要旨
一、第三審之調查範圍。 第三審為法律審，固以糾正下級法院違法裁判為職責，但依刑事訴訟法第三百八十五條（舊法）規定，其調查範圍，除（一）法院之管轄。（二）免訴事由之有無。（三）受理訴訟之當否。（四）對於確定事實援用法令之當否。（五）原審判決後刑罰之廢止變更或免除。均得依職權調查外，應以上訴理由所指摘之事項為限。故 1.上訴意旨所指摘各點，應均予以調查裁判。 2.原判決所未採取之證據，如經上訴意旨加以指摘，第三審祇能就其捨棄該證據是否合法而為判斷，不得逕予援用。 3.為被告之利益而撤銷原判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，雖該共同被告之上訴意旨並未指摘，其利益仍及於共同被告（參照舊刑事訴訟法第三百九十四條）。 二、所謂以判決違背法令為上訴理由之情形。 （一）刑事訴訟法第三百七十條（舊法）所謂違背法令即違背下列法則。1.違背實體法 包括判決後刑罰之廢止、變更或免除在內。 2.違背程序法 包括違背證據法則在內。 （二）上訴是否以原判決違背法令為理由，以下列各點為斷： 1.上訴意旨對於原判決實體上之違法，祇以抽象的指摘為已足（如泛指原判論處罪刑行不當之類），對於程序法上之違法必須為具體的指摘（如指明某種證據文件未經朗讀之類），但刑事訴訟法第三百七十一條十四款（舊法）所謂判決不載理由或所載理由矛盾之情形，凡證據上之理由不備（如證據不充分），或事實上之理由不備（如認定之事實尚有欠缺），當然包括在內，自應酌量案情從寬解釋。 2.上訴意旨僅漫指原判決認定事實錯誤，固非以判決違法為上訴理由，如指原審根據某種證據而為事實之認定係屬不當。即已對於原審之適用證據法則加以指摘，仍係以判決違法為其上訴之理由。 3.上訴意旨祇須指摘原判決如何違法，即已具備刑事訴訟法第三百六十九條（舊法）之要件，縱令所持論點顯屬不當，亦僅係上訴為無理由，不能謂其上訴為不合法。至上訴意旨不以判決違法為其指摘之理由者，則應認為上訴違背法律上之程式。 註：本則決議二、之（二）部分業經本院七十一年三月二日七十一年度第三次刑事庭會議決議修正，請參閱。 三、原審得採用之證據方法。 （一）刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料。 1.證人之證言。 2.鑑定人之鑑定。 3.文書之意旨。 4.物件之狀態。 5.被告之自白。 6.共犯之陳述。 7.被害人之陳述。 （二）刑事訴訟法既不採法定證據主義，下列各項證據不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷，不能以其採用為違法，但證據本身或其內容之真實與否顯有疑問者，應於判決理由內闡明之。 1.未經檢察官、審判官、書記官或其他訊問人、制作人簽名之筆錄。 2.公安局、保衛團、區公所及其他行政官署送案供單。 3.公文書內引用之供詞。 4.告訴人、自訴人之陳述。 5.無具結能力人之證言（舊刑事訴訟法第一百七十三條第一項）。6.偵查中未令具結之證言（舊刑事訴訟法第一百七十三條第二項）（按現行刑事訴訟法已無類似舊法第一百七十三條第二項之規定）。 7.得拒絕證言人不拒絕證言時所為之陳述（舊刑事訴訟法第一百六十六條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百六十九條）。 8.共犯非不利於己之陳述。 9.被告利己之陳述。 10.書狀內容足認為出於具書狀人之意思者。 11.文書有增加、刪除或其他瑕疵者。 12.各人相互間之陳述及本人先後之陳述雖欠一致，而主要之點並無鑿枘者。 13.證言係得自他人之陳述而確有根據者。 14.調查報告確有根據者。 （三）認定事實所憑之證據不以直接證據為限，即間接證據亦可為證據方法。 註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 四、原審應遵守之證據法則。 （一）刑事訴訟法第二百六十九條（舊法）規定證據之證明力由法院自由判斷之，關於證據之證明力如何。在事實審法院就其所得心證原有自由判斷之權，但法院依自由心證為證據判斷時，不得違背下列各情形，否則為違背證據法則，其判決仍屬違法。 1.須該證據在原審之審判期日經過法定調查之程序，如刑事訴訟法第二百七十條至第二百七十二條（舊法），均係就審判期日調查證據所設之法定程序，其訊問被告、證人、鑑定人及實施勘驗等，並應依總則所設之各該規定，凡未經調查或調查不合法定程序之證據不得採用。 2.須其性質在法律上足為證據（即證據能力），如僅風聞傳說及推測之詞，暨其他以不正方法取得之自白等，均無證據能力，即違背刑事訴訟法第一百五十四條、第一百七十三條第一項前段（舊法）規定之勘驗證言等，亦非適法證據，均不得採用。但此項情形已具備他種證據能力之要件者，事實審作為他種證據採用，仍屬無妨。例如未經推事或檢察官督同檢驗所填具之驗斷書，其所踐行之勘驗程序雖非合法，但此項驗斷書苟為法醫或檢驗員於驗明屍體後負責作成，仍不失為鑑定之性質（參照舊刑事訴訟法第一百八十五條、第一百九十條、第一百九十一條、第一百九十三條），事實審作為鑑定報告予以採用，即非法所不許。至該證據之取得在法律上未定明須具備某種方式，亦未限制法院不得採用者，自可不拘一定方式，如在審判期日經過法定之調查程序予以採用，即不能指為違法，如證人在偵查中之陳述並非必須具結，此項未具結之證言，苟經原審法院於審判期日將其記載之筆錄向被告朗讀，或告以要旨後，即可採用（按依現行刑事訴訟法第一百八十六條規定，證人在偵查中陳述，亦必須具結）。 3.判斷證據之證明力據以認定事實，須依經驗法則，所謂經驗法則，即在普通一般人基於日常生活所得之經驗，從客觀上應認為確實之定則。例如認定擲石擊傷數里以外之人，某人日食一石之米，及其他顯有不近事理之處，均為與經驗法則不合。他如下列情形亦當然為違背經驗法則，其採證均屬違法。 （1）所憑證據之內容顯不明確者。 （2）比附某種證據而為不合理之推定者。 （3）所憑證據與其所認定事實無聯絡關係者。 4.依證據認定事實，其論斷須依論理上之當然法則，如驗明刀傷或槍傷而認為持棍毆傷，即違背論理法則是。 （二）原審之採證違背證據法則時，第三審應為下列之裁判。 1.該項證據如係原審據為認定事實之唯一憑證者，當然為原判決撤銷之原因。 2.該項證據縱令原審僅採為憑證之一種，如原審本係綜合各種證據為取得心證之資料，而其採證違法又顯與原審所形成之心證不無影響者，即應仍將原判決撤銷。 3.假使該項證據不過為原審採證時之一種參考，或雖非參證，而除去該項證據仍應為同一事實之認定者，是其訴訟程序違法尚非影響於判決，依刑事訴訟法第三百七十二條（舊法）本不得為上訴之理由，自毋庸將原判決撤銷。 註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 五、原審應行調查之證據。 刑事訴訟法第二百六十七條（舊法）僅規定訊問被告後審判長應調查證據，並未揭明何種證據應行調查，則與本案有關係之積極證據及消極證據自在均應調查之列，其有違反此項調查職責者，依刑事訴訟法第三百七十一條第十款（舊法）其判決當然為違背法令。茲將審判期日應行調查之證據列舉如下： （一）受命推事、受託推事及其他於原審審判期日前已蒐集或調查之證據，應於審判期日再經調查程序者（參照舊刑事訴訟法第二百七十條、第二百七十一條、第二百七十二條、第二百七十三條）。 （二）當事人或辯護人聲請調查之證據確有調查之必要者（參照舊刑事訴訟法第二百七十九條）。 （三）已調查之證據其內容未臻明瞭者，此項證據雖已經過調查程序，但當時既未調查明晰，即與未經調查者無異，自應仍予調查。 （四）未經調查之證據，為發見真實起見，應行調查，且事實上非無調查之途徑者。 註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 六、當事人或辯護人在原審聲請調查之證據。 刑事訴訟法第二百五十四條（舊法）載，當事人或辯護人得於審判期日前提出證據及聲請法院為傳喚證人、鑑定人、通譯及調取或命提出證物之處分。又同法第二百八十條第二項（舊法）載，審判長應告知被告得提出有益之證據。第二百七十九條（舊法）載，當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。綜合各該規定，應生下列之效果： （一）當事人或辯護人在審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。 （二）前項程序之違法，如審酌案情顯然於判決無影響者，不得為上訴理由（參照舊刑事訴訟法第三百七十二條），其非無影響於判決者，即足為原判決撤銷之原因。 （三）原審雖已將前項聲請以裁定駁回，而其實際有無調查之必要，應由第三審審酌案內一切情事定之，如第三審認為確有調查之必要者，仍應認為依法應行調查之證據未予調查，將該判決撤銷（參照舊刑事訴訟法第三百七十一條第十款）。 （四）當事人或辯護人於原審宣示辯論終結後，始聲請調查之證據，如遇有必要情形，經原審依刑事訴訟法第二百八十四條（舊法）命再開辯論時，仍屬審判期日前之聲請，固應依前三項所述之例辦理，假使原審並不再開辯論，因亦不予調查，縱令對於前項聲請未以裁定駁回，究非違背刑事訴訟法第二百七十九條（舊法）所定程序，不能指為違法，但此種情形是否有調查之必要，及原審應否以此再開辯論，應由第三審審酌案內一切情事定之，如第三審認該證據確有調查之必要者，則事實審於職權上本應調查，乃原審既已發現此項證據，竟不再開辯論，俾在審判期日予以調查，即仍係刑事訴訟法第三百七十一條第十款（舊法）之情形。其判決當然為違背法令。註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 七、原判決未記載事實或所載事實不明確，且未經上訴意旨指摘時，確定犯罪事實固屬事實審法院之職權，但原審判決並未記載事實，或所載事實不明確，遽將被告論處罪刑（如未認定被告何種犯罪事實，或被告係犯強盜抑竊盜並未明確認定，即論以強盜罪之類），即其所確定之事實與論處罪刑所援用之法令不能適合，仍屬用法不當，第三審對於原審確定事實援用法令之當否，依刑事訴訟法第三百八十五條第四款（舊法）為得依職權調查之事項，縱令上訴意旨未經指摘，亦應將原判決以職權撤銷，至此項違法並非不影響於事實之確定，可據以為裁判，不在第三百九十條第一款（舊法）自為判決之列，自應併為發回或發交之判決。 八、一部上訴與原判決全部之關係。刑事訴訟法第三百四十條第二項（舊法）規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴，係指該案犯罪事實本為實質上一罪（如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類），或為審判上一罪（如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類）者而言，此項案件，如原審係按一罪判決，固無問題，假使原審按併合之例判決，無論未經上訴之部分原判是否諭知有罪，及該部分是否不得上訴於第三審之案件，均應依上開規定視為全部上訴。但第三審之調查範圍，原則上既限於上訴意旨所指摘之事項，而上訴意旨對於原判決未經上訴之部分又未加指摘，則第三審就此種未經指摘之部分加以干涉，自應仍依刑事訴訟法第三百八十五條（舊法）之規定，以得依職權調查之事項為限，故裁判時應注意下列各點： （一）已上訴部分，其原判決本係無罪，而上訴復無理由或不合法時，則與其他未上訴部分不發生關係，祇須將上訴駁回。 （二）原判決已上訴部分本係有罪時，其上訴意旨所指摘之點雖不成立，應視原審確定之事實如何，分別為改判或發回之判決，（如原審認定被告殺人及遺棄屍體併合論罪，被告僅就殺人部分上訴，其論旨無可採取，而原判決所確定之事實顯有牽連犯關係，即應改判，倘原判決關於棄屍之事實並未明確認定，即應予發回）。 （三）已上訴部分如係有理由，應為發回之判決時，其未上訴之部分應認為與確定事實所援用之法令有關，將原判決全部撤銷，一併發回。註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 九、原審判決應否撤銷改判之情形。 （一）第三審法院認為上訴有理由，且原審判決雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據為裁判者，依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款（舊法），應將原審判決中經上訴之部分撤銷，自為判決，但下列情形於判決主旨並無出入，可毋庸改判。 1.原判決之主文關於論罪之用語不當，而其援用之科刑法條並無錯誤者（如結夥三人以上之強盜已引用刑法第三百三十條第一項，而主文內僅揭明強盜，又共同殺人已引用刑法第二十八條，而主文僅揭明殺人之類）。 2.原判決之理由內雖漏引相當法條，而與科刑上並無出入者（如漏引刑法第二條第一項、第二十八條、第三十一條之類）。 （二）原判決對於從刑或執行刑之諭知係屬不當者，固可祇將該部分之判決撤銷，另行改判，如係原判決漏未諭知者，即應將其全部撤銷改判。否則遇有檢察官或自訴人專對該部分上訴時，第三審之判決主文祇能單獨為從刑或執行刑之諭知，刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）之規定勢必無從適用。但併合論罪案件，如他罪未經上訴者，則上訴部分之罪刑及執行刑雖應撤銷，其未上訴部分之罪刑自不得撤銷改判。 （三）刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）雖規定上訴有理由者應將原審判決中經上訴之部分撤銷，分別為後四條之判決，但原審判決之違法僅係不應裁判而裁判者（如就未上訴之部分予以判決之類），第三審除將原審該部分之判決撤銷外，既不應更為如何之裁判，亦祇以引用刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）為已足，毋庸再引第三百九十條第一款（舊法）之規定。
提案
關於刑事第三審上訴案件之總決議案。
決議
一、第三審之調查範圍。 第三審為法律審，固以糾正下級法院違法裁判為職責，但依刑事訴訟法第三百八十五條（舊法）規定，其調查範圍，除（一）法院之管轄。（二）免訴事由之有無。（三）受理訴訟之當否。（四）對於確定事實援用法令之當否。（五）原審判決後刑罰之廢止變更或免除。均得依職權調查外，應以上訴理由所指摘之事項為限。故 1.上訴意旨所指摘各點，應均予以調查裁判。 2.原判決所未採取之證據，如經上訴意旨加以指摘，第三審祇能就其捨棄該證據是否合法而為判斷，不得逕予援用。 3.為被告之利益而撤銷原判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，雖該共同被告之上訴意旨並未指摘，其利益仍及於共同被告（參照舊刑事訴訟法第三百九十四條）。 二、所謂以判決違背法令為上訴理由之情形。 （一）刑事訴訟法第三百七十條（舊法）所謂違背法令即違背下列法則。1.違背實體法 包括判決後刑罰之廢止、變更或免除在內。 2.違背程序法 包括違背證據法則在內。 （二）上訴是否以原判決違背法令為理由，以下列各點為斷： 1.上訴意旨對於原判決實體上之違法，祇以抽象的指摘為已足（如泛指原判論處罪刑行不當之類），對於程序法上之違法必須為具體的指摘（如指明某種證據文件未經朗讀之類），但刑事訴訟法第三百七十一條十四款（舊法）所謂判決不載理由或所載理由矛盾之情形，凡證據上之理由不備（如證據不充分），或事實上之理由不備（如認定之事實尚有欠缺），當然包括在內，自應酌量案情從寬解釋。 2.上訴意旨僅漫指原判決認定事實錯誤，固非以判決違法為上訴理由，如指原審根據某種證據而為事實之認定係屬不當。即已對於原審之適用證據法則加以指摘，仍係以判決違法為其上訴之理由。 3.上訴意旨祇須指摘原判決如何違法，即已具備刑事訴訟法第三百六十九條（舊法）之要件，縱令所持論點顯屬不當，亦僅係上訴為無理由，不能謂其上訴為不合法。至上訴意旨不以判決違法為其指摘之理由者，則應認為上訴違背法律上之程式。 註：本則決議二、之（二）部分業經本院七十一年三月二日七十一年度第三次刑事庭會議決議修正，請參閱。 三、原審得採用之證據方法。 （一）刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料。 1.證人之證言。 2.鑑定人之鑑定。 3.文書之意旨。 4.物件之狀態。 5.被告之自白。 6.共犯之陳述。 7.被害人之陳述。 （二）刑事訴訟法既不採法定證據主義，下列各項證據不過證據之證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應由事實審法院自由判斷，不能以其採用為違法，但證據本身或其內容之真實與否顯有疑問者，應於判決理由內闡明之。 1.未經檢察官、審判官、書記官或其他訊問人、制作人簽名之筆錄。 2.公安局、保衛團、區公所及其他行政官署送案供單。 3.公文書內引用之供詞。 4.告訴人、自訴人之陳述。 5.無具結能力人之證言（舊刑事訴訟法第一百七十三條第一項）。6.偵查中未令具結之證言（舊刑事訴訟法第一百七十三條第二項）（按現行刑事訴訟法已無類似舊法第一百七十三條第二項之規定）。 7.得拒絕證言人不拒絕證言時所為之陳述（舊刑事訴訟法第一百六十六條、第一百六十七條、第一百六十八條、第一百六十九條）。 8.共犯非不利於己之陳述。 9.被告利己之陳述。 10.書狀內容足認為出於具書狀人之意思者。 11.文書有增加、刪除或其他瑕疵者。 12.各人相互間之陳述及本人先後之陳述雖欠一致，而主要之點並無鑿枘者。 13.證言係得自他人之陳述而確有根據者。 14.調查報告確有根據者。 （三）認定事實所憑之證據不以直接證據為限，即間接證據亦可為證據方法。 註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 四、原審應遵守之證據法則。 （一）刑事訴訟法第二百六十九條（舊法）規定證據之證明力由法院自由判斷之，關於證據之證明力如何。在事實審法院就其所得心證原有自由判斷之權，但法院依自由心證為證據判斷時，不得違背下列各情形，否則為違背證據法則，其判決仍屬違法。 1.須該證據在原審之審判期日經過法定調查之程序，如刑事訴訟法第二百七十條至第二百七十二條（舊法），均係就審判期日調查證據所設之法定程序，其訊問被告、證人、鑑定人及實施勘驗等，並應依總則所設之各該規定，凡未經調查或調查不合法定程序之證據不得採用。 2.須其性質在法律上足為證據（即證據能力），如僅風聞傳說及推測之詞，暨其他以不正方法取得之自白等，均無證據能力，即違背刑事訴訟法第一百五十四條、第一百七十三條第一項前段（舊法）規定之勘驗證言等，亦非適法證據，均不得採用。但此項情形已具備他種證據能力之要件者，事實審作為他種證據採用，仍屬無妨。例如未經推事或檢察官督同檢驗所填具之驗斷書，其所踐行之勘驗程序雖非合法，但此項驗斷書苟為法醫或檢驗員於驗明屍體後負責作成，仍不失為鑑定之性質（參照舊刑事訴訟法第一百八十五條、第一百九十條、第一百九十一條、第一百九十三條），事實審作為鑑定報告予以採用，即非法所不許。至該證據之取得在法律上未定明須具備某種方式，亦未限制法院不得採用者，自可不拘一定方式，如在審判期日經過法定之調查程序予以採用，即不能指為違法，如證人在偵查中之陳述並非必須具結，此項未具結之證言，苟經原審法院於審判期日將其記載之筆錄向被告朗讀，或告以要旨後，即可採用（按依現行刑事訴訟法第一百八十六條規定，證人在偵查中陳述，亦必須具結）。 3.判斷證據之證明力據以認定事實，須依經驗法則，所謂經驗法則，即在普通一般人基於日常生活所得之經驗，從客觀上應認為確實之定則。例如認定擲石擊傷數里以外之人，某人日食一石之米，及其他顯有不近事理之處，均為與經驗法則不合。他如下列情形亦當然為違背經驗法則，其採證均屬違法。 （1）所憑證據之內容顯不明確者。 （2）比附某種證據而為不合理之推定者。 （3）所憑證據與其所認定事實無聯絡關係者。 4.依證據認定事實，其論斷須依論理上之當然法則，如驗明刀傷或槍傷而認為持棍毆傷，即違背論理法則是。 （二）原審之採證違背證據法則時，第三審應為下列之裁判。 1.該項證據如係原審據為認定事實之唯一憑證者，當然為原判決撤銷之原因。 2.該項證據縱令原審僅採為憑證之一種，如原審本係綜合各種證據為取得心證之資料，而其採證違法又顯與原審所形成之心證不無影響者，即應仍將原判決撤銷。 3.假使該項證據不過為原審採證時之一種參考，或雖非參證，而除去該項證據仍應為同一事實之認定者，是其訴訟程序違法尚非影響於判決，依刑事訴訟法第三百七十二條（舊法）本不得為上訴之理由，自毋庸將原判決撤銷。 註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 五、原審應行調查之證據。 刑事訴訟法第二百六十七條（舊法）僅規定訊問被告後審判長應調查證據，並未揭明何種證據應行調查，則與本案有關係之積極證據及消極證據自在均應調查之列，其有違反此項調查職責者，依刑事訴訟法第三百七十一條第十款（舊法）其判決當然為違背法令。茲將審判期日應行調查之證據列舉如下： （一）受命推事、受託推事及其他於原審審判期日前已蒐集或調查之證據，應於審判期日再經調查程序者（參照舊刑事訴訟法第二百七十條、第二百七十一條、第二百七十二條、第二百七十三條）。 （二）當事人或辯護人聲請調查之證據確有調查之必要者（參照舊刑事訴訟法第二百七十九條）。 （三）已調查之證據其內容未臻明瞭者，此項證據雖已經過調查程序，但當時既未調查明晰，即與未經調查者無異，自應仍予調查。 （四）未經調查之證據，為發見真實起見，應行調查，且事實上非無調查之途徑者。 註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 六、當事人或辯護人在原審聲請調查之證據。 刑事訴訟法第二百五十四條（舊法）載，當事人或辯護人得於審判期日前提出證據及聲請法院為傳喚證人、鑑定人、通譯及調取或命提出證物之處分。又同法第二百八十條第二項（舊法）載，審判長應告知被告得提出有益之證據。第二百七十九條（舊法）載，當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。綜合各該規定，應生下列之效果： （一）當事人或辯護人在審判期日前或審判期日聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，其所踐行之訴訟程序，自屬違法。 （二）前項程序之違法，如審酌案情顯然於判決無影響者，不得為上訴理由（參照舊刑事訴訟法第三百七十二條），其非無影響於判決者，即足為原判決撤銷之原因。 （三）原審雖已將前項聲請以裁定駁回，而其實際有無調查之必要，應由第三審審酌案內一切情事定之，如第三審認為確有調查之必要者，仍應認為依法應行調查之證據未予調查，將該判決撤銷（參照舊刑事訴訟法第三百七十一條第十款）。 （四）當事人或辯護人於原審宣示辯論終結後，始聲請調查之證據，如遇有必要情形，經原審依刑事訴訟法第二百八十四條（舊法）命再開辯論時，仍屬審判期日前之聲請，固應依前三項所述之例辦理，假使原審並不再開辯論，因亦不予調查，縱令對於前項聲請未以裁定駁回，究非違背刑事訴訟法第二百七十九條（舊法）所定程序，不能指為違法，但此種情形是否有調查之必要，及原審應否以此再開辯論，應由第三審審酌案內一切情事定之，如第三審認該證據確有調查之必要者，則事實審於職權上本應調查，乃原審既已發現此項證據，竟不再開辯論，俾在審判期日予以調查，即仍係刑事訴訟法第三百七十一條第十款（舊法）之情形。其判決當然為違背法令。註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 七、原判決未記載事實或所載事實不明確，且未經上訴意旨指摘時，確定犯罪事實固屬事實審法院之職權，但原審判決並未記載事實，或所載事實不明確，遽將被告論處罪刑（如未認定被告何種犯罪事實，或被告係犯強盜抑竊盜並未明確認定，即論以強盜罪之類），即其所確定之事實與論處罪刑所援用之法令不能適合，仍屬用法不當，第三審對於原審確定事實援用法令之當否，依刑事訴訟法第三百八十五條第四款（舊法）為得依職權調查之事項，縱令上訴意旨未經指摘，亦應將原判決以職權撤銷，至此項違法並非不影響於事實之確定，可據以為裁判，不在第三百九十條第一款（舊法）自為判決之列，自應併為發回或發交之判決。 八、一部上訴與原判決全部之關係。刑事訴訟法第三百四十條第二項（舊法）規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分視為亦已上訴，係指該案犯罪事實本為實質上一罪（如結合犯、聚合犯、繼續犯、常業犯之類），或為審判上一罪（如牽連犯、連續犯、想像上併合罪之類）者而言，此項案件，如原審係按一罪判決，固無問題，假使原審按併合之例判決，無論未經上訴之部分原判是否諭知有罪，及該部分是否不得上訴於第三審之案件，均應依上開規定視為全部上訴。但第三審之調查範圍，原則上既限於上訴意旨所指摘之事項，而上訴意旨對於原判決未經上訴之部分又未加指摘，則第三審就此種未經指摘之部分加以干涉，自應仍依刑事訴訟法第三百八十五條（舊法）之規定，以得依職權調查之事項為限，故裁判時應注意下列各點： （一）已上訴部分，其原判決本係無罪，而上訴復無理由或不合法時，則與其他未上訴部分不發生關係，祇須將上訴駁回。 （二）原判決已上訴部分本係有罪時，其上訴意旨所指摘之點雖不成立，應視原審確定之事實如何，分別為改判或發回之判決，（如原審認定被告殺人及遺棄屍體併合論罪，被告僅就殺人部分上訴，其論旨無可採取，而原判決所確定之事實顯有牽連犯關係，即應改判，倘原判決關於棄屍之事實並未明確認定，即應予發回）。 （三）已上訴部分如係有理由，應為發回之判決時，其未上訴之部分應認為與確定事實所援用之法令有關，將原判決全部撤銷，一併發回。註：應注意：一、刑事訴訟法第一編「證據章」之相關規定已修正。二、刑法已修正，刪除牽連犯、連續犯之規定。 九、原審判決應否撤銷改判之情形。 （一）第三審法院認為上訴有理由，且原審判決雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據為裁判者，依刑事訴訟法第三百八十九條、第三百九十條第一款（舊法），應將原審判決中經上訴之部分撤銷，自為判決，但下列情形於判決主旨並無出入，可毋庸改判。 1.原判決之主文關於論罪之用語不當，而其援用之科刑法條並無錯誤者（如結夥三人以上之強盜已引用刑法第三百三十條第一項，而主文內僅揭明強盜，又共同殺人已引用刑法第二十八條，而主文僅揭明殺人之類）。 2.原判決之理由內雖漏引相當法條，而與科刑上並無出入者（如漏引刑法第二條第一項、第二十八條、第三十一條之類）。 （二）原判決對於從刑或執行刑之諭知係屬不當者，固可祇將該部分之判決撤銷，另行改判，如係原判決漏未諭知者，即應將其全部撤銷改判。否則遇有檢察官或自訴人專對該部分上訴時，第三審之判決主文祇能單獨為從刑或執行刑之諭知，刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）之規定勢必無從適用。但併合論罪案件，如他罪未經上訴者，則上訴部分之罪刑及執行刑雖應撤銷，其未上訴部分之罪刑自不得撤銷改判。 （三）刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）雖規定上訴有理由者應將原審判決中經上訴之部分撤銷，分別為後四條之判決，但原審判決之違法僅係不應裁判而裁判者（如就未上訴之部分予以判決之類），第三審除將原審該部分之判決撤銷外，既不應更為如何之裁判，亦祇以引用刑事訴訟法第三百八十九條（舊法）為已足，毋庸再引第三百九十條第一款（舊法）之規定。 相關判解及其他參考資料： 本院七十一年三月二日七十一年度第三次刑事庭會議決議 上訴是否以原判決違背法令為理由，以下列各點為斷： 一、上訴意旨對於原判決實體上之違法，或程序上之違法，均必須為具體的指摘，俾得就其指摘事項加以審查。至上訴理由書雖指摘原判決有刑事訴訟法第三百七十九條某幾款之違背法令情形，但核其所述事實，與各該款之違法情形無一符合時，（例如當事人或辯護人在原審並未聲請調查某證據，竟指摘其未予調查該證據。又如誤以在訴訟上其他主張為上訴事項，而指原審未予判決。又如指原判決不載未予諭知緩刑之理由為理由不備之類），仍不能認為其上訴已合法律上之程式。 二、上訴意旨僅漫指原判決認定事實錯誤（或為事實上之爭執），自非以判決違法為上訴理由，必須指出原審根據某種證據而為事實之認定係屬違法，即對原審之適用證據法則加以指摘，始係以判決違法為其上訴理由。 三、原審依實體法或程序法得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘以為上訴第三審之理由，可逕由程序上予以駁回（例如刑之酌減、刑事訴訟法得命證人與他證人或被告對質之類）。 四、上訴意旨指摘原審訴訟程序違背法令，但顯然於判決無影響者，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍應認為不得據為上訴第三審之理由，可由程序上予以駁回。 五、上訴意旨祇須具體指摘原判決內容如何違法，即屬具備刑事訴訟法第三百七十七條之要件，縱令所持法律觀點顯屬不當，亦僅係上訴為無理由，不能謂其上訴為不合法。至上訴意旨不以判決違法為其指摘之理由者，則應認為上訴違背法律上之程式。
