要旨
法院為科刑之判決後發見被告已死亡，即將判決附卷，不予送達，對於未經送達之不確定判決，不得提起非常上訴。
提案
刑二庭提案：法院為科刑之判決後，發見被告已死亡，即將判決附卷，不予送達，檢察長能否對之提起非常上訴，本院可否將原判決撤銷改判不受理，茲有甲、乙兩說：
討論意見
甲說：查被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百九十五條第五款 (舊法) 定有明文。故凡被告在起訴前或訴訟進行中死亡者，法院不論案情如何，應為不受理之判決，否則即係當然違背法令，應以非常上訴程序將該違法判決撤銷，改判諭知不受理，被告既已死亡，則對之送達判決已成為絕對不可能之事，任何訴訟程序，如在事實上成為絕對不可能實施時，祇須註明其事由，即與已實施有同一之效力，故對於已死亡之被告，誤為科刑之判決，不應以其未經送達，而解為不確定判決，不得對之提起非常上訴。 乙說：查刑事訴訟法第二百九十五條第五款(舊法)所謂被告死亡者應諭知不受理之判決，係指法院在訴訟進行中知悉被告已死亡者而言；若法院為科刑之判決後，方知被告已死亡，則該判決對於被告根本不發生判決之效力，焉用對之提起非常上訴。故民國三十七年三月十九日民、刑庭會議決議，對於死亡之被告，不得提起非常上訴；又非常上訴非對確定判決不得為之，此觀刑事訴訟法第四百三十四條(舊法) 之規定甚明。不確定判決可註明事由作為確定，不但法律無此規定，司法院及本院亦尚未有此解釋或判例；故對於不確定判決，不得提起非常上訴。 兩說孰是 ? 提請公決
決議
法院為科刑之判決後發見被告已死亡，即將判決附卷，不予送達，對於未經送達之不確定判決，不得提起非常上訴。
