要旨
本院九十年度第二次至第四次民事庭會議決議判例不再援用二十則、刪除六則、廢止二則、移植適用法條十三則及增列適用法條三十則。 參考法條：民法 第 98、148、153、167、219、244、246、248、407、 422、425-1、426-1、426-2、440、449、457-1、458、460-1、465、475、495、531、685、742、743、 761、946 條 (89.04.26) 民事訴訟法 第 199、247、249、256、284、288、312、318、388、397、441、444、467、496、507、583 條(89.02.09) 土地法 第 30 條 (89.01.26)
案由
決 定：本院九十年度第二次至第四次民事庭會議決議判例不再援用二十則、刪除六則、廢止二則、移植適用法條十三則及增列適用法條三十則。 因應民法債編及民事訴訟法之修正而予檢討者 判例不再援用部分（二十則） 最高法院九十年二月十三日、九十年度第二次民事庭會議決議 一、二十六年渝上字第三五○號判例 據被上訴人所述起訴原因之事實，上訴人與甲訂立之契約，為雙方通謀而為之虛偽意思表示，其主張如果屬實，依民法第八十七條第一項之規定本屬當然無效，被上訴人雖援用民法第二百四十四條之規定請將該契約撤銷，依民法第二百四十四條之規定，撤銷契約亦使契約自始無效。法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束，原審確認該契約為無效，與被上訴人聲明之本旨並無不符，不得謂為就當事人未聲明之事項為判決。 相關法條：民法第二百四十四條。 民事訴訟法第三百八十八條。
決議
本則判例不再援用。 最高法院九十年三月二十日、九十年度第三次民事庭會議決議 二、六十四年臺上字第一三五二號 土地法第三十條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，而此項承受人自耕能力之有無，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據，倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一頍前段之規定，其契約為無效。 相關法條：民法第二百四十六條。 土地法第三十條。
決議
一、民法第二百四十六條部分：本則判例不再援用。 附註：土地法第三十條已於民國八十九年一月公布刪除。 二、土地法第三十條部分：本則判例刪除；移植民法債編後作附錄。 三、六十六年臺上字第二六五五號 查私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，土地法第三十條第一、二項定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地後再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。 相關法條：民法第二百四十六條。 土地法第三十條。
決議
一、民法第二百四十六條部分：本則判例不再援用。 附註：土地法第三十條已於民國八十九年一月公布刪除。 二、土地法第三十條部分：本則判例刪除；移植民法債編後作附錄。 四、四十四年臺上字第一二九○號 民法第一百六十七條所稱之代理權，與同法第五百三十一條所稱之處理權，迥不相同。蓋代理權之授與，因本人之意思表示而生效力，無須一定之方式，縱代理行為依法應以書面為之，而授與此種行為之代理權，仍不必用書面。原審適用民法第五百三十一條及第七百六十條各規定，謂被上訴人應以書面為代理權之授與方為合法云云，自難謂當。 相關法條：民法第一百六十七條、第五百三十一條。
決議
本則判例不再援用。 附註：民法第五百三十一條於民國八十八年四月二十一日修正公布後，本則判例已不得再援用。 五、二十九年上字第五九二號 依民法第六百八十五條之規定，合夥人之債權人就該合夥人之股分聲請扣押，僅於通知合夥後有為該合夥人聲明退夥之效力，並無轉讓股分於債權人之效力。故債權人除就合夥人因退夥所得行使之出資返還請求權、及利益分配請求權，得依執行法院之收取命令或移轉命令行使權利外，不得對於合夥主張其承受原合夥人之地位，而有繼續存在之股分。 相關法條：民法第六百八十五條。
決議
本則判例不再援用。 附註：新修正民法第六百八十五條所定聲請扣押無須通知，與舊法規定應於二個月前通知顯然不同，本則要旨因新法修正而不再援用。 六、七十二年台抗字第四七九號 當事人起訴或提起上訴，未依法繳納裁判費，經法院裁定限期命其補繳者，縱經該當事人聲請訴訟救助，如其聲請經法院裁定駁回，並由聲請人對於駁回訴訟救助聲請之裁定提起抗告，亦無阻卻法院限期命補正裁定之效力。故當事人倘不依限補正，法院自得以其訴或上訴為不合法裁定駁回之。此項裁定確定後，即令嗣後該駁回訴訟救助聲請之裁定，為抗告法院裁定廢棄而准予訴訟救助，亦僅為能否對於駁回其訴或上訴之確定裁定聲請再審而已。 相關法條：民事訴訟法第二百四十九條、第四百四十四條、第四百九十六條、第五百零七條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨與新修正民事訴訟法第一百零九條之一部分內容不符，不再援用。 七、四十二年臺上字第一○六○號 保證人於其保證之債務，除有民法第七百四十四條及第七百四十五條所定事由，對於債權人得為拒絕清償之抗辯外，就主債務人所有之抗辯，亦得主張之，固為同法第七百四十二條所明定。惟該條所謂保證人得主張主債務人所有之抗辯，係僅指主債務人所有與主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯（如主債務有不法事由，或當事人無行為能力等原因而發生，或因清償及其他原因而消滅，或由契約互負債務，他方未為對待給付前，得拒絕自己給付等抗辯），因其效力當然及於有從屬性之保證債務，故亦得由保證人主張之者而言。若主債務人與債權人互負給付種類相同之債務，關於主債務人所有之抵銷抗辯，係本於主債務以外之獨立原因所生，而與主債務之發生、消滅或履行並無牽連關係，則除保證契約另有訂定外，自不在保證人得為主張之列。 相關法條：民法第七百四十二條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則判例因增訂民法第七百四十二條之一及民法債編施行法第二十一條於民國八十九年五月五日公布施行，已無援用之餘地。 八、六十四年台再字第一五六號 在訴訟進行中情事變更，是否以他項聲明以代最初之聲明，應由原告依其自由意見決之，法院就此並無闡明之義務。 相關法條：民事訴訟法第一百九十九條、第二百五十六條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨於增訂民事訴訟法第一百九十九條之一公布施行後，不再援用。 九、六十七年臺上字第四二五號 提起反訴，非屬審判長行使闡明權之範圍，上訴人主張原審未行使闡明權令其提起請求地役權登記之反訴，顯屬誤會。 相關法條：民事訴訟法第一百九十九條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨於增訂民事訴訟法第一百九十九條之一公布施行後，不再援用。 一○、七十一年臺上字第二八○八號 民事訴訟採辯論主義，舉凡法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人之所聲明及所主張者為限。審判長之闡明義務或闡明權之行使，亦應限於辯論主義之範疇，不得任加逾越，否則即屬違背法令。故審判長尚無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務。又民事訴訟法第二百八十八條規定法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形，認有必要時，得依職權調查證據云者，類因當事人本身之魯鈍或受外物之牽制，不諳或不敢聲明證據等情形，法院為維持裁判上公平與正義所必要，而後為之。其有無不能得心證或有無其他必要情形，非依職權調查證據不可，乃一種事實，法院未為職權調查證據，究不生違背法令問題，非得據為第三審上訴理由。 相關法條：民事訴訟法第一百九十九條、第二百八十八條、第四百六十七條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨前半段因增訂民事訴訟法第一百九十九條之一第一項、第二項及第二百四十七條公布施行，理論基礎發生動搖，不再援用。 一一、三十七年上字第五九八九號 確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，契約為法律關係發生之原因，非即法律關係之本身，本屬一種事實或法律問題，不得為確認之訴之標的。 相關法條：民事訴訟法第第二百四十七條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨與新修正民事訴訟法第二百四十七條之規定不符，已無援用之餘地。 一二、四十八年臺上字第九四六號 確認之訴除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，觀民事訴訟法第二百四十七條之規定自明。身分為法律關係發生之原因，非即法律關係之本身，身分之存在與否乃屬一種事實問題，不得為確認之訴之標的，即在親子關係事件中，亦祇有確認收養關係成立或不成立之訴，而無所謂確認養親與養子身分之訴，徵諸同法第五百七十九條之規定，益為顯然。 相關法條：民事訴訟法第二百四十七條、第五百八十三條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨與新修正民事訴訟法第二百四十七條之規定不符，已無援用之餘地。 一三、二十六年渝抗字第三○一號 以人證為釋明方法，必偕同到場而後可，若尚待傳喚之證人，既不能即時訊問，自不足供釋明之用。 相關法條：民事訴訟法第第二百八十四條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨與新修正民事訴訟法第二百八十四條之規定不符，不再援用。 一四、三十年抗字第八六號 尚待調取之卷宗，非能即時調查之證據，不得用為釋明方法。 相關法條：民事訴訟法第第二百八十四條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨與新修正民事訴訟法第二百八十四條之規定不符，不再援用。 最高法院九十年四月十七日、九十年度第四次民事庭會議決議 一五、四十五年臺上字第一三一六號 債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利。故在特定債權，倘債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利，而受益人於受益時，亦知其情事者，債權人即得行使民法第二百四十四條第二項之撤銷權以保全其債權，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限。相關法條：民法第二百四十四條。
決議
本則判例不再援用。 附註：民法第二百四十四條已於民國八十八年四月二十一日修正公布。 一六、七十年臺上字第一四七四號 契約有預約與本約之分。其因當事人由他方受有定金，依民法第二百四十八條規定，視為成立之契約，究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思定之，不得謂凡有定金之授受者，即概視為已成立「本約」。 相關法條：民法第二百四十八條。
決議
本則判例不再援用。 附註：民法第二百四十八條已於民國八十八年四月二十一日修正公布。 一七、四十六年臺上字第六五五號 民法第四百四十條第二項所謂遲付租金兩期之總額，係指前後兩期總額之合計而言，並非指末期總額之二倍。兩造就系爭房屋所定之租金，在四十二年既為每年新臺幣一千五百元，至四十三年始為每年二千元，則被上訴人欠繳四十三年以前租金三千八百元，即難謂非遲付租金兩期之總額，其於上訴人所定之催告期限內仍不支付，自不能不負遲延履行之責。 相關法條：民法第四百四十條。
決議
本則判例不再援用。 附註：民法第四百四十條已於民國八十八年四月二十一日修正公布。 一八、三十年渝上字第三一一號 土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第四百四十九條第一項之限制而已。至民法第四百二十二條固規定不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，然以字據訂立之土地租賃契約，依字據所載契約之目的解為定有一年以上之租賃期限，仍無背於該條規定之本旨。 相關法條：民法第九十八條、第四百二十二條、第四百四十九條。決 議：本則判例不再援用。 附註：民法第四百四十九條已於民國八十八年四月二十一日修正公布。 一九、二十年上字第二四九○號 法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用，若證人僅提出書面並未經法院訊問者，自不得採為合法之憑證。 相關法條：民事訴訟法第三百十二條、第三百十八條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨與新修正之民事訴訟法第三百零五條第二項及第三項之規定不符。 二○、十七年上字第一一九三號 當事人提起第三審上訴固須表明上訴理由，若提起第二審上訴，原非以表明上訴理由為必須具備之程式。蓋第二審判決原則上必須經過言詞辯論，雖未於提起上訴時表明理由，受訴法院儘可傳喚公開辯論，故與第三審係書面審理，非經上訴人提出理由，受訴法院無從知其有如何不服理由者不同。 相關法條：民事訴訟法第四百四十一條。
決議
本則判例不再援用。 附註：本則要旨與新修正之民事訴訟法第四百四十一條之規定不符。 判例刪除部分（六則） 最高法院九十年四月十七日、九十年度第四次民事庭會議決議 一、四十年臺上字第一四九六號 贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的物之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力。以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就民法第四百零六條，與第四百零七條之各規定對照觀之甚明。故民法第四百零七條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權。 相關法條：民法第四百零七條。
決議
本則判例刪除；移植民法債編後作附錄。 附註：民法第四百零七條已於民國八十八年四月二十一日公布刪除。 二、四十一年臺上字第一七五號 以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第四百零七條所明定，惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務。 相關法條：民法第一百五十三條、第四百零七條。
決議
本則判例刪除；移植民法債編後作附錄。 附註：民法第四百零七條已於民國八十八年四月二十一日公布刪除。 三、四十四年臺上字第一二八七號 上訴人所稱被繼承人某甲之分產行為，如係贈與性質，雖不動產之贈與非經登記不生效力，但某甲以訟爭不動產無償給與其四子，雙方意思表示既經互相一致，依民法第一百五十三條第一項之規定，其一般契約之效力究已發生，某甲即應受其拘束，負有依約履行使生贈與效力之義務。此項義務因某甲之死亡，應由其繼承人包括繼承，被上訴人為繼承人之一，自不能違反此契約，而請求確認其就訟爭不動產仍有應繼分，並命上訴人協同辦理繼承登記。 相關法條：民法第一百五十三條、第四百零七條。
決議
本則判例刪除；移植民法債編後作附錄。 附註：民法第四百零七條已於民國八十八年四月二十一日公布刪除。 四、六十年臺上字第二四○一號 使用借貸，固因借用物之交付而生效力，但交付之方法，不以現實交付為限。貸與人將其出租於他人之物出借時，得將對該他人之返還請求權，讓與於借用人，由借用人直接向該他人請求返還，以代現實之交付。 相關法條：民法第四百六十五條、第七百六十一條、第九百四十六條。
決議
本則判例刪除；移植民法債編後作附錄。 附註：民法第四百六十五條已於民國八十八年四月二十一日公布刪除。 五、六十一年臺上字第二一七七號 金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為已具要物性。 相關法條：民法第四百七十五條。
決議
本則判例刪除；移植民法債編後作附錄。 附註：民法第四百七十五條已於民國八十八年四月二十一日公布刪除。 六、六十九年臺上字第三五四六號 金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。 相關法條：民法第四百七十五條。 民事訴訟法第二百七十七條。
決議
本則判例刪除；移植民法債編後作附錄。 附註：民法第四百七十五條已於民國八十八年四月二十一日公布刪除。 判例廢止部分（二則） 最高法院九十年三月二十日、九十年度第三次民事庭會議決議 一、六十二年臺上字第一六一八號 房屋租賃契約，其期限約定以反攻大陸勝利時為止，係定有不確定期限之租賃契約，即以反攻大陸勝利為其租賃期限屆滿之時，仍應受民法第四百四十九條第一項之限制。 相關法條：民法第四百四十九條。
決議
本則判例廢止；移植民法債編後作附錄。 附註：反攻大陸勝利究屬條件或期限尚有爭議。 二、六二年臺上字第二七四二號 民法第七百四十三條所謂保證人對於因錯誤而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證為有效，係指對於因錯誤而成立之主債務，知其已歸無效而仍為保證而言，並非保證債務本身因錯誤而成立。 相關法條：民法第七百四十三條。
決議
本則判例廢止；移植民法債編後作附錄。 附註：新修正民法第七百四十三條已將「錯誤」刪除，因錯誤是得為撤銷而非無效，本則要旨所稱「保證人對於因錯誤而無效之債務」，顯有可議。 判例移植適用法條部分（十三則） 最高法院九十年四月十七日、九十年度第四次民事庭會議決議 民法部分 第二百十九條 （刪除） 第二百十九條 行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法。（民國十八年公布） 一、二十六年滬上字第六九號 債權人甲與債務人乙成立和解契約，約明如乙依此次所定日期、數額如數付清，則全部債款作為清償，每期付款均應於午十二時前為之，嗣後乙已將第八期以前各期應付之款如數付清，其最後第九、第十兩期之款，應於上年十二月三十一日付清，是日乙因須以即期支票換取銀行本票始可付甲，而是日銀行業務紛忙致稽時間，送交甲處已十二時三十分，乙於是日上午十一時三十二分曾以電話致甲商緩數分鐘，甲雖未允緩三十分鐘，而乙之遲誤時間，按其情形非無可原，雙方之和解契約係因該地商業習慣，票據於下午二時送入銀行，須作為翌日所收之款，故特約明須於午十二時前付款，如甲於十二時三十分收款後即以之送入銀行，銀行仍可作為當日所收之款，於甲並無損失，乃甲以乙已遲延三十分鐘拒絕受領，主張乙應償還全部債款，其行使債權，實有背於誠實及信用方法，依民法第二百十九條之規定，不能認為正當。 二、四十三年臺上字第七六二號 行使債權，應依誠實及信用方法，民法第二百十九條定有明文，上訴人支付被上訴人之租金，關於四百元之存摺部分，其存入數額如非不實，則縱使有用被上訴人委託之收租人某甲名義為存款人情事，被上訴人儘可轉囑某甲蓋章領取，亦於被上訴人並無損失，乃被上訴人竟以存款人非其本人名義，拒絕受領，並因而主張上訴人未於其所定催告期限內支付租金，應負積欠租金達二個月以上總額之責任，為終止系爭房屋租賃契約之理由，其行使債權，不得謂非違背誠實及信用方法。 三、四十三年臺上字第一一四三號 出租人基於土地法第一百條第三款承租人欠租之事由，並依民法第四百四十條第一項規定，對於支付租金遲延之承租人，定相當期限催告其支付，承租人於其期限內不為支付者，固得終止契約，惟承租人曾於出租人所定之期限內，依債務本旨提出支付之租金，而因出租人或其他有代為受領權限之人拒絕受領，致未能如期完成時，尚難謂與上開條項所定之情形相當。依民法第二百十九條關於行使債權，應依誠實及信用方法之規定，出租人自不得執是為終止契約之理由。 四、四十五年臺上字第五九七號 被上訴人於民國四十四年十月三日接受上訴人催告，限期三日支付積欠是年一月份至九月份租金後，即於同月五日將此項租金全部，向臺灣臺北地方法院提存所提存，並經上訴人受領，既為上訴人所不爭執，則上訴人受領被上訴人在催告期限內提存之租金，縱使被上訴人之提存，有不合法定要件情事，亦於上訴人無甚損害。依民法第二百十九條關於行使債權，應依誠實及信用方法之規定，上訴人自不得僅以提存不合法定要件，為主張不生清償效力之論據。 五、四十七年臺上字第七三二號 耕地租約期滿時，如出租人有自耕能力，且其所有收益不足維持一家生活者，依法固得主張收回自耕，但承租人倘因地被收回致家庭生活失所依據，亦非兩全之道，故法院為兼顧業佃利益起見，酌情命為一部收回一部續租之判決，仍非法所不許。 六、四十七年臺上字第一一八○號 日據時期之信用組合與戰後之信用合作社，固可經營存款、放款及票據承兌業務，與銀行業之性質頗相近似，惟銀行業戰前存款、放款清償條例第一條第二項，既特別定明前項銀行業「包括中央儲蓄會及郵政儲金匯業局」字樣，可見信用合作社，非該條例所稱之銀行業，其在戰前貸放之款項不能依同條例第二條規定而為清償，祇能斟酌戰前戰後一切情形，秉誠實信用法則，以確定其應清償之額數。 七、四十九年臺上字第一二八號 兩造所訂委任契約，既定酬金十萬元，包括受任人承辦地方法院、高等法院、最高法院及強制執行等事務之酬勞在內，則上訴人於受任後，雖曾代為撰狀向臺灣臺北地方法院聲請調解，充其量不過辦理第一審事務中小部，在調解程序中，其代理權既因當事人在外成立和解而撤銷，依契約本旨及誠信法則，自祇能請求給付第一審事務之酬金，而不得及於全部。 八、五十六年臺上字第七八九號 耕地租賃如其地租係依據日據時期舊約而給付現金者，在約定當時幣值較高，嗣後幣值跌落，致出租人所得現款租金不敷繳納出租地之稅捐者，出租人於不違反耕地三七五減租條例第二條之規定範圍內，非不得比照當時實物價值為換算地租之請求。 九、五十六年臺上字第一七○八號 上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未履行出租人之義務達十一年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則。 十、五十八年臺上字第二九二九號 媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬。
決議
民法第二百十九條已於民國八十八年四月公布刪除，以上第一則至第十則判例移植第一百四十八條。 第二百二十七條之二 契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。 前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。
決議
民法第二百十九條之四十七年臺上字第一七七一號判例移植至此，並增列民事訴訟法第三百九十七條之六十六年臺上字第二九七五號及七十一年臺上字第三八六號判例。 十一、四十七年臺上字第一七七一號 因情事變更，增加給付之法理，於適用時，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益及彼此間之關係，為公平之裁量。 十二、六十六年臺上字第二九七五號 因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。 十三、七十一年臺上字第三八六號 民事訴訟法第三百九十七條所謂依職權裁量，應在當事人訴之聲明增減之範圍內為之，上訴人未在事實審法院主張因情事變更而請求增加給付，原審未予斟酌，並不違法，自不得以此作為上訴第三審之原因。 判例增列適用法條部分（三十則） 最高法院九十年四月十七日、九十年度第四次民事庭會議決議 民法部分 第四百二十五條之一 土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。 前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。
決議
民國八十八年四月公布新增條文，增列四十三年臺上字第六三九號⑵、四十八年臺上字第一四五七號及六十四年臺上字第一一○號判例。 一、四十三年臺上字第六三九號 ⑵土地與房屋為各別之不動產，其所有權人各得行使其權利，被上訴人雖將基地及其第一、二層房屋出賣與上訴人，其對於未出賣之部分自得行使權利，又系爭房屋所用之基地，買賣契約既無特別約定，亦應推斷默許被上訴人繼續使用。 二、四十八年臺上字第一四五七號 土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。 三、六十四年臺上字第一一○號 本院四十八年臺上字第一四五七號判例係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用基地而言，與本件無權占有土地建造房屋，其後房屋出賣與他人之情形不同，自不能謂被上訴人已知他人蓋有房屋，及後拍賣時未有所主張，即認為已容忍地上建物之存在而默許繼續使用系爭土地。 第四百二十六條之一 租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。
決議
民國八十八年四月公布新增條文，增列四十三年臺上字第四七九號、四十八年臺上字第二二七號及五十二年臺上字第二○四七號判例。 四、四十三年臺上字第四七九號 租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人。 五、四十八年臺上字第二二七號 租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約而言。 六、五十二年臺上字第二○四七號 租用基地建築房屋，如當事人間無禁止轉讓房屋之特約，固應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人，但租賃權亦屬債權之一種，其讓與非經讓與人或受讓人通知出租人，對於出租人不生效力，此就民法第二百九十七條之規定推之而自明。 第四百二十六條之二 租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。 前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。 出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。
決議
民國八十八年四月公布新增條文，土地法第一百零四條之判例除四十七年臺上字第一五二號及五十三年台抗字第五七○號之外，其餘皆於此處增列。 七、三十九年臺上字第一三一三號 承租人代出租人出資建築房屋，既約明其房屋所有權仍屬於出租人，即與單純承租基地建築房屋，其房屋所有權屬於承租人之情形不同，自無土地法第一百零四條第一項之適用。 八、四十四年臺上字第七六號 土地法第一百零四條第一項後段所謂房屋優先購買權，係指買賣契約訂立請求權而言。兩造別一訴訟事件確定判決，既經確認系爭房屋被上訴人有優先購買權存在，則上訴人即應受其既判力之拘束，負有就系爭房屋與被上訴人訂立買賣契約之義務。 九、四十九年臺上字第一五四六號 土地法第一百零四條第一項後段所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地出租之情形而言，其基地係被占用者，自無該條項之適用。 一○、六十二年臺上字第二九六二號 土地法第一百零四條規定：「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權」，立法意旨，在於房屋及基地如不屬於同一人所有時，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均有優先購買其基地或房屋之權利，至於房屋之所有人係租地自建，或向前手購買房屋承租基地，均有土地法第一百零四條之適用。 一一、六十五年臺上字第五三○號 土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，於出租人之基地出賣時，有優先承買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。 一二、六十五年臺上字第八五三號 土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。 一三、六十五年臺上字第二七○一號 土地法第一百零四條第二項已於六十四年七月二十四日修訂為出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。上訴人間之買賣，既在土地法修訂以後，則有上開優先購買權之被上訴人請求確認其就系爭土地有優先購買權，命上訴人甲塗銷已為之所有權移轉登記，由上訴人乙與被上訴人補訂書面契約，並協同辦理所有權移轉登記，委無不合。 一四、六十六年臺上字第一五三○號 土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第一百零四條第二項及耕地三七五減租條例第十五條第三項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，既無可准許。 一五、六十六年臺上字第三六八一號 依行使優先承買權所成立之契約，與當事人任意所成立之契約，性質並無不同，若該契約有解除原因，非不得將其解除。 一六、六十七年臺上字第四七九號 土地法第一百零四條第一項規定：承租人於基地出賣時，有依同樣條件優先購買之權，在六十四年七月二十四日該條文修正前，僅為承租人與基地所有人間之權利義務關係，即祇發生債之效力。如出租基地之所有人違反此項義務，將其基地之所有權出賣與第三人，並已辦理所有權移轉登記時，承租人僅得向出租基地之所有人請求賠償損害，不得主張第三人承買基地之契約為無效（參看四十七年臺上字第一五二號判例）。現行法該條文第二項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為六十四年七月二十四日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力。本件被上訴人間就系爭建地為出賣並辦畢所有權移轉登記行為，時在六十三年三月二十五日舊法尚未修改之際，雖未通知上訴人優先購買，然依法律不溯既往之原則，並無上開修正條文之適用。 一七、六十七年臺上字第三八八七號 土地法第一百零四條第一項，在六十四年七月二十四日修正公布前，其原文為「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」，修正後，已擴張為「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，其順序以登記之先後定之」，條文內所稱之房屋，既未特別限定承租人之房屋，則依其一貫之文義，地上權人，典權人之房屋自應一併包括在內。 一八、六十八年臺上字第三一四一號 共有人出賣其應有部分時，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力。 一九、六十九年臺上字第九四五號 土地法第一百零四條第一項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。 第四百五十七條之一 耕作地之出租人不得預收租金。 承租人不能按期支付應交租金之全部，而以一部支付時，出租人不得拒絕收受。
決議
民國八十八年四月公布新增條文，增列五十二年臺上字第二二○八號判例。 二○、五十二年臺上字第二二○八號 系爭土地係屬耕地三七五減租條例第十四條第一項之情形，出租人固不得預向承租人收取地租，但承租人如願預付地租於出租人，究為法所不禁。 第四百五十八條 耕作地租賃於租期屆滿前，有左列情形之一時，出租人得終止契約： 一 承租人死亡而無繼承人或繼承人無耕作能力者。 二 承租人非因不可抗力不為耕作繼續一年以上者。 三 承租人將耕作地全部或一部轉租於他人者。 四 租金積欠達兩年之總額者。 五 耕作地依法編定或變更為非耕作地使用者。 第四百五十八條 耕作地之出租人，如收回自己耕作，得終止契約。（民國十八年公布）
決議
民國八十八年四月公布修正，增列八十三年臺上字第二四○○號判例。 二一、八十三年臺上字第二四○○號 耕地三七五減租條例第十七條第二項規定之補償，與同條第一項第五款所規定之終止租約收回耕地，並非立於互為對待給付之關係，自不發生同時履行抗辯問題。 第四百六十條之一 耕作地出租人出賣或出典耕作地時，承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。 第四百二十六條之二第二項及第三項之規定，於前項承買或承典準用之。
決議
民國八十八年四月公布新增條文，耕地三七五減租第十五條之判例除四十六年臺上字第一八六○號及六十三年臺上字第一五二九號之外，其餘均於此處增列；另增列八十八年臺上字第一號判例。 二二、四十四年臺上字第一三七○號 依耕地三七五減租條例第十五條第一項之規定，被上訴人固有優先承買之權，然上訴人於出賣耕地時，祇須將出賣條件以書面通知被上訴人。至被上訴人於接受通知後十五日內，如未以書面表示承買者，按之該條所定，既應視為放棄，則被上訴人就此項優先權之是否行使，對於上訴人顯不負有必須確答之義務，而其不為確答所生法律上效果，於上開法條內規定至明，自無待以判決宣示之必要。 二三、四十七年臺上字第一五一號 耕地出賣時承租人有優先承買之權，出賣人應將買賣條件以書面通短承租人，如違反是項規定而與第三人訂立契約者，其契約不得對抗承租人，為耕地三七五減租條例第十五條第一、三項所明定。所謂不得對抗承租人者，即出租人（即出賣人）與承買人不得主張基於買賣而承租人之優先承買權為之消滅之意。故承租人如未接獲出賣條件之書面通知，仍非不得請求確認其就耕地有優先承買權之存在。 二四、四十九年臺上字第二三八五號 耕地出租人出賣耕地時，如不依耕地三七五減租條例第十五條第一、二項所定出賣條件，以書面通知承租人優先承買，而與第三人訂立契約者，依同條第三項之規定，其契約不得對抗承租人。所謂不得以其契約對抗承租人，固係指該項以買賣為原因而成立之移轉物權行為，對於承租人不生效力而言。惟優先承買權亦為權利之一種，原則上因拋棄而消滅，承租人就其優先承買權倘曾向出租人為拋棄之意思表示，自後即不得再行主張及行使，而依強制執行法所為之拍賣，仍屬買賣性質，拍定人為買受人，執行法院僅代表債務人立於出賣人地位，故拍賣前承租人向出租人所為先買權之拋棄，於拍賣時仍有效力。 二五、四十九年台抗字第八三號 強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位。故出賣人於出賣時所應踐行之程序，例如依耕地三七五減租條例第十五條規定，應將買賣條件以書面通知有優先承買權之承租人，使其表示意願等等，固無妨由拍賣機關為之踐行，但此究非強制執行法第十二條所謂執行時應遵守之程序，縱令執行法院未經踐行或踐行不當，足以影響於承租人之權益，該承租人亦祇能以訴請求救濟，要不能引用該條規定為聲請或聲明異議。 二六、五十二年臺上字第三五○四號 耕地三七五減租條例第十五條第一項所謂賣典條件，係指出租人與他人間所訂契約條件或他人承諾之條件而言，非謂僅依出租人一方所提出之條件，即與該條項所定者相當。故承租人對出租人一方所提條件與之成立買賣，仍為普通買賣，而非行使優先權之結果，反之若未成立買賣，固無拋棄優先權之問題發生，且亦無同條第二項規定之適用。 二七、六十五年臺上字第四二六號 如果上訴人確係系爭土地之承租人，原所有人將土地出賣與被上訴人時，不依法通知上訴人，其移轉所有權之行為，對於承租人不生效力（參見本院四十九年臺上字第二三八五號判例），被上訴人即不得以出租人地位訴請交還。 二八、六十六年臺上字第一五三○號 土地法第三十四條之一第四項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第一百零四條第二項及耕地三七五減租條例第十五條第三項用語不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，既無可准許。 二九、八十八年臺上字第一號 耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第一百零六條第一項定有明文，所稱農地，參照同條第二項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。本院六十二年臺上字第一六四七號及六十三年臺上字第一五二九號判例應予變更，不再予援用。 第四百九十五條 因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。 前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。 第四百九十五條 因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。（民國十八年公布）
決議
民國八十八年四月公布修正，增列八十三年臺上字第三二六五號判例。 三○、八十三年臺上字第三二六五號 民法第四百九十四條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言。倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所在。
