21 日民事第三庭法官陳秋如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 8 月 21 日書記官蔡萱穎附表：租賃鋼軌樁L=7M施作費用及工期彙整表（扣除符合附件2(左、右岸依水流方向排列) 符合73度開挖角度之樁號） ┌──┬────────┬──┬──┬──┬──────┬─────┬──┐ │位置│ 樁號 │間距│單位│數量│ 單價 │ 總價 │工期│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │0k+050～0k+200間│50cm│ 支 │ 301│ 1,870 │562,870 元│ 6天│ │ │距50～80cm ├──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │ │80cm│ 支 │ 189│ 1,870 │353,430 元│ 4天│ │ ├────────┼──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │0k+200～0k+473、│150 │ 支 │ 292│ 1,870 │546,040 元│ 6天│ │ │0k+650～0k+813間│cm │ │ │ │ │ │ │左岸│距150～200cm ├──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │ │200 │ 支 │ 219│ 1,870 │409,530 元│ 4天│ │ │ │cm │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │0k+813～0k+1114 │50cm│ 支 │ 603│ 1,870 │1,127,610 │12天│ │ │間距50、80～100c│ │ │ │ │元 │ │ │ │m ├──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │ │80cm│ 支 │ 377│ 1,870 │704,990 元│ 8天│ │ │ ├──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │ │100 │ 支 │ 302│ 1,870 │564,740 元│ 6天│ │ │ │cm │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │位置│ 樁號 │間距│單位│數量│ 單價 │ 總價 │工期│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │0k+000～0k+050間│50cm│ 支 │ 101│ 1,870 │188,870 元│ 2天│ │ │距50～100cm ├──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │ │100 │ 支 │ 51│ 1,870 │95,370 元 │ 1天│ │ │ │cm │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │ │50cm│ 支 │1527│ 1,870 │2,855,490 │31天│ │ │ │ │ │ │ │元 │ │ │右岸│ ├──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │0k+050～0k+813間│80cm│ 支 │ 955│ 1,870 │1,785,850 │19天│ │ │距50、80～100cm │ │ │ │ │元 │ │ │ │ ├──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │ │100 │ 支 │ 764│ 1,870 │1,428,680 │15天│ │ │ │cm │ │ │ │元 │ │ │ ├────────┼──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │ │150 │ 支 │ 26│ 1,870 │48,620 元 │ 1天│ │ │ │cm │ │ │ │ │ │ │ │0k+813～0k+850間├──┼──┼──┼──────┼─────┼──┤ │ │距150 ～200cm │200 │ 支 │ 20│ 1,870 │37,400 元 │ 1天│ │ │ │cm │ │ │ │ │ │ └──┴────────┴──┴──┴──┴──────┴─────┴──┘

臺灣雲林地方法院99年度重訴字第13號

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